ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

Transcripción

1 DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS, REFERENCIAS Y SERVICIOS TÉCNICOS AL-DEST- IJU INFORME DE: PROYECTO DE LEY LEY PARA EL ORDENAMIENTO DE LAS RETRIBUCIONES ADICIONALES AL SALARIO BASE DEL SECTOR PÚBLICO EXPEDIENTE Nº INFORME JURÍDICO ELABORADO POR: VICTOR EMILIO GRANADOS CALVO ASESOR PARLAMENTARIO SUPERVISADO POR: Mº MAYELA CHAVES VILLALOBOS JEFE DE ÁREA REVISIÓN FINAL Y AUTORIZACIÓN FERNANDO CAMPOS MARTÍNEZ DIRECTOR A.I. 24 DE MAYO DE 2016

2 AL-DEST- IJU TABLA DE CONTENIDO I.- RESUMEN DEL PROYECTO...3 II.- ANÁLISIS DE FONDO ASPECTOS GENERALES LAS MUNICIPALIDADES Y SU RÉGIMEN SALARIAL LÍMITE AL AUXILIO DE CESANTÍA ACERCA DE LA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL (CCSS) SOBRE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS...23 III. ANÁLISIS DEL ARTICULADO...24 IV.- ASPECTOS DE PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO...40 VOTACIÓN:...40 DELEGACIÓN:...40 CONSULTAS:...40 Obligatorias...41 Facultativas:...41 V.- FUENTES...41 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COSTA RICA...41 ACTAS DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE...41 LEYES Y DECRETOS:...41 SALA CONSTITUCIONAL...41 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA...42 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA...42 PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA...42 OTROS:...42 VI. ANEXOS...42 ANEXO Nº

3 INFORME JURÍDICO LEY PARA EL ORDENAMIENTO DE LAS RETRIBUCIONES ADICIONALES AL SALARIO BASE DEL SECTOR PÚBLICO EXPEDIENTE Nº I.- RESUMEN DEL PROYECTO La propuesta está dirigida a regular las retribuciones adicionales al salario base en el sector público, más comúnmente llamados incentivos o pluses salariales 1. Según su proponente, basada en el documento Estado de Situación en Materia de Salarios y Remuneraciones del Sector Público Costarricense - elaborado durante la administración Chinchilla Miranda-, señala que las retribuciones adicionales al salario base constituye el renglón donde se presentan las mayores disparidades entre los funcionarios públicos que laboran en distintas instituciones que realizan o ejecutan funciones similares. Con el fin de evitar dichas diferencias y reducir el gasto que representa la partida de remuneraciones, y específicamente, la partida referida a los incentivos salariales dentro de los gastos corrientes del Presupuesto Ordinario de la República, la iniciativa establece un sistema de retribución unificado para los servidores de los tres Poderes de la República, los entes descentralizados y empresas del Estado, los órganos desconcentrados y las municipalidades. Según la exposición de motivos, la iniciativa es necesaria y viable desde la perspectiva constitucional, así como también lo es que las instituciones autónomas -que gozan de autonomía- puedan ser sometidas a un único régimen de retribuciones adicionales, ello según varias resoluciones de la Sala Constitucional y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República, que en síntesis señalan que dichos incentivos son reserva de ley ( ) Al ser la política de salarios parte integrante de la política de gobierno, no escapa del ámbito de competencia del legislador establecer un régimen uniforme y universal que alcance a las instituciones autónomas. 2 El proyecto consta de 16 artículos referentes a las regulaciones que limitan el auxilio de cesantía, el sometimiento de las convenciones colectivas a la nueva ley, el pago de la dedicación exclusiva y el régimen de disponibilidad, estableciendo que en virtud de los derechos adquiridos o el reconocimiento de situaciones jurídicas consolidadas de los servidores públicos, la nueva ley no podrá aplicarse de forma retroactiva. 1 Del lat. plus 'más'. Complemento de dinero con que se incrementan un sueldo o un precio, de manera ocasional o habitual. Según Real Academia Española: 2 Exposición de motivos Expediente Nº

4 II.- ANÁLISIS DE FONDO Aspectos generales El régimen estatutario del Servicio Civil posee claro raigambre constitucional 3 y se basa en la necesidad de ofrecer continuidad, eficiencia, eficacia y objetividad en el servicio público. En palabras de la Sala Constitucional, constituye una manifestación del derecho al trabajo y más concretamente del acceso a los cargos públicos, según el mérito y capacidad del aspirante ( ) La Constitución Política en los artículos 191 y 192, establece un régimen de empleo público estatutario, que promueve la especialidad para el servidor público, garantiza su estabilidad en el empleo, así como el ingreso previa comprobación de la idoneidad 4. No obstante, el Estatuto del Servicio Civil, Ley N 1581 del 30 de mayo de 1953 y su reglamento, según Decreto Ejecutivo N 21 de 14 de diciembre de 1954, no abarca a todas las instituciones del sector público. En la actualidad, de conformidad con el documento intitulado: Estado de Situación en Materia de Salarios y Remuneraciones del Sector Público Costarricense elaborado por el MIDEPLAN en agosto de , el régimen de Servicio Civil cubre a 47 instituciones públicas, a saber: 1. Archivo Nacional. 2. Asamblea Legislativa. 3. Comisión Nacional de Emergencias. 4. Consejo Nacional para el adulto mayor. 5. Consejo de Seguridad Vial.6. Consejo Nacional de Concesiones. 7. Consejo Nacional de Transporte Público.8. Consejo Nacional de Política de la Persona Joven.9. Consejo Nacional de Vialidad.10. Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad.11. Dirección Nacional de Notariado.12. Dirección General de Aviación Civil.13. Dirección General del Servicio Civil.14. Dirección General de Migración y Extranjería.15. Fondo Nacional de Financiamiento Forestal. 16. Fondo Nacional de Becas.17. Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia. 18. Instituto Costarricense sobre Drogas.19. Imprenta Nacional.20. Instituto Nacional de Aprendizaje.21. Instituto Costarricense de Enseñanza en Nutrición y Salud.22. Laboratorio Costarricense de Metrología.23. Ministerio de Agricultura y Ganadería.24. Ministerio de! Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. 25. Ministerio de Ciencia y Tecnología.26. Ministerio de Comercio Exterior.27. Ministerio de Cultura y Juventud. 28. Ministerio de Economía, Industria y Comercio. 29. Ministerio de Educación Pública. 30. Ministerio de Hacienda. 31. Ministerio de Justicia y 3 Constitución Política. Artículo 191. Un estatuto de servicio civil regulara las relaciones entre el Estado y los servidores públicos con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración. Artículo 192. Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen los servidores suplidos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y solo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo o en el caso de reducción forzosa de servicios ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organizaron de los mismos. 4 Res. Nº SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas y treinta y cuatro minutos del once de enero del dos mil doce. 5 Disponible en: file:///c:/users/usuario/downloads/estado%20de%20situacion%20en%20materia%20de%20sa larios%20y%20remuneraciones.pdf 4

5 Paz.32. Ministerio de Obras Públicas y Transporte. 33. Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.34. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.35. Ministerio de Salud. 36. Ministerio de Seguridad Pública. 37. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.38. Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos.39. Ministerio de la Presidencia. 40. Museo Nacional. 41. Procuraduría General de la República. 42. Registro Nacional. 43. Sistema Nacional de Áreas de Conservación. 44. Teatro Nacional. 45. Tribunal Administrativo de Transporte Público. 46. Tribunal Registral Administrativo. 47. Tribunal del Servicio Civil. 6 Para el régimen de empleo de cada institución cubierta por el ámbito del Estatuto de Servicio Civil, son vinculantes, los criterios que emita la Dirección General del Servicio Civil, incluyendo las disposiciones que contengan los diferentes reglamentos autónomos de organización en materia de relación laboral. 7 Mientras que aquellas instituciones no cubiertas por el estatuto o que tengan un régimen laboral que no haya sido homologado al Estatuto del Servicio Civil, establecen sus propias remuneraciones base, así como los incentivos salariales de sus servidores, en múltiples instrumentos jurídicos, sean en leyes, reglamentos, acuerdos de Junta Directiva, directrices, convenciones colectivas, según sea la institución. De conformidad con el estudio elaborado por MIDEPLAN intitulado: Insumos de trabajo para discusión del tema de empleo público 8 se han identificado 14 sistemas distintos de empleo público, a saber: - Régimen de Servicio Civil. Régimen de carrera docente. Régimen policial. - Poder Legislativo. Defensoría de los Habitantes. Contraloría General de la República. - Banca Pública. - Tribunal Supremo de Elecciones. - Régimen municipal. - Universidades Públicas. - Poder Judicial. - Instituciones Autónomas. - Régimen de trabajadores de la salud. 6 Nota: Existen en el sector público costarricense 322 instituciones públicas entre ministerios y sus órganos adscritos, sector público descentralizado y sector público descentralizado territorial, según un estudio sobre el Estado Costarricense realizado por el Ministerio de Planificación y Política Económica en el año (Disponible en: Público y su Organización MIDEPLAN. 2010) Ver anexo Nº 1 7 La Sala Constitucional mediante resolución Nº de 14 de abril del 2000 ha dicho que: Doctrinaria y jurisprudencialmente se han reconocido dos tipos de reglamentos, los ejecutivos, que son los que tienden a la realización o ejecución concreta de las leyes, cuyo alcance, más bien es genérico, y los independientes, o autónomos de organización o de servicio, relativos a materia de competencia del Poder Ejecutivo no regulados por ley, que se refieren exclusivamente a la materia administrativa. 8 Disponible en: file:///c:/users/usuario/downloads/informe%20sobre%20el%20empleo%20publico pdf 5

6 - Empresas Públicas Esa variedad de sistemas de empleo genera grandes disparidades entre los distintos regímenes que poseen cada cual, sea en manuales descriptivos, categorías y escalas salariales propias 9. Así por ejemplo, la Dirección General del Servicio Civil elaborara un Manual Descriptivo de Empleos, que contiene una descripción completa y sucinta de las atribuciones, deberes y requisitos mínimos para cada clase de empleos en el servicio del Poder Ejecutivo, siendo que cada clase, comprende un grupo suficientemente similar con respecto a deberes, responsabilidades y autoridad. Con base en ese manual, la descripción de funciones y atribuciones y su respectiva categorización, se procede a la fijación de los salarios de los servidores del Poder Ejecutivo, que además, son regulados por la Ley de Salarios 10 que fija las sumas mínimas, intermedias y máximas correspondientes a cada categoría de empleos. Por otra parte, con la promulgación de la Ley Nº 8131, Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001 se le confiere a la Autoridad Presupuestaria como órgano colegiado, la facultad de evaluar la política de endeudamiento público y formular los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria para: a) La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias, b) Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la Constitución Política y c) La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado. Los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria son aplicables al régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos en el país, supone y conlleva la sujeción de éstos, en materia salarial, ya que dicho órgano se dota de capacidad jurídica para uniformar conjuntamente con la Dirección General del Servicio Civil, las diferentes estructuras salariales vigentes en el Sector Público 11. Ahora bien, dado que la iniciativa legislativa en estudio pretende constituirse en un marco de las retribuciones adicionales al salario base del empleo público, resulta por demás conveniente revisar en específico los incentivos susceptibles de reforma y/o regulación, a saber: dedicación exclusiva, anualidades y el pago por disponibilidad. 9 Véase en el anexo Nº 2 el cuadro con detalle de los salarios base de los profesionales según el Poder de la República para el que sirvan, con diferencias para la misma clase de puestos de más de doscientos mil colones en algunos casos 10 La Ley N 2166 del 09 de octubre de 1957 se constituye en el sistema oficial de retribución para todas las clases de puestos clasificados en el Manual Descriptivo de Puestos, conforme lo dispone el Capítulo X del Estatuto de Servicio Civil antes analizado. 11 Nota: De hecho el artículo 16 de la Ley de Equilibrio Financiero, Nº 6955, de 16 de febrero de 1984 concede a la AP, con el fin propiciar la racionalización del empleo en el sector público, la potestad de incluir límites al número de puestos por institución 6

7 a) Dedicación exclusiva: La dedicación exclusiva tiene como propósito que los profesionales no ejerzan su profesión en ninguna otra institución o empresa, salvo en la que han sido contratados, otorgando para ello, un 20% adicional sobre el salario base para bachilleres y un 55% para las personas con grado de licenciatura. En la sentencia N de las 13:50 horas del 1 de junio de 1994, la Sala Constitucional indicó ( ) La remuneración salarial por dedicación exclusiva pretende indemnizar la prohibición de ejercer una profesión y, en su génesis, tuvo el propósito de mantener una total desvinculación del servidor público con los sectores privados que pudiesen tener intereses en la Administración Tributaria. No se trata, en rigor, de reconocer en salario la especial naturaleza o intensidad de un trabajo, sino de pagarle al profesional una cantidad adicional por no ejercer su profesión en tiempo libre. Este incentivo se trata de un acuerdo de voluntades ( ) que se consolida mediante la suscripción de un contrato que se constituye un requisito sine qua non para el nacimiento a la vida jurídica de la figura en estudio y en el cual se plasma el compromiso del funcionario de ejercer su profesión únicamente al servicio de la Administración y de ésta de remunerar tal exclusividad mediante un porcentaje del salario 12. Por tanto, la dedicación exclusiva es voluntaria, renunciable para el beneficiado y supone el interés público para el contratante de contar con personal dedicado exclusiva y permanentemente a las funciones estatales, pues en tesis de principio, como lo refiere la Procuraduría General de la República ( ) los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga 13. Este incentivo está regulado por la Ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975 que fue reformada por la Ley N 7896 del 30 de julio de 1999, reforma que amplió el rango de funcionarios beneficiados a ( ) los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones. Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario base correspondiente a cada institución. 14 Los funcionarios referidos en el ordinal 244 citado son abogados en calidad de servidores propietarios del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades Procuraduría General de la República. Dictamen Nº 097 del 04 de mayo de Ibídem 14 Ibídem. Artículo 5 7

8 En el caso del Poder Judicial, la Ley de Salarios Nº 2422 del 11 de agosto de 1959, reformada mediante Ley Nº 6801 de 24 de agosto de 1982, es el sistema oficial de retribución para todos los puestos incluidos en un Manual Descriptivo de Clases del Poder Judicial aprobado por la Corte Plena con fundamento en las disposiciones de la Ley Orgánica y del propio Estatuto de Servicio Judicial. En lo que a la dedicación exclusiva se refiere, específicamente la Ley Nº 6451 del 1 de agosto de 1980 autoriza a ese Poder de la República a reconocer beneficios a solicitud del funcionario judicial - profesional o egresado que establece la Ley N 5867 ya citada, propiamente en los incisos a) y b) que establecen en su orden un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior y un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría. En cuanto al Tribunal Supremo de Elecciones, su escala salarial se regula mediante Ley Nº 4519 del 24 de diciembre de 1969, Ley Salarios y Régimen Méritos Tribunal Supremo Elecciones y Registro Civil mediante el que se establece una escala de ochenta y una categorías, cada una con su correspondiente salario base, sus anualidades y salario mínimo. El régimen de dedicación exclusiva se regula mediante el reglamento aprobado en Sesión N 9710 del 29 de julio de 1991, publicado en La Gaceta No. 154 del 16 de agosto de Para efectos de conceder ese beneficio se integra una comisión de tres miembros la cual se denomina Comisión para Aplicación del Régimen de Dedicación Exclusiva, que recomienda con base en los presupuestos y requisitos, cuáles puestos son susceptibles de afectarse al Régimen de Dedicación Exclusiva. Los montos por este concepto, en el caso del órgano electoral, resultan distintos pues de conformidad con el artículo 7 del reglamento la compensación adicional del salario base es la siguiente: a. De un 20 % a aquellos servidores que posean el grado académico de bachillerato universitario y ocupen un puesto para el que se requiera dicho grado académico, además de los requisitos enunciados en el artículo 5 de la presente reglamentación. b. De un 45 % a aquellos servidores que sean egresados de plan de licenciatura de una carrera universitaria y ocupen un puesto para el que se requiera dicha condición, además de los requisitos enunciados en el artículo 5 de la presente reglamentación. c. De un 65 % a aquellos servidores que ostentando el grado académico de licenciatura ocupen un puesto en el que se requiera 15 Al respecto véase también el Decreto Ejecutivo Nº del 22 de octubre de1993. Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición. De conformidad con dicha regulación procede el pago de la prohibición, entendida como la ( ) inhibición obligatoria e irrenunciable para ejercer funciones propias del cargo o de la profesión que se ostenta, fuera de la Institución, así como también las actividades relacionadas con el ejercicio liberal de la profesión, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aun cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen. 8

9 dicho grado académico como mínimo y cumplan además con los requisitos complementarios enunciados en el artículo 5 ya referido en lo conducente. En el caso de la Asamblea legislativa, su Ley de Personal Nº 4556 de 29 de abril de 1970, regula las relaciones entre este órgano y sus servidores, con el propósito de garantizar una administración eficiente, y establecer los derechos y obligaciones respectivos; además, del Reglamento Autónomo de Servicio 16. En cuanto a la dedicación exclusiva por encontrarse sometido al régimen del Servicio Civil, le aplica las disposiciones de la Ley Nº 5867 del 15 de diciembre de En el caso de instituciones y empresas públicas, cubiertas por la Autoridad Presupuestaria. El decreto ejecutivo Nº H de 18 de octubre de 1994, publicado en La Gaceta Nº 197 de 18 de octubre del mismo año, denominado "Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones y empresas públicas, cubiertas por la Autoridad Presupuestaria", en su artículo 5º, establece la forma en que las instituciones y empresas del Sector Público cubiertas por ese órgano, podrán reconocer el régimen de dedicación exclusiva a sus servidores de la siguiente manera: Un 20%, a aquellos servidores que poseen el grado académico de bachillerato universitario y ocupen un puesto para el que se requiere la condición anterior y además satisfaga los literales c), d), e), f) y g) del artículo 3º de este reglamento. b. Un 55%, a aquellos otros que ostentando el grado académico de licenciatura u otro superior, ocupen un puesto para el que se requiere como mínimo el grado académico de bachillerato universitario y además cumplen los literales c), d), e), f) y g) del artículo señalado anteriormente 17. b) Anualidades: 16 Según acuerdo Nº del Directorio Legislativo, publicado en el Alcance N 5 a La Gaceta N 36 del martes 20 de febrero del Los requisitos a que hace referencia el artículo 4 son: a. Ser profesionales con el grado de bachiller universitario como mínimo. En los casos en que el servidor ostente un título académico de una universidad extranjera, debe aportar una certificación donde conste que el título fue reconocido y equiparado por una universidad costarricense o institución educativa autorizada para ello. b. Estar desempeñando o propuesto para desempeñar un cargo para el cual se requiera como mínimo la condición académica señalada en el inciso anterior, siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito. c. Haber sido nombrado para laborar una jornada completa, con la excepción que se establece en este reglamento. d. El grado académico que ostenta el servidor y con base en el cual se solicita esta compensación, debe estar contemplado dentro de las atinencias del puesto y la clase. e. Estar incorporados al respectivo colegio profesional cuando exista esta entidad en el área correspondiente.f. Firmar el contrato de dedicación exclusiva con el máximo jerarca (o con quien este delegue) de la institución en la cual prestan servicios. g. Aportar justificación escrita, extendida por el jefe de Departamento o Director del programa presupuestario a que pertenece el puesto, manifiestan la necesidad de utilizar los servicios del funcionario en forma exclusiva. 9

10 El incentivo conocido como anualidad es regulado en la Ley de Salarios de la Administración Pública N 2166 del 9 de octubre de 1957 y sus reformas, propiamente en los artículos 4, 5 y 12, así como en la reforma introducida a su artículo 12 por Ley No Hasta el año 2008 se estableció el pago de un tope máximo de treinta (30) anualidades. Dicho tope fue declarado inconstitucional mediante resolución N del 15 de octubre del 2008 de la Sala Constitucional, cuyo por tanto indicó: Se declara con lugar la acción de inconstitucionalidad. Se anulan, por inconstitucionales, la frase hasta un total de treinta y la palabra treinta del artículo 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública Nº 2166 de 9 de octubre de Según la Sala, el tope en el número de anualidades, violenta el principio de proporcionalidad, en el tanto contiene una limitación y restricción que supera la finalidad de la norma, al imponerle al servidor público que ha prestado sus servicios por más de ese límite de años, una detracción que repercute en su salario y calidad de vida. La Ley Nº 6835, del 22 de diciembre de 1982 reforma la Ley Nº 2166 ya citada, lo que en palabras de la Contraloría General de la República favoreció a los servidores públicos al tener al Estado como patrono único ( ) reconociéndoles, para efectos de pago de los aumentos anuales, la antigüedad acumulada o tiempo de servicios prestados en otras instituciones del sector público. El sobresueldo por anualidad parte de la concepción de que el Estado es un único centro de imputación de derechos laborales, principio que comúnmente es conocido como teoría del Estado como patrono único, por lo que independientemente del ente u organismo público específico en el cual desarrolló su actividad productiva el trabajador, el beneficio de anualidad le es reconocido. 18 El incentivo se reconoce sin distingo alguno, a servidores en propiedad o interinos, y se reconoce el tiempo de servicio prestado en otras entidades del sector público que oscila entre un 5,5% y un 1,94% del salario base, dependiendo de la categoría del puesto y la institución de que se trate. c) Disponibilidad: De acuerdo con la Procuraduría General de la República, la disponibilidad ( ) es una figura jurídica que se ha creado en nuestro país para asegurar la continuidad de ciertos servicios públicos que, por sus características, deben brindarse permanentemente. Bajo esta línea de pensamiento, la Procuraduría ha definido la disponibilidad como una situación jurídica particular que crea una condición especial en el sujeto que es incluido en él, y es que debe permanecer expectante, durante toda la relación de servicio, a fin de atender, obviamente, en jornadas fuera de la ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación Contraloría General de la República. División Jurídica. 18 de enero del 2016 CGR/DJ Dictamen OJ del 10 de junio de

11 Mediante este plus, el patrono puede disponer de los servicios del funcionario ya sea por su especialidad o conocimiento, fuera de la jornada ordinaria de trabajo en casos de urgencia o necesidad 20 Por su parte, la Contraloría General de la República se refiere a las características de la disponibilidad de la siguiente manera: 1.- Es una obligación de carácter contractual, esto quiere decir que para su reconocimiento se requiere de un contrato suscrito entre el jerarca o quien tenga competencia en representación de la administración y el funcionario público, por ello no tiene un carácter permanente. 2.- Es un reconocimiento de carácter excepcional, no opera para todos los funcionarios públicos sino en aquéllos casos en que por la continuidad del servicio se impone que el funcionario esté disponible y localizable para ser llamado. 3.- Los funcionarios afectos a esta obligación deben estar disponibles las 24 horas del día y todos los días (incluyendo los feriados). 4.- No es incompatible su pago con otros pluses salariales, exclusividad o prohibición cuando resulten procedentes. 5.- Su ejercicio debe estar sujeto a controles internos que garanticen su efectividad y legalidad. 6.- A cambio de atender este deber reciben una remuneración adicional, que es un porcentaje fijo sobre el salario que normalmente reciben. 21 En el caso de los funcionarios del Poder Ejecutivo, la Dirección General del Servicio Civil emitió Reglamento Reconocimiento Disponibilidad de Funcionarios de ese Poder, según Decreto Ejecutivo Nº MP del 7 de octubre de 1997 que define la disponibilidad como ( ) aquella obligación en que están ciertos servidores de permanecer expectantes y de atender fuera de la jornada ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación, sin que cuente para ello la hora ni el día, todo conforme a sus funciones y las necesidades reales, complejas e impostergables que demanda el buen servicio público 22. La compensación por disponibilidad debe ser definida por un órgano técnico de la administración activa, y no podrá ser aprobada en más del 5% del personal de la institución, salvo situaciones especiales o de excepción. Según el artículo 5 ibídem ( ) este incentivo, por su naturaleza y fin que cumple, no puede generar derechos permanentes a ningún servidor, pues el disfrute está sujeto al desempeño de un cargo y la necesidad institucional de concederlo, para garantizar un servicio Procuraduría General de l República Opinión Jurídica OJ del 12 de junio del Lo transcrito nos permite reafirmar, que en esta clase de hipótesis, en donde se encuentra reglamentada la disponibilidad en la función pública, ciertamente para sujetarse al respectivo régimen, debe concurrir de previo, el consentimiento tanto del patrono como del trabajador, a fin de que este último pueda obligarse a estar disponible y localizable fuera de la jornada ordinaria de trabajo, en el eventual caso de suscitarse situaciones de carácter urgente o excepcional. 21 Oficio n (DAGJ ) del 16 de diciembre de Artículo 1 del Decreto Nº MP 23 Decreto Ejecutivo Nº MP del 7 de octubre de

12 En el caso del Poder Judicial, de conformidad con el acuerdo de Corte Plena adoptado en Sesión Nº del 25 de febrero de 2002, la compensación será fijada por la Corte con base en los lineamientos que indiquen las leyes laborales, en un porcentaje sobre el salario base. Además, en el caso de los investigadores del Organismo de Investigación Judicial ya perciben en su salario un robro por este concepto. Respecto al Tribunal Supremo de Elecciones, su régimen de disponibilidad ha sido reglamentado en el Decreto N.º de 28 de octubre de 2008, publicado en La Gaceta N 220 de 13 de noviembre de El monto se establece en un diez por ciento sobre el salario base mensual del funcionario mientras se encuentre cumpliendo efectivamente con el régimen. Las áreas institucionales y puestos sometidos a dicho régimen son determinados por una comisión. El artículo 7 de dicho reglamento establece que se trata de una compensación temporal, que no genera derechos al trabajador Las Municipalidades y su régimen salarial En virtud de que el proyecto de ley en examen pretende abarcar la regulación de los pluses salariales de las corporaciones municipales, se hace necesario repasar el alcance de la autonomía que constitucionalmente cobija a estos gobiernos territoriales y las regulaciones referentes a sus distintos regímenes salariales. Según lo establecido en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política, la Sala Constitucional en la Resolución Nº definió el alcance de la autonomía municipal de la siguiente manera: ( ) autonomía política: como la que da origen al autogobierno, que conlleva la elección de sus autoridades a través de mecanismos de carácter democrático y representativo, tal y como lo señala nuestra Constitución Política en su artículo 169; autonomía normativa: en virtud de la cual las municipalidades tienen la potestad de dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia, potestad que en nuestro país se refiere únicamente a la potestad reglamentaria que regula internamente la organización de la corporación y los servicios que presta (reglamentos autónomos de organización y de servicio); autonomía tributaria: conocida también como potestad impositiva, y se refiere a que la iniciativa para la creación, modificación, extinción o exención de los tributos municipales corresponde a estos entes, potestad sujeta a la aprobación señalada en el artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política cuando así corresponda; y autonomía administrativa: como la potestad que implica no sólo la autonormación, sino también la autoadministración y, por lo tanto, la libertad frente al Estado para la adopción de las decisiones fundamentales del ente. Nuestra doctrina, por su parte, ha dicho que la Constitución Política (artículo 170) y el Código Municipal (artículo 7 del Código Municipal anterior, y 4 del vigente) no se han 12

13 limitado a atribuir a las municipalidades de capacidad para gestionar y promover intereses y servicios locales, sino que han dispuesto expresamente que esa gestión municipal es y debe ser autónoma, que se define como libertad frente a los demás entes del Estado para la adopción de sus decisiones fundamentales." Lo subrayado no corresponde al original y nos hemos permitido destacarlo con el fin de establecer en cuanto interesa que la gestión de carácter administrativa y de autogobierno municipal, supone la libertad de estos entes de fijarse libremente sus propios fines, objetivos y metas (planificación, programación, dirección y coordinación) aunque como lo refiere el Doctor Ernesto Jinesta, ( ) no estén totalmente exentos de cualquier forma de tutela, puesto que, algunos órganos del ente público mayor (v.gr. la Asamblea Legislativa y la Controlaría General de la República) siempre ejercen ciertos controles tutelares constitucionales sobre los mismos (autorizaciones y aprobaciones) 24. En lo que se refiere a materia salarial se hace necesario recurrir en primera instancia al Código Municipal, Ley N º 7794 del 30 de abril de Debe tenerse claro que la competencia para el establecimiento de la política salarial, ha sido asignada al Concejo Municipal, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 13 del Código Municipal. 25 En segundo lugar, de conformidad con el artículo 17 de ese Código, son atribuciones del Alcalde Municipal en su condición de máximo jerarca de la Administración Municipal nombrar, promover y remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponer sanciones; iguales atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo (Artículo 17 inciso k). De igual forma, el artículo 124 del Código Municipal señala que con las salvedades establecidas por esta ley, el personal de las municipalidades será nombrado y removido por el Alcalde Municipal, previo informe técnico de idoneidad de los aspirantes al cargo. Las salvedades se refieren al Auditor, Contador y al Secretario del Concejo Municipal, quienes son nombrados y removidos por el Concejo (artículo 13, inciso f). Todos los demás funcionarios administrativos serán nombrados y removidos por el Alcalde Municipal. Ahora bien, el artículo 93 de ese Código prohíbe que se destine más de un cuarenta por ciento (40%) de los ingresos ordinarios municipales a atender los gastos generales de administración, que se conceptualizan como los egresos 24 Administración Pública Municipal. (Costa Rica). Tomado de: 25 ARTÍCULO 4.- La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen: a) Dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico. Artículo 13. Son atribuciones del concejo: a) Fijar la política y las prioridades del desarrollo municipal, en cada período del gobierno municipal electo, garantizando la incorporación de la perspectiva de género y el enfoque de derechos humanos desde la diversidad. Para su cumplimiento podrá aprobar la creación de oficinas especializadas, con su respectivo presupuesto. 13

14 corrientes que no impliquen costos directos de los servicios municipales, por ejemplo, los salarios de los funcionarios. Además, el artículo 100 igualmente prohíbe que a través de la modificación presupuestaria se puedan crear nuevas plazas o aumentar salarios implicando que en el caso que el Consejo Municipal decida crearlas, deba fundamentarse en estudios que demuestren su pertinencia ante la ampliación de un determinado servicio o la apertura de un servicio no prestado hasta ese momento 26. Finalmente, el legislador instauró un régimen de carrera municipal. A partir del Capítulo Tercero, acerca del Manual Descriptivo de Puestos General, de los Sueldos y Salarios se leen disposiciones como las siguientes: Es requisito para ingresar al régimen municipal, para la carrera administrativa municipal, cumplir con el Manual Descriptivo de Puestos (119). Se establece, en el artículo 120, la creación de un Manual descriptivo Integral para el régimen municipal, que contendrá una descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de cada clase de puestos, así como otras condiciones ambientales y de organización Los sueldos y salarios de los servidores municipales, se rigen de conformidad con las siguientes disposiciones (art. 119): a) Ningún empleado devengará un sueldo inferior al mínimo correspondiente al desempeño del cargo que ocupa. b) Los sueldos y salarios de los servidores municipales serán determinados por una escala de sueldos, que fijará las sumas mínimas y máximas correspondientes a cada categoría de puestos. c) Para determinar los sueldos y salarios, se tomarán en cuenta las condiciones presupuestarias de las municipalidades, el costo de vida en las distintas regiones, los salarios que prevalezcan en el mercado para puestos iguales y cualesquiera otras disposiciones legales en materia salarial. 27 Llama la atención que originalmente el artículo 123 del Código Municipal establecía un procedimiento de aprobación ante la Contraloría General de la República respecto a la escala de sueldos, pisos y techos de los funcionarios municipales. Sin embargo, por el inciso c) del artículo 1 de la Ley N 8494 del 30 de marzo de 2006 (Reformas del Marco Legal que Asigna Competencias a la Contraloría General de la República en el Régimen Municipal (Ref. Cód. Municipal, Ley sobre Nombramiento Comisiones de Festejos Populares y Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles) el requerimiento de dicha autorización del ente Contralor fue derogada. En contraste, el legislador confirió a la Unión Nacional de Gobiernos Locales la facultad para crear y actualizar Manuales Generales que permitieran, además de 26 En igual sentido véase artículo 101 ibídem que establece que los gastos fijos ordinarios sólo pueden financiarse con el presupuesto ordinario. 27 Artículo 122 del Código Municipal 14

15 racionalizar y modernizar las estructuras de los municipios, lograr la uniformidad en el régimen de empleo municipal, sin que ello represente según la Procuraduría General de la República ( ) un ilegítimo desapoderamiento de competencias locales, en detrimento de la autonomía garantizada constitucionalmente a las municipalidades, pues en razón de la amplitud y naturaleza de la tarea encomendada, la Unión Nacional de Gobiernos Locales se constituye en el foro de discusión más adecuado para ejercer dicha competencia, pues en él podrán converger los intereses y las voluntades coincidentes de todas las corporaciones municipales en lo atinente a la uniformidad y consolidación del régimen de empleo municipal 28. Finalmente, es importante destacar que la política salarial de las municipalidades, reguladas a través del Código, han sido examinadas positivamente por la Sala Constitucional y la Procuraduría General de la República, que en cuanto interesa señaló: De conformidad con los artículos 168, 169 y 170 de la Constitución Política y el artículo 4 del Código Municipal, las municipalidades son entes descentralizados territoriales, con independencia política, administrativa y presupuestaria garantizada constitucionalmente. Es decir, las municipalidades son entes autónomos. En principio, su autonomía le permite a las municipalidades establecer su propia política salarial y por ende, acordar un particular régimen remunerativo a favor del personal de confianza. Esa potestad se deduce de la lectura conjunta de las atribuciones señaladas en los incisos a), b) y f), del artículo 4, del Código Municipal:. Nótese que la potestad de las municipalidades de fijar su propia política salarial coincide con lo estipulado en el artículo 21 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos (n del 18 de setiembre de 2001), el cual excluye a las municipalidades del ámbito de acción de la Autoridad Presupuestaria en lo que respecta a materia salarial Por otra parte, la definición de políticas salariales, evidentemente, debe responder a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, por lo cual debe estar respaldada en estudios sobre las necesidades de la municipalidad, así como del mercado salarial, según la zona y la profesión o especialidad del personal requerido. La Contraloría General de la República, al responder una consulta planteada por la Municipalidad de Alajuela, se refirió al tema de la política salarial en las municipalidades, en los siguientes términos: El sistema de remuneración que cada municipalidad defina e implemente es responsabilidad de su administración, la cual debe atender los principios de legalidad y sana administración, cumpliendo los 28 Dictamen N 260 de fecha 27/09/2001) 15

16 requisitos que para actos administrativos de esta envergadura se exigen (estudios, resoluciones, publicaciones, etc.). En ese sentido, el sistema de remuneración que se elija debe tener como antecedente un estudio formalmente establecido y consignado en los instrumentos pertinentes (documento del estudio, estatuto, reglamento, manuales, etc.); instrumentos a los que se recurrirá para su aplicación y resolver las situaciones que sobre el particular surjan. (Contraloría General de la República, oficio n del 12 de diciembre del 2008 FOE-SM ). (Dictamen C del 25 de enero del En sentido similar, es posible ver también los dictámenes C del 03 de abril del 2008, C del 20 de setiembre del 2004, entre otros.) Límite al auxilio de cesantía El auxilio de cesantía es el derecho que tienen las personas trabajadoras a ser indemnizados en caso de terminación de la relación laboral con responsabilidad patronal. Es el equivalente al seguro de desempleo que existe en otros países. Su objetivo es asegurar a la persona trabajadora despedida que cuente con una cantidad mínima para mantenerse mientras encuentra otro trabajo. De acuerdo con el inciso 4 del artículo 29 del Código de Trabajo, en ningún caso podrá indemnizarse más de los últimos ocho años de relación laboral, sin embargo dicho tope se sobrepasa a favor de los trabajadores de dos formas: a) A través de la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador, Ley No de 16 de febrero del 2000, y b) Por medio de las convenciones colectivas de trabajo, entendidas como la negociación llevada a cabo por organizaciones sindicales como representantes de intereses colectivos, con la contraparte patronal, para acordar condiciones laborales que contribuyan al buen clima organizacional, así como al sostenimiento y desarrollo del sistema democrático. La iniciativa de ley contiene disposiciones que afectan tanto al límite del auxilio de cesantía como las convenciones colectivas por lo que se hace necesario revisar ambos derechos. Argumentamos líneas atrás, que la Ley de Protección al Trabajador rompe a partir del año 2000 con el límite de ocho años en el pago del auxilio de cesantía. Si bien es cierto, el objetivo de su promulgación lo fue la creación de un Régimen Obligatorio de Pensiones (ROP) que complementara las pensiones de los regímenes tradicionales, la creación del Fondo de Capitalización Laboral (FCL), otorgó al trabajador un ahorro laboral como un derecho irrefutable, conformado por una redistribución de la cesantía equivalente a un 3% del salario que el patrono debe depositar, mensualmente, en una cuenta individual durante todo el tiempo que dure la relación, como un anticipo del 8.33% del auxilio de cesantía. El resto del porcentaje, sea 5.33%, establecido originalmente como auxilio de cesantía, mantiene la misma 29 Procuraduría General de la República. Dictamen: 071 del 14/04/

17 naturaleza y se continúa liquidando de conformidad con las reglas establecidas por el artículo 29 del Código de Trabajo citado. Hasta entonces, la cesantía se entendió como una expectativa de derecho que surge solo en los casos en los que el patrono unilateralmente decide el despido de un trabajador 30 conforme al artículo 85 del Código de Trabajo, así como en los otros casos previstos por los artículos 33, 80 y 83 ibídem. 31 Al establecerse en el artículo 8 de la Ley de Protección al Trabajador que los aportes de cesantía realizados por los patronos a asociaciones solidaristas reguladas por lo dispuesto en las Ley Nº 7970 de 01 de noviembre de 1984, se considerarán como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador, se confirió a este tipo de asociaciones, la administración de la cesantía de los trabajadores afiliados que en principio tienen garantizado que en el momento en que su contrato de trabajo concluya por cualquier causa, recibirán el pago del monto depositado en la asociación y que en aquellos casos en que el despido sea con responsabilidad patronal, recibirán además del aporte patronal que tuviere a su favor en la asociación, el monto restante para obtener el 100% del auxilio de cesantía. De modo tal, que el aporte patronal depositado a favor de los trabajadores en caso de que funcione u opere una de estas asociaciones, produce el rompimiento del tope de la cesantía, porque el mismo se va a seguir pagando, pese a que se superen los 8 años de tope establecidos. Igual ocurre en el caso de las convenciones colectivas que también fue contemplado por el legislador en la Ley de Protección al Trabajador 32. Dichas convenciones, son la posibilidad de negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración y supone este mecanismo ( ) dar solución a la necesidad de los trabajadores de agruparse para compensar la inferioridad real en que se encuentran cuando actúan aislados, frente al patrono y ante la genérica regulación de sus 30 Según el Dr. Juan Rafael Espinoza Esquivel La normativa citada de la Ley de Asociaciones Solidaristas, conlleva una profunda transformación de los términos que rigen el auxilio de cesantía, en el artículo 29 (despido injustificado) relacionado con el 83 (despido indirecto) del Código de Trabajo. La transformación se opera por cuanto, como se estudió con antelación, la cesantía se reconoce en casos de renuncia del asalariado a la empresa o institución, y se paga, al menos parcialmente, en eventos de despido justificado. Con ello, la cesantía muta de una expectativa de derecho a un derecho adquirido, pagadero en todo caso de conclusión de la relación laboral. Tomado de: Una agenda Laboral necesaria con o sin TLC. Tomado de: 31 Debe de tomarse en consideración que mediante Ley N 5173, la Asamblea Legislativa interpretó auténticamente el artículo 29 del Código de Trabajo, en cuya oportunidad los legisladores extendieron la aplicación del instituto a los trabajadores que se acojan a jubilación, pensión de vejez, muerte o retiro por cualquiera de los regímenes de pensión establecidos. 32 Ley de Protección al Trabajador ARTÍCULO 8.-Aportes de cesantía en casos especiales Los aportes de cesantía realizados por los patronos a asociaciones solidaristas o cooperativas de ahorro y crédito, regulados por lo dispuesto en la Ley No. 7849, de 20 de noviembre de 1998, así como los anteriores a la vigencia de esta ley que se otorgan en virtud de leyes especiales, normas, contratos colectivos de trabajo o convenciones colectivas, se considerarán realizados en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 3 de esta ley y estarán regulados por todas sus disposiciones. Si los aportes son insuficientes para cubrir el porcentaje señalado en ese artículo, el patrono deberá realizar el ajuste correspondiente 17

18 derechos en el Código de Trabajo; se trata del derecho a la sindicación, a la negociación colectiva y a la resolución efectiva de los conflictos colectivos 33 Las convenciones colectivas son un derecho de orden constitucional 34 y además se encuentran protegidas por los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo N 87, 98, 135 y 151, este último no aprobado aún por la Asamblea Legislativa. Sin embargo ello no es óbice para que algunas de sus disposiciones hayan sido confrontadas con los parámetros de constitucionalidad. Específicamente, en cuanto al rompimiento del tope de cesantía, la Sala Constitucional ha avalado la existencia de topes de cesantía mayores de los ocho años, pero inferiores a los veinte años, siendo ese el parámetro que ese Tribunal ha considerado razonable y proporcionado Acerca de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) Como bien sabemos, la emblemática institución de la seguridad social costarricense posee una autonomía especial que le fue conferida directamente por el constituyente ( ) un grado de autonomía distinto y superior de segundo grado- al que ostentan la mayoría de los entes autárquicos descentralizados, porque tiene no sólo la administración sino también el gobierno de los seguros sociales a su cargo - lo cual le otorga capacidad suficiente para definir sus propias metas y autodirigirse en aquella materia 36. No obstante, como lo indica la Procuraduría General de la República, dicha autonomía no es incompatible ( ) con las potestades públicas intersubjetivas de dirección y planificación nacional en ámbitos externos del núcleo central de su autonomía, por ser el nuestro un Estado unitario 37, por lo que en materias en las que se excluya la administración de los seguros sociales, la institución se encuentra sujeta a lo dispuesto por el Legislador o el Poder Ejecutivo según sea el caso. Este departamento analizó en el pasado 38 la autonomía administrativa y de gobierno que tiene la CCSS respecto a eventuales intervenciones y directrices por parte del Poder Ejecutivo de la siguiente manera: Al desarrollar el tema de los alcances y limitaciones del Poder Central frente a la autonomía de los entes descentralizados, la Sala 33 Sala Constitucional sentencias y Artículo 62 de la Constitución Política: "Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados". 35 Sentencia de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis. Sentencia No , de 19:35 hrs. de 29 de noviembre de 2006, Sentencia. Nº a las catorce horas y treinta y cinco minutos del dieciocho de mayo del dos mil once, entre otras Dictamen C de 9 de junio de 2000, Procuraduría General 38 Departamento de Servicios Técnicos. CON J 03 de setiembre de