EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS PROBLEMAS Y DESAFÍOS

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1 Revista Estudios Jurídicos Democracia y Justicia, No. 3, ISSN Centro de Estudios Democracia y Justicia Universidad de Talca El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Problemas y desafíos Manuel Yáñez EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS PROBLEMAS Y DESAFÍOS 1 RESUMEN El presente trabajo da cuenta de la evolución y desarrollo que ha tenido el Control de Convencionalidad en sede interna de los Estados por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de su jurisprudencia, configurando (en criterio del tribunal) una obligación internacional de forzado cumplimiento por parte de los agentes estatales de confrontar los actos de autoridad con el corpus iuris interamericano. Se finaliza con consideraciones sobre la oportunidad y mérito de tal doctrina desde una perspectiva democrática y también garantista de los derechos humanos. Palabras Clave: Control de Convencionalidad Corte Interamericana de Derechos Humanos Derecho Internacional de los Derechos Humanos ABSTRACT This paper reports on the evolution and development that has taken Conventionality Control in domestic courts of the States by the Inter-American Court of Human Rights through its jurisprudence, setting (in the opinion of the court) forced an international obligation compliance by state agents to confront acts of authority to the corpus juris inter. It concludes with considerations on the opportunity and merit of this doctrine from a guarantor of democratic and human rights perspective. Keywords: Control Conventionality - American Court of Human Rights -Right International Human Rights 1 Estudiante de Derecho, Universidad de Talca. Correo: manuelyanez@cedej.cl 124

2 I. INTRODUCCIÓN La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) desarrolla la doctrina del Control de Convencionalidad en sede interna de los Estados como coadyuvante del Control en sede interamericana, transformando a los jueces locales en jueces interamericanos de primera instancia. El tema es de suyo complejo, pues toca (al menos en el caso chileno) diversos temas que causan controversia en doctrina y en los sistemas constitucionales latinoamericanos, como es la relación entre derecho interno e internacional, derechos liberales y sociales, legitimidad democrática de los jueces en la concreción de los derechos fundamentales y en la delimitación de la esfera de acción de los poderes públicos, jerarquía de los tratados internacionales en los órdenes jurídicos internos, soberanía estatal, etc. Temas que no han sido resueltos, o al menos, aún generan debate. En el presente trabajo se trata el desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte IDH de dicha doctrina, ello para sistematizar y comprender el sentido y alcance que dicho órgano jurisdiccional internacional da al Control de Convencionalidad, así como los fundamentos de éste último. Así también revisaremos los pronunciamientos de la doctrina respecto al alcance de dicho control y los desafíos que le aguardan en el plano de los órdenes jurídicos estatales. En definitiva, como la democracia y los jueces se relacionan en la aplicación del derecho, para el goce y la garantía de los derechos humanos. II. EVOLUCIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN SEDE INTERNA EN LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA El primer fallo en el que expresamente la Corte IDH se refirió al Control de Convencionalidad como tal, fue en el caso Almonacid Arellano 2, pero desde su origen a su configuración actual ha tenido un desarrollo que es digno de analizar. Antecedentes del Control de Convencionalidad La Doctrina en estos días concuerda en que desde sus orígenes la Corte Interamericana ha desarrollado un Control de Convencionalidad 3, pero tal como se entiende 2 Cfr. Sentencia de Exc. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Almonacid Arellano Vs. Chile, 26 de septiembre de En adelante: Caso Almonacid Arellano. 3 Así lo sostienen HITTERS, Juan: <<Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación>> en Estudios Constitucionales, N 2, año7, p. 110, CASTILLA, Karlos: <<El control de convencionalidad: un nuevo debate en México a partir del caso Radilla Pacheco>> en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XI, p. 597, NASH, Claudio: <<Control de Convencionalidad. Precisiones conceptuales y desafíos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos>> en 125

3 por la Corte IDH en estos momentos, es decir, como un mandato para el Estado y sus agentes de ejercicio, tiene recientes orígenes. Caso La última Tentación de Cristo Vs. Chile. En este importante caso, la Corte IDH condenó al Estado de Chile a introducir reformas a su ordenamiento jurídico para cumplir con sus obligaciones derivadas del derecho internacional, señalando al efecto la Corte En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas (...) La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effetutile) ( ) Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención. 4 Es decir frente a las violaciones de derechos humanos convencionales, la Corte establece que es necesario enfrentar con medidas efectivas de derecho interno, principio del efecto útil, para garantizar dichos derechos. Debiendo si es necesario introducir las reformas al ordenamiento jurídico interno para terminar con la responsabilidad internacional que se puede generar. La resolución de la Corte en definitiva fue ordenar al Estado la modificación de su ordenamiento jurídico para eliminar la censura previa, ello para ajustar el derecho interno a los parámetros convencionales de protección. Lo que trajo como resultado la reforma de la Constitución Política de la República. 5 En su voto concurrente el Juez Antonio Cançado hizo una serie de reflexiones claves en la materia, indicando, por ejemplo, aquella responsabilidad estatal se compromete a partir del momento en que el Estado deja de cumplir una obligación internacional independientemente de la ocurrencia de un daño adicional ( ) La Convención Americana, juntamente con otros tratados de derechos humanos, fueron concebidos y adoptados con base en la premisa de que los ordenamientos jurídicos internos deben armonizarse con las disposiciones convencionales, y no viceversa". 6 En este sentido y citando reflexiones de otro NOGUEIRA, H. El diálogo transjudicial de los Tribunales Constitucionales entre sí y con la Cortes Internacionales de Derechos Humanos. Santiago: Ed. Librotecnia, p Desde un punto de vista contrario AGUILAR, Gonzalo: <<El control de convencionalidad y el rol del juez nacional como juez de derechos humanos>> ennogueira, H. El diálogo transjudicial de los Tribunales Constitucionales entre sí y con la Cortes Internacionales de Derechos Humanos. Santiago: Ed. Librotecnia, p Sentencia de Fondo y Reparaciones y Costas de la Corte IDH, La última tentación de Cristo Vs. Chile, 05 de febrero de 2001, párr. 87. En adelante: Caso La última tentación de Cristo. 5 Ley N Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 23 de agosto de Voto razonado juez Antonio Cançado, Corte IDH, La última tentación de Cristo Vs. Chile, 05 de febrero de 2001, párr

4 voto razonado (anterior) nos señala que los tratados de derechos humanos no pueden aguardar al derecho interno, sino que este último debe adecuarse al primero, y continúa "no se puede legítimamente esperar que dichas disposiciones convencionales se adapten o se subordinen a las soluciones de derecho constitucional o de derecho público interno, que varían de país a país (...). La Convención Americana, además de otros tratados de derechos humanos, buscan, a contrario sensu, tener en el derecho interno de los Estados Partes el efecto de perfeccionarlo, para maximizar la protección de los derechos consagrados, acarreando, en este propósito, siempre que necesario, la revisión o revocación de leyes nacionales (...) que no se conformen con sus estándares de protección. 7 Estas reflexiones, instan a que los jueces nacionales hagan del derecho internacional de los derechos humanos una ley más del orden interno, con el fin de maximizar la protección del ser humano. Más adelante el mismo Juez nos relata los Estados Partes tienen la obligación general, emanada de un principio general del Derecho Internacional, de tomar todas las medidas de derecho interno para garantizar la protección eficaz (effetutile) de los derechos consagrados". 8 Agregando La adecuación de las normas de derecho interno a lo dispuesto en los tratados de derechos humanos puede efectivamente ser considerada una obligación de resultado. Pero esto no significa que pueda ser su cumplimiento postergado indefinidamente. 9 Es claro en reafirmar la idea de que los órdenes internos deben en virtud del principio del efecto útil 10 adecuar las normas del derecho nacional al internacional, no pudiendo hacer de dicha adecuación, una situación de desprotección, asignándole un carácter de urgente. Siguiendo con sus reflexiones indica [U]na nueva mentalidad emergerá, en lo que concierne al Poder Judicial, a partir de la comprensión de que la aplicación directa de las normas internacionales de protección de los derechos humanos es benéfica para los habitantes de todos los países, y que, en vez del apego a construcciones y silogismos jurídico-formales y a un normativismo hermético, lo que verdaderamente se requiere es proceder a la correcta interpretación de las normas aplicables a fin de asegurar la plena protección del ser humano, sean ellas de origen internacional o nacional 11,añadiendo más adelante, Siendo así, la normativa internacional de protección, incorporada al derecho interno, no podrá dejar de ser directamente aplicada por los tribunales nacionales 7 Ibíd., párr Ibíd., párr Ibíd., párr El principio del efecto útil, como principio de hermenéutica convencional hace referencia a que ninguna de las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos puede quedar sin efectos en la realidad, otorgando la mayor eficacia a la protección de los Derechos Humanos. 11 Voto razonado juez Antonio Cançado, Corte IDH, La última tentación de Cristo Vs. Chile, 05 de febrero de 2001, párr

5 en todos los países de América Latina y del Caribe. 12 Es claro el mensaje del Juez Cançado, el derecho nacional debe aplicar directamente el derecho internacional de los derechos humanos de forma urgente, siendo el principal llamado el juez nacional, para efectivizar la protección del ser humano. Caso Barrios Altos Vs. Perú En este caso la Corte tuvo que decidir la compatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención, frente a ello señaló como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos. 13 De esta manera, la Corte IDH determinó que dichas leyes eran contrarias a la letra y espíritu de la Convención careciendo de efectos jurídicos, ordenando al Estado Peruano tal declaración. Al igual que en el caso anterior, el Juez Cançado hace nuevas reflexiones en un voto particular, argumentando El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos pone de relieve que no todo lo que es legal en el ordenamiento jurídico interno lo es en el ordenamiento jurídico internacional, y aún más cuando están en juego valores superiores (como la verdad y la justicia). En realidad, lo que se pasó a denominar leyes de amnistía, y particularmente la modalidad perversa de las llamadas leyes de autoamnistía, aunque se consideren leyes bajo un determinado ordenamiento jurídico interno, no lo son en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 14 Cançado para recalcar la importancia de los Derechos Humanos en el ámbito internacional, diferencia claramente entre el orden jurídico interno del Estado y orden jurídico internacional, puesto que lo considerado válido en los ordenamientos jurídicos nacionales, carece de relevancia en el plano del derecho internacional. Continuando sus reflexiones, aclara un hecho sustancial y que no quedó del todo claro en la sentencia de la Corte IDH, precisando el alcance de la invalidez de las disposiciones de derecho interno contrarias al DIDH, argumentando no tienen validez jurídica alguna a la luz de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Son más bien la fuente (fons et origo) de un acto ilícito internacional: a partir de su propia adopción (tempuscommisidelicti), e independientemente de su aplicación posterior, comprometen la responsabilidad internacional del Estado. 15 Es decir, la falta de efectos jurídicos de normas nacionales contrarias a la Convención rige desde su nacimiento en dicho orden jurídico, pero generando fuertes implicancias en el derecho internacional, como es la responsabilidad internacional del Estado. 12 Ibíd., párr Sentencia de Fondo de la Corte IDH, Barrios Altos Vs. Perú, 14 de marzo de 2001, párr Voto razonado juez Antonio Cançado, Corte IDH, Barrios Altos Vs. Perú, 14 de marzo de 2001, párr Ibíd., párr

6 Finalmente citamos una última reflexión sólo se puede encontrar una respuesta al problema de los fundamentos y de la validez del derecho internacional general en la conciencia jurídica universal, a partir de la aserción de la idea de una justicia objetiva. Como una manifestación de esta última, se han afirmado los derechos del ser humano, emanados directamente del derecho internacional, y no sometidos, por lo tanto, a las vicisitudes del derecho interno". 16 Sostiene finalmente Cançado que sólo encontrarán objetividad las normas de los Derechos Humanos cuando se cree una conciencia jurídica universal que las aleje de las vicisitudes del derecho nacional de los Estados. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala Será en el voto concurrente razonado del Juez Sergio García, donde por primera vez se aluda explícitamente al Control de Convencionalidad que realiza la Corte IDH. En esa oportunidad indica que [N]o es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio --sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto-- y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del control de convencionalidad que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional 17, señala entonces, la amplitud de este control que es de carácter absoluto y comprende todos los actos de autoridad, respondiendo el Estado como ente unitario frente al Control de Convencionalidad que realiza la Corte IDH en sede internacional. Junto con ello resalta la función coadyuvante de la Corte IDH respecto del Estado en materia de Derechos Humanos al indicar que resulta interesante recordar que la jurisdicción interamericana es complementaria de la nacional, a la que sólo suple cuando ésta no protege efectivamente los derechos internacionalmente reconocidos. 18 Luego de haber revisado estas tres sentencias, se pueden extraer algunas conclusiones. Primero, la Corte IDH constata la necesidad de que los Estados cumplan con sus obligaciones de adecuación de los derechos internos para con los tratados internacionales, en este caso la Convención 19, y segundo, en los votos particulares queda clara una necesidad de que los órganos estatales apliquen directamente el DIDH como garantía obligatoria y necesaria para la efectiva protección de los derechos humanos. 16 Ibíd., párr Voto razonado juez Sergio García, Corte IDH, Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, 25 de noviembre de 2003, párr Ibíd., párr Art. 2 CADH. El cual señala Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (subrayado nuestro). 129

7 El surgimiento del Control de Convencionalidad como una obligación para los Estados y sus agentes de ejercicio. Su desarrollo por parte de la Corte IDH. El desarrollo jurisprudencial del Control de Convencionalidad. En el caso Almonacid Arellano y Otros Vs. Chile, la Corte IDH inicia la llamada doctrina del Control de Convencionalidad en un apartado dentro de la sentencia denominado Incumplimiento de los deberes generales contenidos en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana (obligación de respetar los derechos y deber de adoptar disposiciones derecho interno) y violación de los artículos 8 y 25 de la misma (garantías judiciales y protección judicial) 20 en el cual se expresó en su párrafo 124 lo que sigue la Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (subrayado nuestro). 21 En el presente párrafo se trazaron las líneas maestras de lo que daría en denominarse el Control de Convencionalidad en sede interna o en el orden estatal 22, criterio que ha sido mantenido de forma constante en la jurisprudencia interamericana, pero con importantes cambios que se pasan a detallar. En el Caso Almonacid Arellano quedan sentados tres criterios referentes al control de convencionalidad: 1 Es una especie de control de convencionalidad, 2 lo deben realizar 20 Hacemos alusión a la ubicación del Control de Convencionalidad, debido a la posible confusión que describe Nash, en torno al Control de Convencionalidad y su supuesta obligatoriedad en virtud del art de la CADH. Pues como ha dicho Nash [P]uede ser, tal como lo ha dispuesto la Corte, que el control de convencionalidad sea una garantía de no repetición, pero eso tiene que ver con la concreción de la obligación de garantía y no con el cumplimiento de lo ordenado por la Corte a medida de restitución u otras (actuación en el ámbito interno). NASH, Claudio. op. cit., p Es dable considerar como otra cavilación de la Corte respecto del Control de Convencionalidad (como analizaremos en el apartado Problemas) esta variación continua dentro de sus sentencias, como se anota a lo largo del estudio aquí presentado. También esto se relaciona con el complejo asunto de la tipología de las sentencias interamericanas y la posibilidad de dar cumplimiento a un mandato judicial como el Control de Convencionalidad, en fin, se deja presentada esta particularidad. 21 Caso Almonacid Arellano, párr AGUILAR, Gonzalo. op. cit., p

8 los jueces nacionales que integran el poder judicial y 3 deben tener en cuenta a la hora de aplicarlo no tan solo la Convención sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH (exégesis de la Convención en palabras de Sagüés 23 ). Dos meses después del caso Almonacid, la Corte reitera el criterio pero con importantes precisiones, ello en el caso trabajadores cesados del Congreso Vs. Perú, donde en su párrafo 128 agrega que los órganos del poder judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad sino también de convencionalidad y con carácter ex officio ( ) evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes 24. Dicho criterio es repetido en el caso Boyce en las mismas condiciones, mientras que en el caso Radilla Pacheco hace lo mismo, pero traslada la ubicación del control de convencionalidad al apartado de Reparaciones, específicamente en las medidas de satisfacción y garantías de no repetición. 25 Ya en el caso Fernández Ortega en su párrafo 233, la Corte IDH introduce sustanciales precisiones indicando que las autoridades internas están sometidas al imperio de la ley ( ) Pero cuando un Estado es parte de un tratado ( ) todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel 26 sembrando el germen de lo que podría darse como un Control de Convencionalidad ejercido por todos los agentes de ejercicio del Estado. El criterio es repetido sin más en el caso Rosendo Cantú, pero en el caso Gomes Lund se agrega la frase el poder judicial, en tal sentido, está internacionalmente obligado a ejercer un control de convencionalidad 27 y nuevamente se posiciona en el mismo apartado en que se hizo en el caso Almonacid Arellano. En el caso Cabrera García y Montiel Flores se reubica nuevamente en el apartado de Reparaciones, específicamente en las garantías de no repetición y se reemplaza lo incorporado en el caso Gomes Lund por lo que sigue los jueces y los órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad. 28 Lo anterior en virtud de que en algunos Estados los Tribunales Constitucionales constituyen órganos autónomos extra-poder 29 y han creado 23 SAGÜÉS, Néstor: <<Obligaciones internacionales y control de convencionalidad>> en Estudios Constitucionales, N 1, Año 8, p Sentencia de Exc. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú, 24 de noviembre de 2006, párr Sentencia de Exc. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Radilla Pacheco Vs. México, 23 de noviembre de 2009, párr. 114 y Sentencia de Exc. preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Fernández Ortega y otros Vs. México, 30 de agosto de 2010, párr Sentencia de Exc. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Gomes Lund y otros Vs. Brasil, 24 de noviembre de 2010, párr Sentencia de Exc. preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, 26 de noviembre de 2010, párr IBÁÑEZ, Juana: <<Control de convencionalidad: precisiones para su aplicación desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos>> enanuario de Derechos Humanos, 2012.En: el 01/12/2012]. Claro 131

9 una serie de órganos que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales por fuera del poder judicial, dependientes de la administración. En el caso Gelman se repite el criterio, pero extiende la supuesta obligación del Control de Convencionalidad a todos los agentes de ejercicio del Estado 30, ya no solo los jueces, tal como lo había dejado ver en el caso Fernández Ortega. Finalmente en nuestros días, precisamente en un caso Chileno, el casoatalariffo y niñas Vs. Chile, el Control queda estructura en dos párrafos: 281. De otra parte, conforme lo ha establecido en su jurisprudencia previa, este Tribunal recuerda que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. Y se agrega: 284. En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso. 31 En definitiva y conforme a la Jurisprudencia asentada hacia 2012, el Control de Convencionalidad: a) Todos los agentes de ejercicio del Estado deben ejercer el Control, en especial el poder judicial, que está obligado internacionalmente a realizarlo. está que Chile se incluye dentro de esos casos, donde el Tribunal Constitucional se regula como un ente dotado de autonomía constitucional, ubicado por fuera de la tradicional configuración de los tres poderes funciones del Estado. 30 Sentencia de Fondo y Reparaciones de la Corte IDH, Gelman Vs. Uruguay, 24 de Febrero de 2011, párr La Corte (dentro del contexto del caso Gelman) va más allá e indica la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo susceptible de ser decidido por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un control de convencionalidad. 31 Cfr. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, AtalaRiffo y niñas Vs. Chile, 24 de febrero de 2012, párr. 282, 283 y 284. El subrayado es del autor. 132

10 b) El Control debe ser ejercido de oficio, de acuerdo a las competencias del órgano judicial, o agente estatal en cuestión. c) El parámetro de Control lo constituye (como mínimo) la Convención Americana sobre Derechos Humanos y toda la Jurisprudencia de la Corte que la interprete. d) El material normativo controlado es de carácter extenso, pudiendo revisar la conformidad convencional de todos los actos de autoridad del Estado. 32 III. PROBLEMAS Y DESAFÍOS Problemas En el presente apartado se tratará someramente, los problemas identificados previamente. La Corte IDH ha desarrollado el Control de Convencionalidad de forma oscilante, con avances y retrocesos, pero con una fuerte impronta de amplitud. Esta confusión en su desarrollo ha llevado a la doctrina latinoamericana a la división, a la formulación de tantas teorías generales sobre la aplicación de este control, como tantos autores existen. Así Cantor plantea que el Control de Convencionalidad es una facultad de todo juez nacional con el efecto de inaplicar normas contrarias a la Convención (no derogar) y con efectos interpartes 33. Ferrer adecúa el Control de Convencionalidad a la teoría del control de constitucionalidad a través de la graduación del primero en virtud de los ordenamientos jurídicos nacionales y de la aplicación del principio pro homine y conforme a la Convención 34. Por su parte Sagüés, expresa que a los Estados les queda el camino de adecuarse al Control de Convencionalidad o denunciar la Convención, derivando a la postre en un control de Supraconstitucionalidad. 35 Hittersindica que el Control de Convencionalidad y de constitucionalidad se ejerce simultáneamente, poseyendo un carácter oficioso, extenso y ejercido por todos los órganos del Estado. 36 Nogueira indicaba ya en 2006 que las normas de derecho interno debían ser interpretadas en clave de convencionalidad 37, pero hacia 2012propone una teoría general para el ejercicio del control 32 Es decir todas las normas jurídicas emanadas del Estado pueden ser controladas, y la interpretación de estas debe realizarse conforme al estándar convencional, asimismo todo el ejercicio de la función pública debe someterse al estándar convencional. 33 REY, Ernesto: <<Jurisdicción Constitucional y control de convencionalidad de las leyes>> envi Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (Lima, Perú, 2009). p. 10. Señalando que el control de convencionalidad en sede nacional El juez interno inaplica el derecho interno y aplica la Convención u otro tratado, mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto y adopta una decisión judicial protegiendo los derechos de la persona humana. 34 FERRER, Eduardo: <<Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad>> en Estudios Constitucionales, N 2, año 9, SAGÜÉS, Néstor. op. cit., p HITTERS, Juan.op. cit., pp. 109 y ss. 37 NOGUEIRA, Humberto: <<Los desafíos de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano>> en Ius et Praxis, N 2, año 12, p

11 de convencionalidad, señalando que no se deben confundir los controles de convencionalidad y constitucionalidad pues los parámetros normativos son distintos, el efecto de la declaración de inconvencionalidad en el ámbito interno es la inaplicación de la norma, y ello a través de una acción innominada. 38 Se observa que estos autores comparten una serie de cuestiones, señalando que el Control de Convencionalidad es de carácter normativo, oficioso y difuso. Comparten la tendencia hacia una supraconstitucionalidad de los Derechos Humanos de origen internacional y fomentan la idea de un derecho constitucional común entre los Estados partes de la Convención, con sustento en la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte IDH. Comparten también la consecuencia natural del Control de Convencionalidad, esto es, la inaplicación de la norma contraria a la Convención. Complementan dicha situación con la teoría de la interpretación conforme con la Convención como un medio para compatibilizar las disposiciones de derecho interno e internacional, sumado al principio de interpretación pro homine, señalando que son las claves del Control de Convencionalidad. Por otra parte, sectores de la doctrina han realizado observaciones críticas en torno a la doctrina del Control de Convencionalidad, aun cuando en algunos casos la consideran positiva, en otros casos, se denota manifiestamente una negatividad hacia ella. Claudio Nash precisa que las consecuencias del Control de Convencionalidad dependen de las funciones de cada agente estatal y, por tanto, esto no implica necesariamente la facultad de expulsar normas del sistema interno. 39 En el entendido de que la Corte IDH no podría en ningún caso imponer un modelo de control de constitucionalidad-convencionalidad determinado. En tal perspectiva el control de convencionalidad sería una garantía interpretativa de la Constitución y las normas internas para con las obligaciones internacionales que emanan de la Convención. Plantea también una serie de dificultades respecto de la aplicación del control de convencionalidad en el derecho interno. Entre ellas, la confusión entre la obligación de cumplir las sentencias de la Corte IDH con el Control de Convencionalidad como garantía de no repetición, pues no sería una medida de restitución u otras que necesariamente requieren actuaciones en el ámbito interno para dar satisfacción a las sentencias interamericanas. También señala que podría generar problemas en torno al límite entre 38 NOGUEIRA, Humberto: <<Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los Tribunales Constitucionales>>>>, El diálogo transjudicial de los Tribunales Constitucionales entre sí y con la Cortes Internacionales de Derechos Humanos. Santiago: Ed. Librotecnia, Señala: El control de constitucionalidad es un control diferente al de convencionalidad, éste tiene como parámetro el texto de la respectiva carta fundamental, sin perjuicio de que ciertas constituciones contemplen, como parte de su contenido, los atributos y garantías de los derechos asegurados por los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos, como ocurre con el artículo 5 inciso 2 de la Constitución chilena, los cuales son considerados expresamente por dicho enunciado como limitaciones al ejercicio de la soberanía; o que, en otros casos las constituciones incorporen a los tratados y convenciones de derechos humanos en cuanto tales con jerarquía constitucional. 39 NASH, Claudio. op. cit., p

12 Estado legislador y Estado juez a la hora de superar las antinomias entre el derecho internacional y el interno, todo ello, para evitar la responsabilidad internacional del Estado. Asimismo realiza una interesante crítica, la posibilidad de que la doctrina del Control de Convencionalidad abra un nuevo espacio al margen de apreciación nacional dejando la doctrina del control a merced de los vaivenes políticos de los Estados. 40 Francisco Zúñiga, por otra parte, reflexiona en el sentido que el control de convencionalidad carece de soporte real en un sistema de protección internacionalregional, como el interamericano y carece de soporte constitucional en nuestro país, por lo que dicha doctrina no es de recibo. 41 Señalando que según el reparto competencias que ha realizado nuestra Constitución, sólo a través del carril de amparo es posible que los tribunales ordinarios utilicen el derecho convencional internacional, pues el Tribunal Constitucional sólo tutela derechos fundamentales de forma indirecta. 42 Refiriéndose a las sentencias de la Corte IDH nos indica que son obligatorias para el Estado, pero para los Tribunales dichas sentencias no constituyen fuentes formales del derecho 43, sino que son fuente los tratados internacionales, cuando cumplen los requisitos para su aplicación directa. Concluye que con la incorporación de una norma similar al art de la Constitución Española, permitiría dar soporte a la doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia de la Corte IDH. Finalizando la revisión de los autores nacionales, Ximena Fuentes comentando el párrafo 124 de la sentencia del caso Almonacid señala una cosa es que el Estado pueda incurrir en responsabilidad internacional por el comportamiento de cualquiera de sus órganos, incluido el poder judicial, pero otra cosa muy distinta es señalar que los jueces chilenos tienen el deber de declarar tácitamente derogadas las disposiciones del derecho interno incompatibles con los tratados internacionales ratificados por Chile. 44 Agrega que en el derecho internacional no hay norma alguna que faculte a la Corte IDH para 40 En este sentido Nash plantea un margen negativo de apreciación nacional, en el cual se distorsione el contenido de los derechos protegidos por la Convención. 41 ZÚÑIGA, Francisco:<<Control de convencionalidad y tribunales nacionales. Una aproximación crítica>> en NOGUEIRA, H. El diálogo transjudicial de los Tribunales Constitucionales entre sí y con la Cortes Internacionales de Derechos Humanos. Santiago: Ed. Librotecnia, p Refiriéndose por carril de amparo a los recursos de protección y de amparo consagrados respectivamente en los art. 20 y 21 de la Constitución Política de la República. Respecto a la tutela de derechos fundamentales de forma indirecta por parte del Tribunal Constitucional véase CAZOR, Kamel: <<Casos paradigmáticos de la acción de inaplicabilidad como amparo imperfecto: sentencias roles 781, 808 y 1201>> en MARSHALL, P. Jurisprudencia Constitucional Destacada, Santiago: Ed. LegalPublishing, pp. 239 y ss. 43 Contrariamente, SAGÜÉS, Néstor. op. cit., p Plantea que De aquí en más ya no son libres de descifrar esos derechos a su independiente leal saber y entender refiriéndose a los jueces nacionales, sino que deben comprenderlos con el significado que hasta ahora les ha dado, y les dará en el futuro la Corte Interamericana. 44 FUENTES, Ximena: <<El derecho internacional y el derecho interno: definitivamente una pareja dispareja>>. En: Spanish_.pdf [Visto el 30/11/12]. Recientemente actualizando sus planteamientos, reafirma sus conclusiones en ponencia presentada en las XLII Jornadas Chilenas de Derecho Público. 135

13 justificar el control de convencionalidad tal como lo plantea, ni siquiera el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 45 Desde la doctrina extranjera Emilio Ibarlucía, se muestra sorprendido porque la Corte IDH asignó carácter oficioso al Control de Convencionalidad, siendo que en Argentina tal decisión costó 140 años de desarrollo del derecho constitucional (refiriéndose al control oficioso de constitucionalidad). Señala que la Corte IDH pretende con esta doctrina generar un staredecisis interamericano. Precisa que en Argentina tal situación se ha establecido con la particularidad del sometimiento condicionado, señalando que existen razones de peso para sostener que debe ser relativa la obligatoriedad de acatamiento de la interpretación de la Convención por la Corte IDH. 46 Karlos Castilla realiza consideraciones muy importantes, por ejemplo indica que los poderes judiciales de los Estados son quienes presentan la mayor dificultad de abrir su jurisprudencia al derecho internacional, pareciendo obvio que la Corte IDH buscaría herramientas para cambiar tal situación. Precisa que el Control de Convencionalidad sólo procede en sede internacional, señala que dicho control en sede interna sólo se reserva para aquellos órganos del Estado que ejerzan control de constitucionalidad. Agregaque pese a que la Corte Interamericana y algunos de sus integrantes han establecido en más de una oportunidad la idea relativa a que los órganos del Poder Judicial deben hacer este control de convencionalidad y que gran parte de la doctrina los ha seguido sin el menor 45 La referida norma del art. 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados ha sido el paladín de la Corte IDH, es la piedra angular que justifica el Control de Convencionalidad y así lo han seguido ilustres juristas sin más. Ximena Fuentes es categórica: [E]fectivamente el artículo 27 de la Convención de Viena establece una regla obvia de derecho internacional según la cual los Estados no pueden excusar el incumplimiento de una obligación internacional en las disposiciones de su derecho interno. Es una regla obvia pues de otra manera sería imposible violar el derecho internacional a través de leyes nacionales, las que funcionarían como eximentes de responsabilidad. Sin embargo, la disposición no dice nada acerca de cómo cada sistema jurídico internacional debe definir la incorporación del derecho internacional al derecho interno ni la forma de operación del derecho internacional en el derecho interno. Es inaudito leer el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como si estableciera una cláusula de autoejecutabilidad de los tratados en el derecho interno o como si estableciera una obligación de poner a los tratados sobre la ley en el derecho nacional de cada país.ibíd., p Por su parte Aldunate indica: [L]a mañida referencia a la disposición de Viena que prohíbe alegar a los estados una disposición de derecho interno para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones no define como algunos autores pretenden- una posición de primacía del tratado internacional en el ordenamiento jurídico interno del Estado; sólo excluye el alegato sobre la base de ese ordenamiento jurídico para desconocer sus pactos, en el propio orden internacional.aldunate, Eduardo: <<La posición de los tratados internacionales en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico chileno a la luz del derecho positivo>> en Revista Ius et Praxis, Nº 2, año 16, p Esclarecedor en este punto es el siguiente párrafo de la Sentencia en el asunto Trato de los nacionales polacos de 1932, donde la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional en su página 4 afirma: Con todo, en un caso de esa índole no es la Constitución, como tal, sino la obligación internacional la que hace surgir la responsabilidad de la Ciudad Libre. 46 IBARLUCÍA, Emilio: <<La recepción del derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina y el control de convencionalidad>> enjornadas Argentino-Chileno-Peruano-Uruguayas de Asociaciones de Derecho Constitucional (2011, Montevideo, Uruguay). 136

14 cuestionamiento aun cuando ese criterio no ha sido uniforme, los avances y retrocesos que ha tenido y la inestabilidad con que se maneja nos hace dudar que en verdad la Corte IDH esté convencida de autorizar a todos los jueces y tribunales a que lo lleven a cabo. 47 Estos autores comparten en común la imposibilidad de que la Corte IDH imponga un determinado modelo de control, así Zúñiga y Fuentes lo declaran sin sustento normativo real, mientras que Castilla opina que no se deben confundir los planos normativos, procediendo el control sólo en sede internacional. Otro punto de inflexión es el asunto del alcance de los efectos de las sentencias de la Corte IDH 48, manifestándose estos autores contrarios al supuesto efecto expansivo del que hablase Ferrer Mac-Gregor, así Ibarlucía sólo le reconoce efectos relativos. Castilla también critica la inestabilidad con que la Corte IDH ha desarrollado la cuestión. En definitiva, se puede observar que la doctrina a nivel nacional e internacional se encuentra dividida, ello producto de la tensión producida entre derecho internacional y nacional, sumado al desarrollo impreciso con que la Corte IDH ha desarrollado esta teoría de control. Esto podrá superarse, si la Corte IDH reafirma el sentido, alcance, y operatividad del Control de Convencionalidad de forma precisa a través de su jurisprudencia. Desafíos En nuestro país, el debate está abierto. El Control de Convencionalidad toca transversalmente diversos tópicos. Legitimidad democrática de los jueces, relación derecho interno-internacional, definición del sistema interamericano, derechos fundamentales y política. Lucas Verdú señala que el constitucionalismo debe estar abierto no sólo al derecho internacional, sino también a las diversas manifestaciones políticas, sociales y culturales, ello para cumplir las finalidades ulteriores de la Carta fundamental, a saber, servir de estatuto básico del poder y los derechos fundamentales. 49 Por su parte, en un interesante comentario Javier Couso, indica los peligros del activismo judicial, ello en razón de la pérdida de autonomía e independencia de los jueces por parte de los demás poderes del Estado, como natural reacción frente a ello 50. Conocidos 47 CASTILLA, Karlos. op. cit., p A pesar de que las consideraciones de este artículo han quedado desfasadas a las reforma constitucional de 2011 que otorga en México jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, consideramos valiosas sus consideraciones para nuestra realidad, donde la doctrina aún discute su jerarquía (revisar IUS ET PRAXIS, Talca, 9 (1), 2003.Que contiene condensadamente el debate en la materia). 48 SAGÜÉS, Néstor. op. cit., p Al referirse al material controlado por el control de convencionalidad, indicando que incluso la Constitución nacional queda supeditada, indica, este nudo de la cuestión será, probablemente, el talón de Aquiles de la doctrina del control de convencionalidad. 49 VERDÚ, Lucas: La Constitución abierta y sus enemigos. Madrid: ed. Beramar, Cfr. COUSO, Javier: <<Consolidación democrática y Poder Judicial: los riesgos de la judicialización de la política>> en Revista de Ciencia Política, vol. 24, N 2,

15 son los casos argentinos y venezolanos, y a nivel interamericano las reacciones de Venezuela, Ecuador y Brasil frente a las decisiones de la Comisión y la Corte IDH. Entonces quizás los desafíos principales frente al Control de Convencionalidad sea su precisión por parte de la Corte IDH, siendo responsable de conservar y fortalecer su posición institucional a nivel internacional, fortaleciendo sus argumentos en la defensa de los Derechos Humanos, preservando un margen de apreciación nacional. Por otra parte, lacrítica a la deficiencia democrática del derecho internacional, se sumaala crítica de falta de legitimidad democrática de los jueces para la concreción de los Derechos Fundamentales. 51 Las sociedades latinoamericanas y su reciente desarrollo democrático se enfrentan a nuevas exigencias, el respeto de los derechos de las minorías sociales y la lucha por los derechos económicos, sociales y culturales. En este último asunto la judicatura nacional e internacional no han logrado posicionarse 52, es así como parte de la doctrina sostiene que para enfrentar la deficiencia de legitimidad democrática del orden jurídico internacional y de los jueces, la respuesta está en más Política. Esta última, entendida como fenómeno democrático, dotado de la suficiente publicidad, que permita el pluralismo, la discusión y la solución de conflictos atendida la realidad de cada sociedad política y que a su vez legitime dichas decisiones. Ello en atención a que la soberanía no es sinónimo de arbitrariedad, sino del ejercicio del poder por el pueblo, para satisfacer la necesaria Dignidad Humana. 53 Esa publicidad (en el sentido que le da Habermas 54 ) no la otorga el derecho internacional, ni los jueces. Frente a ello el Control de Convencionalidad debe superar las críticas o bien reformularse. En nuestro contexto nacional son conocidas las deficiencias del carril de amparo, que se escuda en la ilegalidad, y del recurso de inaplicabilidad, que es de carácter estricto, al sólo someter al control de constitucionalidad preceptos legales 55, y no todo acto de autoridad 51 Por su parte defendiendo en forma extrema la legitimidad de los jueces,zagrebelsky no hay nadie mejor que los jueces para que los derechos fundamentales se concreten, y hasta sería mejor que solo fueran ellos quienes los realizaran, toda vez que los políticos están deslegitimados y el que gobierna suele no tener mesura ni la prudencia necesaria.citado por GOZAÍNI, Osvaldo. Incidencia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el derecho interno. Estudios Constitucionales, N 2, año 4, p Importante es tomar nota de lo que señala Rey Martínez, donde en América la judicatura pone especial énfasis en reconocer y tutelar derechos sociales mientras que estos a nivel efectivo se encuentran deficitariamente desarrollados por el poder ejecutivo/legislativo. A diferencia de Europa donde la judicatura y la doctrina son reacios a reconocer derechos sociales (aún, algunos desconocen su calidad de derechos fundamentales), mientras a nivel del poder ejecutivo/legislativo se encuentran más desarrollados y garantizados. REY, Fernando: Los derechos en Latinoamérica: tendencias judiciales recientes. Madrid: Ed. Complutense, 2012, p CARPIZO, Jorge. La soberanía del pueblo en el derecho interno y en el internacional. Revista de Estudios Políticos, N 28, VERDÚ, Pablo. op. cit., pp. 32 y ss. 55 Sin contar que El TC chileno invoca, junto a diversas otras fuentes del Derecho, a la Convención Americana de Derechos Humanos pero no recurre con la misma intensidad a jurisprudencia de la Corte IDH, ni tampoco se refiere a las sentencias tribunales constitucionales del entorno cuando interpretan dicha 138

16 como lo plantea el Control de Convencionalidad, lo que ha llevado a juristas nacionalesa plantear teorías generales sobre este control, basados en el DIDH y no en las normas constitucionales. El asunto requiere necesariamente de una decisión constituyente que zanje la problemática, siguiendo los ejemplos de México y Argentina, o por último como señala Zúñiga mediante la incorporación de una norma como la del art de la Constitución Española. Son muchos los desafíos, la defensa de los derechos humanos requiere el mayor de los compromisos políticos e institucionales para la definitiva consolidación de las democracias en Latinoamérica. Quizás confiar todo a los jueces sea pecar de ilusos y permitir que las clases políticas nunca consoliden verdaderamente un régimen de verdadero disfrute de los derechos humanos y de verdadera democracia. Por último, en nuestra humilde opinión y en concordancia con lo señalado por Pastor Ridruejo la importancia de las relaciones entre el derecho internacional y los derechos internos de los Estados radica en el hecho de que la eficacia real del primero depende en muy amplia medida de la fidelidad con que los derechos nacionales se conformen a las normas internacionales y les den efecto. 56 Finalmente, nos quedamos con las palabras de Sergio García La batalla por los derechos humanos se ganará en el ámbito interno de los Estados, del cual el sistema interamericano es coadyuvante. 57 convención. GALDÁMEZ, Liliana: <<El uso del derecho y jurisprudencia extranjera en los fallos del Tribunal Constitucional de Chile: >> en Revista Chilena de Derecho, vol. 39, N 1, 2012,p PASTOR, José: Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. 9na edición. Madrid: Ed. Tecnos, 2003, p Voto razonado juez Sergio García, Corte IDH, Trabajadores cesados del Congreso Vs. Perú, 24 de noviembre de 2006, párr