DICTAMEN Nº. 173/2004, de 28 de diciembre. *

Transcripción

1 DICTAMEN Nº. 173/2004, de 28 de diciembre. * Expediente relativo a revisión de oficio del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciudad Real de 19 de julio de 2004, por el que se concedió licencia para la instalación de marquesina, a los efectos de cubrir un aparato de aire acondicionado, a la que a su vez se adosará un rótulo, en la C/ X de esa localidad. ANTECEDENTES Con fecha 19 de julio de 2004 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ciudad Real acordó conceder la licencia de obras solicitada por X, cuyo objeto era la instalación de una marquesina que cubriera un aparato de aire acondicionado, a la que a su vez se adosaría un rótulo, en los siguientes términos: Primero.- Conceder la licencia solicitada, debiendo cumplir las siguientes condiciones (según los artículos y ): - La Altura libre desde la rasante no será inferior a trescientos centímetros. - Su vuelo máximo no superará la anchura de la acera de 60 centímetros y como máximo 100 centímetros. - El canto no rebasara el forjado del suelo de la primera planta. - No podrá verter agua por goteo a la vía pública. Segundo.- Asimismo, la Comisión Municipal de Urbanismo, en este mismo acto, se pronuncia favorablemente en cuanto a la posibilidad de admitir la colocación de la caja del aparato de aire acondicionada y rótulo adosado a menos de 3 metros... Con fecha 30 de julio de 2004, D. X y Dª. X, propietarios de la vivienda sita encima del local comercial de X, interponen recurso de reposición frente a la licencia de obras de referencia, en el que indican que su otorgamiento se ha realizado contraviniendo las normas urbanísticas de aplicación, particularmente, se aduce la infracción de los artículos y de las normas urbanísticas de Ciudad Real, al haber sido instalado en el plano de la fachada, a una altura inferior a los 3 metros del suelo y sin constar en el proyecto básico, conforme al que fue concedida la licencia, con previsión alguna de instalación de un aparato de aire acondicionado. A continuación, por Decreto de 2 de septiembre de 2004 del Concejal de Urbanismo, formulado en relación con el recurso de reposición indicado en el Antecedente Segundo, y al que se incorporaban las consideraciones y conclusiones realizadas por el Jefe del Servicio Jurídico-Administrativo de Urbanismo, se acordó la siguiente Resolución: Instruir procedimiento regulado en el artículo de la LOTAU por actuación ilegal no adecuada a la normativa urbanística, con existencia de licencia legitimadora, respecto a la autorización a X, en C/ X, para la colocar una marquesina para cubrir el aparato de aire acondicionado a la que se adosará un rótulo [...] poner de manifiesto el expediente a los interesados en * Ponente: Juan Martínez Martínez 1

2 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha trámite de audiencia por plazo de quince días, durante el cual podrán alegar las razones o motivos y aportar las pruebas que justifiquen la correspondiente licencia [...]. EXTRACTO DE LA DOCTRINA - Los términos en los que ha sido formulado a este Consejo Consultivo la consulta objeto de dictamen imponen, en primer lugar, la determinación del contenido normativo del actual artículo de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística ya que la decisión sobre dicho aspecto condiciona de manera decisiva el pronunciamiento que deba adoptarse. El Consejo en su dictamen 37/1998, de 21 de abril, hacía objeto de crítica la compleja redacción del entonces artículo del Anteproyecto sometido a dictamen. Del mismo modo, éste Consejo en su dictamen 163/2004, recientemente emitido, a propósito del Texto Refundido de la Ley del Suelo y de la Actividad Urbanística, ha vuelto a valorar dicho precepto. En los supuestos de actividades amparadas por licencia o autorización que sean contrarias al ordenamiento jurídico, la posibilidad de legalización de las mismas pasa por la previa revisión de oficio de dichas licencias o autorizaciones, como elemento previo a la finalización del procedimiento de legalización instado. Esta es la previsión del último inciso del artículo de la LOTAU, en cuanto establece que recibidas las alegaciones no podrá resolverse el expediente [de legalización] sino tras la emisión del informe del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que debe entenderse como la necesaria intervención del superior órgano consultivo de la región en los procedimientos de revisión de oficio, por causa de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos de concesión de licencia o autorizaciones urbanísticas y no como un nuevo supuesto exigible de intervención de este órgano en los procedimientos de legalización de las licencias o autorizaciones a que se refiere el citado artículo de la Ley citada. Solo así, desde esta interpretación, cobra sentido el ultimo inciso del párrafo segundo del citado articulo de la LOTAU, cuando establece que La tramitación del incidente de revisión no suspende la tramitación del expediente de legalización. Como incidente califica la LOTAU la revisión del acto administrativo de concesión de licencia o autorización urbanística para integrarlo en el procedimiento de legalización. Por decirlo en los términos de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, nos hallaríamos ante un incidente de previo pronunciamiento, por cuanto la propia Ley impone que no podrá resolverse el expediente sino tras la emisión del informe del Consejo Consultivo de Castilla- La Mancha y que Recibido el correspondiente informe, la Administración resolverá sobres las alegaciones de la legalidad de la respectiva licencia o autorización, y la continuación, en su caso del expediente de legalización. De ambos preceptos se desprende que el previo pronunciamiento del Consejo Consultivo sobre la nulidad de la licencia o autorización administrativa, es requisito ineludible para un pronunciamiento de la administración sobre la posibilidad de legalizar dichas licencias o autorizaciones y por mor del articulo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, su pronunciamiento debe ser favorable a la nulidad del acto para habilitar a la Administración a la declaración en tal sentido y, una vez desaparecida el acto administrativo legitimador a que se refiere 2

3 el primer inciso del artículo 179.3, proseguir el expediente de legalización en el que el incidente de nulidad se halla incardinado. - Determinada la interpretación que debe darse al apartado 3. del artículo 179 de la LOTAU, procede analizar los aspectos sustantivos o de fondo que se derivan del expediente sometido a consulta. El art. 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 Por lo expuesto, es necesario, para que sea admisible este procedimiento especial de revisión, que los actos objeto de aquélla hayan puesto fin a la vía administrativa o que, aun siendo susceptibles de recurso administrativo, hayan devenido firmes por no haber sido recurridos en plazo, reforzándose con ello el carácter extraordinario de la revisión de oficio -como manifestación de la autotutela declarativa de la Administración o potestad de declarar ella misma la nulidad de sus propios actos- de forma que cuando quepa otra vía abierta de impugnación, habrá de optarse por ella. El Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Ciudad Real de 19 de julio de 2004, por el que se otorgaba la licencia de obras objeto de controversia, puso fin a la vía administrativa y frente al mismo, tal y como consta en la cédula de notificación, incorporada al expediente (folio 23), cabía la interposición del recurso potestativo de reposición ante ese mismo órgano, en el plazo de un mes, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Entre los documentos enviados en el expediente objeto de consulta, consta el recurso de reposición interpuesto con fecha 30 de julio de 2004, por D. X y Dª. X, propietarios de la vivienda sita encima del local comercial X, frente a la licencia de obras concedida por la Junta de Gobierno Local con fecha 19 de julio de 2004, al considerar que su otorgamiento se realizó contraviniendo las normas urbanísticas de aplicación, por habilitar la instalación del aparato de aire en el plano de la fachada, a una altura inferior a 3 metros del suelo. El referido recurso se constituyó en medio idóneo para la impugnación por parte de los interesados del acto administrativo por el que se concedió la licencia y debió haber sido resuelto y notificado, de conformidad con lo establecido en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el plazo de un mes, sin que conste en el expediente remitido que la Corporación Local haya emitido resolución alguna al respecto. Del mismo modo, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre establece en el artículo 43.4, en relación con el vencimiento del plazo máximo -en procedimientos iniciados a solicitud del interesado- sin haberse notificado resolución expresa, la persistencia de la obligación de la administración de dictar resolución expresa, precisando, en los casos de desestimación por silencio administrativo, que la referida resolución se adoptará sin vinculación alguna al sentido en que hubiese operado el silencio. 3

4 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha DICTAMEN Informar desfavorablemente la declaración de nulidad de pleno derecho de la licencia concedida por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Ciudad Real de 19 de julio de 2004, por el que se otorgaba la licencia de obras a la mercantil X, al haber sido recurrida la misma en plazo, a través del correspondiente recurso de reposición. 4

5 5