DICTAMENES DE CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Transcripción

1 DICTAMENES DE GENERAL DE LA REPUBLICA Nº SOBRE DERECHO AL PAGO DE LA PRÁCTICA PROFESIONAL. N Fecha: 21-IX-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mario Gilberto Vicuña Oyarzún, para reclamar por el no pago del tiempo servido en el Ministerio Secretaría General de Gobierno, en calidad de alumno en práctica. Requerido su informe, la Subsecretaría del ramo manifestó, en síntesis, que el interesado fue propuesto para ser contratado con el objeto de efectuar su práctica profesional, lo que no prosperó ya que sólo concurrió cuatro días a sus labores, expresando el interesado su voluntad de no continuar con ellas. Sobre el particular, cabe anotar que el inciso primero del artículo 1 del D.L. N 2.080, de 1977, faculta a los Ministerios, Instituciones, Servicios, Empresas y Corporaciones del Sector Público regidos por los artículos 1 y 2 del D.L. N 249, de 1973, para contratar ad honorem o sobre la base de honorarios, a egresados o estudiantes de profesiones universitarias, durante los lapsos en que éstos deben cumplir con la práctica exigida por la respectiva Facultad. Agrega el inciso segundo y el final de la disposición en análisis, en lo que interesa, que los estudiantes y egresados podrán ser contratados asimilados a un grado, dentro de los rangos que precisa, y no se consideran empleados para ningún efecto legal, añadiendo que en los respectivos convenios sólo podrá estipularse un honorario proporcional a la jornada pactada y otros emolumentos que indica. De la norma precitada se desprende que los organismos de la Administración del Estado pueden contratar a estudiantes y egresados de una carrera, para efectos de práctica profesional, ya sea ad honorem, esto es, sin retribución por dicha labor, o a honorarios, lo que debe constar en el instrumento contractual, aprobado por la correspondiente resolución o decreto, según corresponda. En este contexto, es menester señalar que la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control ha precisado, mediante el dictamen N , de 2007, entre otros, que el régimen de contrataciones a honorarios constituye una modalidad de prestación de servicios para la Administración, en virtud de la cual las personas tienen derecho a los beneficios que se hayan estipulado en el respectivo convenio, por lo que el desempeño efectivo de un contratado debe ser remunerado, toda vez que, de lo contrario, se originaría un enriquecimiento sin causa en favor del respectivo organismo, criterio que es aplicable igualmente a quienes efectúan su práctica profesional. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que el interesado alcanzó a desempeñarse como alumno en práctica en el aludido Ministerio, no acreditándose, sin embargo, si fue en calidad de contratado ad honorem o a honorarios, por lo que resulta forzoso concluir que esa Secretaría de Estado, deberá revisar la situación del recurrente y otorgar, por el lapso de desempeño efectivo, los beneficios y prestaciones acordadas, si correspondiere según la naturaleza del convenio. RamiroMendozaZúñiga Contralor General de la República

2 Nº SOBRE OBLIGACIÓN DE RETRIBUCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS BENEFICIADOS CON LOS PROGRAMAS ESPECIALES DE BECAS PARA PERFECCIONAMIENTO EN UNIVERSIDADES CHILENAS O EN EL EXTRANJERO. N Fecha: 14-X-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General, la Presidenta de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT), solicitando un pronunciamiento acerca del cumplimiento de la obligación de retribución que tanto el decreto con fuerza de ley N 22, de 1981, del Ministerio de Educación, como el decreto con fuerza de ley N 1, de 1999, del Ministerio de Planificación y Cooperación, imponen a los beneficiarios de las becas que esos cuerpos legales regulan. Al respecto, indica que como es de conocimiento de esta Entidad de Control, la ley N , de Presupuestos del Sector Público para el año 2009, dispuso el traspaso de funciones desde el Ministerio de Planificación y Cooperación a CONICYT en lo referido a la administración, control y seguimiento de las becas Presidente de la República regidas por los textos legales antes mencionados, estableciéndose expresamente el deber de esa Comisión de cautelar la observancia de las obligaciones contraídas por los becarios. Sobre el particular, corresponde indicar, primeramente, que por el decreto con fuerza de ley N 22, de 1981, del Ministerio de Educación, se creó un programa especial de becas para el perfeccionamiento en el extranjero de los egresados de las universidades e institutos profesionales del país. Por su parte, a través del artículo 27 de la ley N , se creó un programa especial de becas Presidente de la República para estudios de postgrado en universidades chilenas, cuya regulación se encuentra contenida en el decreto con fuerza de ley N 1, de 1999, del Ministerio de Planificación y Cooperación. Puntualizado lo anterior, cabe desde ya precisar que las becas reguladas en los cuerpos legales a que se ha hecho referencia, presentan diferencias sustanciales, tanto respecto de los requisitos que exigen para su otorgamiento, como respecto de los derechos que ellas conceden y de las obligaciones a que están afectos sus beneficiarios. En relación con los requisitos para postular a las becas en análisis y en lo que interesa a la presente consulta, debe señalarse que según lo dispuesto en el artículo 1 del decreto con fuerza de ley N 22, de 1981, podrán postular a las reguladas en este texto legal, entre otros, los funcionarios de los servicios o instituciones públicas de la administración centralizada o descentralizada del Estado, dentro del plazo de cinco años contados desde el egreso de la carrera cursada. En este caso, se requiere que el postulante obtenga la autorización del jefe del respectivo servicio o de la autoridad correspondiente, debiendo cumplir los demás requisitos a que alude el artículo 6 del citado decreto con fuerza de ley. Por su parte, conforme al artículo 27 de la ley N modificado por el artículo 26 de la ley N y al decreto con fuerza de ley N 1, de 1999, pueden postular a las becas reguladas en dicho texto legal los funcionarios públicos de planta o a contrata de las entidades a que se refiere el artículo 18, inciso primero, de la ley N referencia que actualmente debe entenderse efectuada al artículo 21 de esa ley orgánica constitucional-, quienes deben contar con la autorización y patrocinio del jefe superior del servicio y cumplir los demás requisitos que

3 señala el artículo 4, en relación con el artículo 11, del citado decreto con fuerza de ley. En lo que respecta a la duración de las becas, corresponde precisar que las reguladas en el decreto con fuerza de ley N 22, de 1981, se extenderán por el período necesario para la obtención del grado académico o la finalización de los respectivos estudios, no pudiendo exceder de tres años o de un año, según el caso, conforme a lo previsto en el artículo 5 del citado cuerpo legal. Por su parte, las becas Presidente de la República para estudios de postgrado en universidades chilenas se otorgarán por el período necesario para la obtención del respectivo grado académico, con un máximo de dos años, según lo dispuesto en el artículo 3 del decreto con fuerza de ley N 1, de En lo referente a los derechos del becario, cabe señalar que el artículo 4 del decreto con fuerza de ley N 22, de 1981, prescribe que los becarios tendrán derecho a un subsidio mensual que se incrementará en la forma que se indica; al pago de los gastos de matrícula y demás derechos que la universidad cobre a los alumnos; a una asignación para adquisición de libros y material de estudios; a pasajes de ida y vuelta para el becario y su grupo familiar directo cuando éstos se trasladen a vivir con él, y a una suma que cubra el seguro de enfermedad. Se contempla en la misma norma, como atribución privativa de la jefatura superior del servicio a que pertenezca el becario, la de disponer la mantención total o parcial de sus remuneraciones mientras dure la beca, así como ordenar la comisión de estudios correspondiente, contemplándose por el legislador un incremento de los aportes para aquellos funcionarios cuya comisión de estudios no establezca, al menos, la mantención parcial de sus remuneraciones. En el caso de las becas reguladas por el decreto con fuerza de ley N 1, de 1999, el artículo 13 prescribe que el becario tendrá derecho a una contribución al pago del costo de la matrícula y otros gastos de colegiatura; a una asignación especial de mantención, para el caso que la remuneración del becario sea insuficiente para el sostenimiento propio y de su familia; a un aporte para la adquisición de libros y demás materiales; al pago de gastos de traslado cuando corresponda, y al mantenimiento de las remuneraciones asignadas a su cargo. En este punto conviene agregar, además, que conforme a lo dispuesto en el artículo 8, inciso primero, de este último decreto con fuerza de ley, el funcionario beneficiado con la beca, salvo aquel de exclusiva confianza, mantendrá la propiedad del cargo de la planta o escalafón al cual perteneciere, durante todo el período de la misma y hasta dos años de terminado éste, salvo en los casos de destitución o calificación insuficiente que implique alejamiento del servicio. El inciso segundo de la norma agrega que el becario tendrá para todos los efectos legales, el carácter de empleado en comisión de servicio con derecho a percibir sus remuneraciones durante el período de la beca. Lo expresado precedentemente tiene directa relación con lo previsto en el artículo 11, letra l), del mismo cuerpo legal, según el cual el patrocinio otorgado por la institución a la cual pertenece el funcionario implica la obligación de mantener el cargo del becario mientras se realicen los estudios y, una vez obtenido el correspondiente grado académico, asignarle una función vinculada con el área de los estudios cursados. Como puede apreciarse de la normativa antes citada, el marco jurídico que rige ambos tipos de becas difiere sustancialmente en cuanto al régimen de beneficios que cada una confiere a sus respectivos becarios, diferencia que se proyecta, asimismo y en lo que interesa a la presente consulta, a la diversa forma de cumplir la obligación de retribución al servicio por parte del funcionario, tal como se examinará a continuación. En efecto, en cuanto a las obligaciones de los becarios en uno y otro cuerpo legal, es menester señalar que de acuerdo al artículo 7 del decreto con fuerza de ley N 22, de 1981, las becas que él regula imponen, entre otras obligaciones, la de regresar al país al término de los estudios correspondientes para integrarse, preferentemente, a las universidades y demás instituciones docentes o de investigación o a la Administración Pública, por períodos de a lo menos el doble del tiempo de duración de la beca.

4 Tal obligación conlleva, tal como se ha precisado mediante el dictamen N , de 2008, de esta Contraloría General, dos exigencias copulativas: la primera, regresar al país al término de los estudios y, la segunda, retribuir la beca mediante el desempeño de labores, preferentemente en alguna universidad, institución de docencia o en la Administración del Estado, por el tiempo que se señala, a fin de aportar en ellas todos los conocimientos que haya adquirido durante su perfeccionamiento, no obstante la posibilidad de solicitar que esta obligación sea diferida hasta por dieciocho meses, de acuerdo con el artículo 7, letra c), del decreto con fuerza de ley N 22, de En relación al período de permanencia obligatorio en el servicio, la disposición ya aludida dispone que éste podrá cumplirse en el plazo mínimo de dos años, a que se ha hecho referencia, o dentro de un plazo máximo de 12 años, cuando así lo determine el rector respectivo, tratándose de quienes ejerzan funciones docentes o de investigación en jornadas parciales, caso en el cual, conforme a lo precisado en los dictámenes N s 4.570, de 2000, y , de 2007, de esta Contraloría General, la propia jornada será la que determine la duración de la obligación de permanencia, no pudiendo ésta exceder del referido plazo de 12 años. En cambio, las becas del decreto con fuerza de ley N 1, de 1999, conforme lo establece su artículo 5, letra c), contemplan en este aspecto exigencias que implican el deber de desempeñarse en el mismo servicio que concedió al becario la autorización para la realización de los estudios y en la región del país en que desempeñaba sus labores al momento de recibir la beca, a lo menos por un período igual al doble de aquel que duró aquella, con un mínimo de dos años. La obligación en análisis encuentra su fundamento en que este programa de perfeccionamiento fue concebido precisamente para dotar a los servicios individualizados en el artículo 21, inciso primero, de la ley N , de profesionales con estudios de postgrado que aporten al progreso de la región en que se desempeñan, lo que queda demostrado en las exigencias contenidas en el artículo 11, letra h), del referido decreto con fuerza de ley, en cuanto requiere que el candidato justifique, en la propia carta de postulación, la importancia que le reportaría a su región y/o institución el perfeccionamiento que recibirá mediante la beca. Similar justificación se exige al jefe del servicio al que pertenece el postulante, en la letra k) de la citada disposición. Además, es dable mencionar que ambas clases de becas exigen al adjudicatario caucionar el cumplimiento de las obligaciones contraídas mediante los instrumentos que al efecto contempla el artículo 8 del decreto con fuerza de ley N 22, de 1981, y el artículo 7 del decreto con fuerza de ley N 1, de En caso de incumplimiento de las obligaciones respectivas y en particular del deber de retorno, el artículo 8 del decreto con fuerza de ley N 22, de 1981, dispone expresamente, en lo que interesa, que se exigirá a los becarios el reembolso de las sumas que se hubieren pagado, con los intereses y reajustes que se pacten en la escritura que se suscriba al efecto, agregando el artículo 9 que el Consejo de Defensa del Estado, previo cumplimiento de los requisitos previstos al efecto, en caso fortuito o fuerza mayor, podrá acordar con el deudor la modificación de las obligaciones asumidas, celebrando las convenciones que estime convenientes, en las cuales se resguarden los intereses fiscales, pudiendo para esos efectos transigir los juicios pertinentes, todo ello, sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan según lo dispone el artículo 10 del mismo cuerpo legal. Por su parte, conforme a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del decreto con fuerza de ley N 1, de 1999, en caso de incumplimiento de las obligaciones relativas al retorno a sus funciones, el becario debe reintegrar la totalidad de la beca que le haya beneficiado, más los intereses y reajustes que se indican, pudiendo hacerse efectiva la garantía constituida al efecto, caso en el cual el becario no podrá alegar caso fortuito cuando el término de funciones se hubiere producido por una sanción o calificación insuficiente.

5 En mérito de lo precedentemente expuesto, cabe concluir que los funcionarios beneficiados con la beca regida por el decreto con fuerza de ley N 22, de 1981, del Ministerio de Educación, de acuerdo a lo expresamente prescrito en su artículo 7, letra c), deben cumplir su obligación de retribución preferentemente en las universidades y demás instituciones docentes o de investigación, o bien en cualquier órgano de la Administración Pública, en las condiciones y plazos precedentemente señalados. Al respecto, la jurisprudencia de este Órgano de Control, ha precisado a través del dictamen N 4.570, de 2000, que la citada disposición se refiere al compromiso que debe cumplir el interesado a su regreso, en orden a que deberá postular a las indicadas instituciones, con preferencia a otros organismos o empresas, con el objeto de que el aporte de los conocimientos adquiridos beneficie a aquellas entidades, por lo que no puede entenderse que dicho precepto le otorgue un privilegio especial para incorporarse a tales instituciones. En cambio, tratándose de los adjudicatarios de las becas reguladas por el decreto con fuerza de ley N 1, de 1999, del Ministerio de Planificación y Cooperación, al tenor de lo dispuesto en su artículo 5, letra c), sólo pueden cumplir la referida obligación de retribución en el mismo servicio que les concedió la autorización y en la misma región en que cumplían funciones al momento de ser beneficiados por la beca, atendido el objetivo de perfeccionamiento institucional a que ella tiende, según se ha señalado previamente. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de los servidores a contrata que hayan obtenido cualquiera de las becas aludidas, la obligación de retribución será procedente en la medida que la autoridad disponga anualmente la renovación de sus contrataciones por todo el período de retribución. De lo contrario, la decisión de la autoridad en orden a no renovar la respectiva contrata constituirá un impedimento para cumplir con el deber en comento, ajeno a la voluntad del funcionario. Tal conclusión se encuentra en armonía con el criterio que se desprende, entre otros, de los dictámenes N s , de 1991; 4.570, de 2000; y , de 2007, conforme al cual, la circunstancia de que un funcionario contratado se encuentre desarrollando una beca de estudios no impide el ejercicio de las atribuciones que conforme al ordenamiento jurídico corresponden a la autoridad para poner término a este tipo de contrataciones de carácter transitorio, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven para el becario en caso que sea éste quien, al renunciar voluntariamente a su empleo, incurra en el incumplimiento de la obligación de que se trata. RamiroMendozaZúñiga Contralor General de la República