C O N S I D E R A N D O

Transcripción

1 Expediente.- Inconformidad.37/2009. SECRETARÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.- SUBSECRETARÍA JURÍDICA Y DE PREVENCIÓN.- DIRECCIÓN JURÍDICA, TUXTLA GUTIÉRREZ, CHIAPAS, A 13 TRECE DE ENERO DE 2010 DOS MIL DIEZ VISTO.- Para resolver los autos del expediente administrativo al rubro citado, tramitado con motivo de la inconformidad presentada por, representante legal de la Empresa en contra del Dictamen Técnico, Administrativo, Legal y Financiero, de fecha 07 siete de octubre de 2009 dos mil nueve, y Acta de Fallo de fecha 09 nueve de octubre de 2009 dos mil nueve, correspondiente a la Licitación Pública Nacional número CNSA/ /026/09, (tiempos recortados), convocada por el Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios de Bienes Muebles, y requerida por la Secretaría del Campo, Educación, por concepto de Subsidios a la Producción R E S U L T A N D O ÚNICO: Atendiendo al principio de Economía procesal resulta innecesario detallar los puntos de este capítulo, toda vez que no causa agravio a las partes su omisión. Sustenta lo anterior, por analogía la tesis aislada emitida por la segunda sala de la anterior integración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 70, tomo , tercera parte, séptima época, del Semanario Judicial de la Federación, del epígrafe y texto siguiente: SENTENCIA RESULTANDOS DE LA. SU OMISIÓN NO CAUSA AGRAVIO, una sentencia no causa agravio por la circunstancia de que el juez de distrito omita el capitulo relativo a resultandos al dictarla C O N S I D E R A N D O I.- Esta Secretaría de la Función Pública es competente para conocer y resolver el presente procedimiento administrativo, con fundamento en lo previsto en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 43, primer párrafo de la Constitución Política del Estado de Chiapas; 2, 27, fracción III y 30, fracciones XXXIII y XXXIV, de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Chiapas; 67, 68, 69, 70 y 71 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamiento de Bienes Muebles y Contratación de Servicios para el Estado de - 1 -

2 Chiapas; 11, 34, fracción XIII y 40, fracción XXVI, del Reglamento Interior de la Secretaría de la Función Pública Lo anterior es así en virtud de que la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Chiapas, en sus fracciones XXXIII y XXXIV, de su artículo 30, dispone que es facultad de este Órgano de Control, substanciar y resolver los procedimientos y recursos administrativos que le correspondan conocer, conforme a las facultades otorgadas en las disposiciones legales aplicables; emitir los actos administrativos de su competencia y los criterios de interpretación sobre el ejercicio de sus facultades, en tal sentido es importante destacar que la Dirección Jurídica, es un Órgano Administrativo dependiente de la Secretaría de la Función Pública, y partiendo del principio totalizador de los entes públicos, forma parte de un todo que por origen le corresponde al Órgano de Control denominado Secretaría de la Función Pública, sin que pueda considerarse parte diferente, ello de conformidad con lo establecido en la fracción XXVI, del artículo 40, del Reglamento Interior de la Secretaría de la Función pública, misma que faculta al titular de la Dirección Jurídica para que en representación del Secretario de la Función Pública, resuelva las inconformidades que formulen los particulares, en los términos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamiento de Bienes Muebles y Contratación de Servicios para el Estado de Chiapas, siendo competente para resolver en el presente asunto II.- La presente controversia reside en la inconformidad planteada por, representante legal de la Empresa ; en contra del Dictamen Técnico, Administrativo, Legal y Financiero, de fecha 07 siete de octubre de 2009 dos mil nueve, y Acta de Fallo de fecha 09 nueve de octubre de 2009 dos mil nueve, correspondiente a la Licitación Pública Nacional número CNSA/ /026/09, (tiempos recortados), convocada por el Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios de Bienes Muebles, y requerida por la Secretaría del Campo, Educación, por concepto de Subsidios a la Producción Establecido lo anterior, esta Dirección Jurídica procede a realizar el estudio pormenorizado de la inconformidad planteada por el licitante, mediante escrito de fecha 12 doce de octubre de 2009 dos mil nueve, la cual señala esencialmente lo siguiente: Lo que se manifiesta en el dictamen técnico de referencia, con relación a la descalificación de mi representada,, me queda claro que técnica, administrativa, legal y financiera, mi representada no puede ser descalificada, por lo tanto la requirente hecho mano de sus recursos poco ortodoxos, para dejarnos fuera de - 2 -

3 Expediente.- Inconformidad.37/2009. lo que legalmente le corresponde a la ya que esta apreciación es subjetiva carente de valor científico y por ende ilegal, si a esto se le suma que en el escrito presentado previo al acta de fallo, ante el Comité de Adquisiciones, arrendamientos y Servicios de Bienes Muebles del Gobierno del estado de Chiapas, ya se explicaba con claridad los motivos por la que la requirente se le impregnaba la piel al simple contacto con la pintura, no queda la menor duda de que este es un acto premeditado con dolo y mala fe para descalificar a mi representada. La pintura que se aplica a los productos molinos de nixtamal y prensa tortilladora, es una pintura con características especiales, por lo que el molino de nixtamal y la prensa tortilladora pueden tener partículas sueltas de ese producto en su superficie, teniendo que lavarse el mismo con una esponja y una solución jabonosa antes de usarlo y así se podrá comprobar que la pintura no se desprende, caso contrario ocurre con los molinos de la competencia, ya que usan una pintura altamente toxica, que le da una apariencia muy bonita pero no garantiza la inocuidad de los alimentos ya que la pintura que le aplican no es la adecuada, además el gusano alimentador del molino de nixtamal lo suministran sin pintar. En cuanto al acta del fallo, esta es una consecuencia, de todo los vicios, cometidos durante el proceso de licitación de referencia, por lo que es un acto fuera de la ley, ya que recopila todas y cada una de las inconsistencia y violaciones a la Ley de Adquisiciones, arrendamientos de Bienes Muebles y Contratación de Servicios para el estado de Chiapas, dejando en letra muerta la propia ley y su reglamento Ahora bien, esta Secretaría al realizar el análisis de los argumentos del inconforme con el contenido del Dictamen Técnico, Administrativo Legal y Financiero, de fecha 07 siete de octubre de 2009 dos mil nueve y Acta de Fallo de fecha 09 nueve de octubre de 2009 dos mil nueve, correspondiente a la Licitación Pública Nacional número CNSA/ /026/09, (tiempos recortados), documentales que obran en copias certificadas a folios 616 al 629 y 700 al 713 del sumario en estudio, respectivamente, se advierte que el Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios de Bienes Muebles, determinó entre otras cosas lo siguiente: NOMBRE DE LA EMPRESA: LOTES OFERTADOS: 05 Y 08. OBSERVACIONES GENERALES: LOTE 05: NO CUMPLE con fundamento en el NUMERAL y solicitado en el ANEXO 02 DE LAS BASES, toda vez que el Molino de Mano y la Prensa Tortilladora los describe en su propuesta técnica como pintados en color aluminio, constatando en la muestra física presentada, que dichos bienes no garantizan la higiene total e inocuidad de los materiales, en virtud de que la pintura se impregna al simple contacto en la piel y por ende en los alimentos. LOTE 08: NO CUMPLE con fundamento en el NUMERAL y solicitado en el ANEXO 02 DE LAS BASES, toda vez que el Molino de Mano lo describe en su propuesta técnica como pintado en color aluminio, constatando en la muestra física presentada, que dicho bien no garantiza la higiene total e inocuidad de los materiales, en virtud de que la pintura se impregna al simple contacto en la piel y por ende en los alimentos De lo transcrito anteriormente, se advierte de la propuesta que presentó el inconforme ante la convocante, documentales que obran agregadas en copias certificadas a folios 616 al 92 al 177 del anexo dos del sumario en estudio, en la cual se encuentra agregada la propuesta técnica y económica, se desprende que si bien es cierto que los lotes que ofertó 05 y 08 dentro de la propuesta técnica, describe que el Molino de Mano y la Prensa Tortilladora los presenta como pintados en - 3 -

4 color aluminio y la requirente al verificar las muestras físicas al tener contacto físico con los Molinos de Mano y la Prensa Tortilladora, constató que los bienes no garantizan la higiene total e inocuidad de los materiales, en virtud que la pintura se impregna al simple contacto con la piel y por ende en los alimentos, y con base en ello se le indicó que lo ofertado no cumplía con lo requerido en el numeral y solicitado en el anexo 02 de las bases; a este respecto, el inconforme no aportó ningún medio de prueba a fin de acreditar sus aseveraciones, que la pintura que aplicó a sus productos: molinos de nixtamal y prensa tortilladora es una pintura con características especiales, sin especificar cuales son esas características, ni sustenta su dicho con prueba alguna que respalde sus manifestaciones, ya que no aportó ningún dato verificable o bien alguna norma oficial vigente que respalde a sus productos, es decir, no acreditó ante esta autoridad resolutora que los bienes ofertados cumplen con lo solicitado en bases, respecto a la higiene total e inocuidad de los alimentos y por el contrario reconoce que la pintura que contiene los bienes ofertados pueden tener partículas sueltas de ese producto en su superficie, teniendo que lavarse el mismo con una esponja y una solución jabonosa antes de usarlo, desprendiéndose de dicha aseveración que sus productos ofertados no garantizarían la higiene total e inocuidad de los materiales y por ende de los alimentos Es por ello, que la convocante le indicó al licitante inconforme que lo ofertado no cumplía con lo estipulado en el numeral y solicitado en el anexo 02 de las bases, sabedor que al participar debía comprometerse y dar cumplimiento a todos y cada uno de los puntos estipulados en las bases, tal como lo señala el punto inciso d) que a la letra dice: d) aceptación de las bases: manifiesto la aceptación de dar cumplimiento a todos los puntos señalados en las bases de esta licitación Documentales consistentes en Dictamen Técnico, Administrativo, Legal y Financiero, de fecha 07 siete de octubre de 2009 dos mil nueve; Acta de fallo de fecha 09 nueve de octubre de 2009 dos mil nueve y propuesta técnica y económica de fecha 18 dieciocho de septiembre de 2009 dos mil nueve, de la empresa que se desahogan por su propia y especial naturaleza, y que por tratarse de copias debidamente certificadas, se les otorga valor probatorio pleno, en términos del artículo 334 fracciones II y V y 398 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de - 4 -

5 Expediente.- Inconformidad.37/2009. Chiapas, de aplicación supletoria a la Ley de Adquisiciones, Arrendamiento de Bienes Muebles y Contratación de Servicios para el Estado de Chiapas, las cuales fueron valoradas y que se encuentran adminiculados, concatenados y entrelazados unos con otros, hacen inferir que dicho material probatorio resulta apto, suficiente, bastante y concluyente para declarar que es infundada la inconformidad que hace valer representante legal de la Empresa resulta aplicable en la especie, la jurisprudencia 226, del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 153, Tomo VI, Materia Común, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación , que es del tenor siguiente: DOCUMENTOS PÚBLICOS, CONCEPTO DE Y VALOR PROBATORIO. Tienen ese carácter los testimonios y certificaciones expedidos por funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones, y, hacen prueba plena En esas circunstancias, es de colegirse que no le asiste la razón al peticionario del medio de impugnación, toda vez que no dio cumplimiento a lo estipulado en el numeral y lo solicitado en el anexo 02 de las bases; siendo aplicable al caso la siguiente tesis, con número de registro 911,970, tesis aislada, materia administrativa, Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Apéndice 2000, Tomo III, Página 382. LICITACIÓN PÚBLICA. EL CUMPLIMIENTO DE SUS BASES ES REQUISITO INDISPENSABLE PARA ANALIZAR LAS OFERTAS Y ADJUDICAR EL CONTRATO RESPECTIVO.- De acuerdo a lo que establece el artículo 134 constitucional, la celebración de los contratos de obra pública, está precedida de un procedimiento específico que, además de constituir un requisito legal para la formación del acuerdo contractual, servirá para seleccionar a su contraparte. A dicho procedimiento se le denomina "licitación", pues a través de él, la administración pública (federal, estatal o municipal), elige a la persona física o moral, que le ofrece las condiciones más convenientes en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad, eficiencia, eficacia y honradez, para celebrar un contrato determinado y, para ello hace un llamado a los particulares de manera impersonal o personal, para que formulen sus ofertas a fin de llevar a cabo la contratación. En base a dicho precepto constitucional, en México las licitaciones son de tipo público. Según la doctrina, la licitación pública constituye un procedimiento mediante el cual la administración pública selecciona a una persona física o moral, para que realice la construcción, conservación, mantenimiento, reparación o demolición de un bien inmueble o mueble en beneficio del interés general y, que consiste en una invitación dirigida a todos los interesados para que sujetándose a las bases establecidas presenten sus ofertas y de ellas seleccionar a la más conveniente. Los principios que rigen a dicha licitación y las etapas que integran su procedimiento, de acuerdo a la doctrina son los siguientes. Los principios a saber son cuatro: a) concurrencia, que se refiere a la participación de un gran número de oferentes; b) igualdad, que consiste en que dentro del procedimiento de licitación no debe haber discriminaciones o tolerancias que favorezcan a uno de los oferentes en perjuicio de los otros; c) publicidad, que implica la posibilidad de que los interesados conozcan todo lo relativo a la licitación correspondiente, desde el llamado a formular ofertas hasta sus etapas conclusivas; y, d) oposición o contradicción, que radica en la impugnación de las ofertas y defensas de las - 5 -

6 mismas. Las etapas que integran su procedimiento se dividen en siete: 1. La existencia de una partida presupuestaria por parte de la administración pública; 2. La elaboración de las bases o pliego de condiciones, en donde se detalle la contraprestación requerida. Las bases o pliego de condiciones constituyen un conjunto de cláusulas preparadas unilateralmente por la administración pública, destinadas tanto a la formulación del contrato a celebrar como a su ejecución, ya que detallan en forma circunstanciada el objeto del contrato, su regulación jurídica y los derechos y obligaciones de las partes, es decir, incluyen por un lado condiciones específicas de tipo jurídico, técnico y económico, las cuales se traducen en verdaderas disposiciones jurídicas reglamentarias en cuanto a que regulan el procedimiento licitatorio en sí, y por otro lado, incluyen cláusulas especiales que constituyen disposiciones específicas, de naturaleza contractual, relativas a los derechos y obligaciones del convocante, oferentes y adjudicatarios. Además, las bases de toda licitación producen efectos jurídicos propios, en cuanto que el órgano licitante no puede modificarlas después de haber efectuado el llamado a la licitación, sino dentro de ciertos límites, pero no podrá hacerlo, bajo ninguna circunstancia, una vez iniciado el acto de apertura de ofertas. Asimismo, las bases obligan a los oferentes hasta el momento en que son descartadas o desechadas sus propuestas, y siguen obligando al adjudicatario, con el contrato mismo, por lo que su modificación o violación, sería una infracción al contrato que se llegue a firmar, ya que las bases de la licitación son la fuente principal del derecho y obligaciones de la administración y de sus contratistas, y por ello sus reglas deben cumplirse estrictamente, en cumplimiento al principio pacta sunt servanda. En síntesis las bases son las condiciones o cláusulas necesarias para regular tanto el procedimiento de licitación como el contrato de adjudicación de la obra y que los órganos licitantes tienen amplia facultad para imponerlas. 3. La publicación de la convocatoria. Esta fase es de tal importancia, ya que a través de ella se hace la invitación a las personas físicas o morales que puedan estar interesadas en realizar la obra a licitar y debe hacerse en el Diario Oficial de la Federación y en un periódico privado de mayor circulación en el país, así como en uno de la entidad federativa, en donde se llevará a cabo la obra pública. 4. Presentación de ofertas. En esta fase los interesados que satisfagan los términos de la convocatoria respectiva tendrán derecho a presentar sus proposiciones y, para ello deberán tener cuidado en su preparación, ya que de la redacción, confección y presentación de la oferta, depende que sea aceptada. Las ofertas deben reunir tres requisitos a saber: a) subjetivos, que se refieren a la capacidad jurídica para contratar de la persona que presenta la oferta; b) objetivos, que se refieren al contenido de la oferta, de acuerdo a lo que establecen las bases; y, c) formales, que se refieren a la confección de la oferta, misma que debe ser en forma escrita, firmada, clara e incondicionada, secreta y debe ser presentada en el lugar y fecha que se haya indicado en la convocatoria. 5. Apertura de ofertas. En ella, como su nombre lo indica, se procederá a la apertura de los sobres que contienen las ofertas de los participantes y se darán a conocer las propuestas que se desechen por no cubrir con la documentación o requisitos exigidos en las bases de licitación, levantando al efecto un acta circunstanciada de lo que suceda en esta fase de la licitación, en la que se dará a conocer la fecha en que se conocerá el fallo respectivo. 6. Adjudicación, es el acto por el cual el órgano estatal licitante, determina cuál de las propuestas es la más ventajosa o conveniente para la administración pública. Previa a la adjudicación, el órgano convocante, deberá realizar un dictamen técnico en donde deberá considerar los requisitos cuantitativos y cualitativos de los oferentes, a fin de determinar cuál de ellos reúne las condiciones legales, técnicas y económicas requeridas por la convocante; y, 7. Perfeccionamiento del contrato, que es la última fase del procedimiento de licitación, en donde una vez que se conozca el nombre de la persona ganadora, el órgano licitante como el adjudicatario procederán a formalizar o perfeccionar el contrato respectivo. Luego, de acuerdo a las anteriores etapas del procedimiento de licitación, la fase más importante de éste, es la elaboración de las bases o pliego de condiciones, ya que como se indicó en párrafos anteriores, son la fuente principal del derecho y obligaciones de la administración pública y de sus contratantes, y por ello sus reglas o cláusulas deben cumplirse estrictamente, de manera que su violación o modificación después de la presentación de las ofertas, implicaría una violación al contrato que se llegue a firmar, por lo que el organismo o dependencia licitante, al examinar y evaluar todo el procedimiento de la licitación pública, deberá revisar como una obligación primaria e ineludible los requisitos de forma, que son esencia y sustancia del contrato que se llegue a concretar, es decir, deberá verificar si los oferentes cubrieron con cada uno de los requisitos que se fijaron en las bases y si - 6 -

7 Expediente.- Inconformidad.37/2009. dicho procedimiento fue seguido en todas sus etapas sin infracción alguna al mismo, pues sólo de esa manera se puede lograr que el contrato respectivo no esté viciado de origen, ya que de existir irregularidades en el procedimiento o incumplimiento de las bases de la licitación por otra parte de alguno de los oferentes, sin que el órgano convocante las tome en cuenta, no obstante su evidencia o trascendencia, y adjudique el contrato al oferente infractor, tanto el licitante como el oferente ganador infringirían el principio, no sólo ya de derecho administrativo derivado de la naturaleza de los contratos administrativos, consistentes en el pacta sunt servanda, sino también por acatamiento a la ley administrativa (Ley de Obras Públicas y su reglamento), viciando de esa forma el contrato respectivo; por tanto, el organismo convocante al adjudicar un contrato de obra pública, siempre debe verificar en principio los requisitos de forma para que después analice las propuestas en cuanto a su contenido o fondo, todo ello conforme a las reglas que se hayan fijado en las bases o pliego de condiciones de la licitación Por las consideraciones anteriores, resulta procedente declarar infundada la inconformidad que hace valer, representante legal de la Empresa ; en contra del Dictamen Técnico, Administrativo, Legal y Financiero, de fecha 07 siete de octubre de 2009 dos mil nueve, y Acta de Fallo de fecha 09 nueve de octubre de 2009 dos mil nueve, correspondiente a la Licitación Pública Nacional número CNSA/ /026/09 (tiempos recortados), con fundamento en la fracción II, del artículo 74, de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, de aplicación supletoria a la Ley de Adquisiciones, Arrendamiento de Bienes Muebles y Contratación de Servicios para el Estado de Chiapas Por lo antes expuesto, fundado y motivado, esta Dirección Jurídica, debiendo resolver RESUELVE PRIMERO.- Se ha tramitado legalmente el presente procedimiento administrativo, formado con motivo de la Inconformidad interpuesta por, representante legal de la Empresa en contra del Dictamen Técnico, Administrativo, Legal y Financiero, de fecha 07 siete de octubre de 2009 dos mil nueve, y Acta de Fallo de fecha 09 nueve de octubre de 2009 dos mil nueve, correspondiente a la Licitación Pública Nacional número CNSA/ /026/09 (tiempos recortados), convocada por el Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios de Bienes Muebles, y requerida por la Secretaría del Campo, Educación, por concepto de Subsidios a la Producción SEGUNDO.- Se declara infundada la inconformidad que hace valer representante legal de la Empresa, en términos de la fracción II, del artículo 74, de la Ley de Adquisiciones, - 7 -

8 Arrendamientos y Servicios del Sector Público, de aplicación supletoria a la Ley de Adquisiciones, Arrendamiento de Bienes Muebles y Contratación de Servicios para el Estado de Chiapas, con base en el considerando II de la presente determinación TERCERO.- Notifíquese personalmente la presente determinación, representante legal de la Empresa ; a los terceros perjudicados; y en lo que respecta a los proveedores; por medio de estrados; por medio de oficio al Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios de Bienes Muebles y a la Secretaría del Campo, para los efectos legales correspondientes CUARTO.- La presente determinación puede ser impugnada a través del Recurso de Revisión o Juicio Contencioso Administrativo, previstos en la Ley de Procedimientos Administrativos para el Estado de Chiapas. QUINTO.- Cumplida la presente resolución en todos y cada uno de sus puntos resolutivos, archívese como asunto totalmente concluido Así lo resolvió, mandó y firma la Ciudadana Licenciada María Guadalupe Sánchez Zenteno, Directora Jurídica de la Secretaría de la Función Pública, ante los testigos de asistencia Licenciados Marco Antonio Escobar Álvarez y Raymundo Chirino Flores Razón.- Esta foja pertenece a la resolución de fecha 13 trece de enero de 2010 dos mil diez, emitida en el expediente Inconformidad.37/2009, promovida por, representante legal de la Empresa Comercializadora San Braulio S.A de C.V R.CH.F