INDEMNIZACIONES POR SECUELAS (II) VALORACION DEL PERJUICIO PATRIMONIAL. Juan José Pereña Muñoz. Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Salamanca

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1 INDEMNIZACIONES POR SECUELAS (II) VALORACION DEL PERJUICIO PATRIMONIAL Juan José Pereña Muñoz Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Salamanca Actividad: Baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas 15 a 17 de noviembre de 2017

2 SUMARIO RESUMEN 3 1. INTRODUCCIÓN 4 2. CONCEPTO DE SECUELA EL PERJUICIO PATRIMONIAL EN LAS SECUELAS EL DAÑO EMERGENTE Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura Gastos derivados de la necesidad de prótesis y órtesis Rehabilitación domiciliaria y ambulatoria Ayudas técnicas o productos de apoyo para la autonomía personal Adecuación de la vivienda Perjuicio patrimonial por el incremento de los costes de movilidad La necesidad de ayuda de tercera persona EL LUCRO CESANTE POR SECUELAS PERMANENTES Lesionado en situación de empleo en el momento del accidente Lesionado en situación de desempleo en el momento del accidente o que lo hubiera estado en cualquiera de los tres años anteriores al mismo Lesionado menor de 30 años pendiente de acceder al mercado laboral Perjudicado pendiente de acceder al mercado laboral menor de 30 años y con nivel de formación superior Perjudicado con dedicación a las tareas del hogar de la unidad familiar CASOS PRÁCTICOS SECUELAS 26 2 de 27

3 RESUMEN El presente trabajo trata de explicar de una manera sencilla la valoración, dentro de la indemnización por secuelas, del perjuicio patrimonial en el nuevo baremo recogido en ley 35/2015, por la que se da una nueva regulación a las indemnizaciones a las víctimas de accidentes de tráfico. Se trata de la parte indemnizatoria que responde a la reparación del daño en el sentido de restaurar, en la medida de lo posible, la situación del perjudicado a la que tenía antes del accidente, en contraposición al perjuicio personal, que responde a una indemnización moral. El extenso anexo de la ley se basa en los principios señalados en su exposición de motivos tratando de encontrar un justo resarcimiento de los perjuicios sufridos por las víctimas y sus familias como consecuencia de un siniestro de tráfico. El principio de reparación íntegra de los daños y perjuicios causados no es efectivo en toda su dimensión, provocando situaciones injustas y en ocasiones dramáticas, con una pérdida añadida de calidad de vida, cuando además, ya se ha sufrido un daño físico, psíquico y moral, y que impone el deber al legislador de encontrar las formas idóneas que garanticen el cumplimiento de tan importante principio. Dentro de esa reparación la ley se ocupa novedosa y en algunos casos detalladamente de los conceptos indemnizatorios por secuelas y lesiones temporales, que se producen como consecuencia de un accidente de tráfico. En todos los casos se procurar la reparación íntegra y ellos se manifiesta en las indemnizaciones por conceptos de perjuicio básico personal, perjuicio personal particular y perjuicio patrimonial, dividido en daño emergente y lucro cesante. He procurado que el trabajo sea sencillo y simplemente traté de explicar la aplicación del baremo, pues dada su novedad no existe jurisprudencia sobre el mismo y prácticamente es un estudio doctrinal, por lo que será su futura aplicación la que pulirá los aspectos que puedan estar oscuros 3 de 27

4 1. INTRODUCCIÓN La regulación de las secuelas en el nuevo sistema de valoración es una de las principales novedades del mismo, pues pasa a recoger detalladamente los perjuicios y necesidades producidas por las mismas, entendidas como lesión permanente y carente de curación, pasando de contemplarse como un aumento porcentual como hacía la tabla IV del anterior baremo a ser una regulación minuciosa de los aspectos necesarios para la reparación del daño producido por las secuelas, tanto en el aspecto moral recogido en el perjuicio personal básico y perjuicio personal particular, como en el patrimonial, al regularse, al igual que se hace con la muerte y lesiones temporales, las indemnizaciones por daño emergente y lucro cesante. El propio Preámbulo de la ley dice que el nuevo Baremo se inspira y respeta el principio básico de la indemnización del daño corporal; su finalidad es la de lograr la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos para situar a la víctima en una posición lo más parecida posible a la que tendría de no haberse producido el accidente y en lo relativo al perjuicio patrimonial de las secuelasal que se dedica este capítulo se establece que son resarcibles los gastos previsibles de asistencia sanitaria futura, que se abonan directamente a los servicios públicos de salud. Se resarce directamente al perjudicado los de prótesis y ortesis, que también incluye los gastos correspondientes a las reposiciones necesarias; los de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria; los relacionados con la pérdida de autonomía personal, tales como los necesarios para ayudas técnicas o productos de apoyo, para la adecuación de vivienda para resarcir el llamado perjuicio patrimonial por el incremento de costes de movilidad, que incluyeron el actual un gasto de adecuación del vehículo, pero que va más allá. También se resarcen al perjudicado o los gastos de ayuda de tercera persona, que se miden en función del número de horas de asistencia necesaria y que sea objeto de una detallada regulación. La Ley 35/2015 dedica la sección segunda del capítulo segundo relativo a las reglas de valoración del daño corporal a las indemnizaciones por secuelas (arts. 93 a 133) y en lo referente a las tablas le dedica la tabla segunda con el siguiente esquema: Tabla 2. Indemnizaciones por causa de secuelas: Tabla 2.A Indemnizaciones por perjuicio personal básico. Tabla 2.A.1 Baremo médico (anterior Tabla VI) Tabla 2.A.2 Baremo económico (anterior Tabla III) Tabla 2.B Indemnizaciones por perjuicio personal particular. Tabla 2.C Indemnizaciones por perjuicio patrimonial: - Indemnización por daño emergente Gastos de asistencia sanitaria futura, prótesis y órtesis, rehabilitación domiciliaria y ambulatoria Tabla 2.C.1. Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura según secuela 4 de 27

5 Gastos por pérdida de autonomía personal Tabla 2.C.2. Horas diarias de necesidad de ayuda de tercera persona. Tabla 2.C.3. Indemnizaciones de ayuda de tercera persona. - Indemnización por lucro cesante: Tabla 2.C.4. Lucro cesante por incapacidad para realizar cualquier trabajo o actividad profesional (absoluta) Tabla 2.C.5. Lucro cesante por incapacidad para realizar su trabajo o actividad profesional (total) Tabla 2.C.6. Lucro cesante por incapacidad que de origen a disminución parcial de ingresos por trabajo habitual (parcial) Tabla 2.C.7. Lucro cesante por incapacidad absoluta del lesionado pendiente de acceder al mercado laboral. Tabla 2.C.8. Lucro cesante por incapacidad total del lesionado pendiente de acceder al mercado laboral. Corresponde a esta ponencia el estudio de las tablas 2.C., en sus diversas variantes, siendo el perjuicio patrimonial estudiado por las tablas 2.C.1. a 2.C.8, de las que las tres primeras corresponden al daño emergente y las cinco siguientes al lucro cesante. 2. CONCEPTO DE SECUELA Antes de entrar en el estudio del perjuicio patrimonial en las secuelas, debemos detenernos en ver qué se entiende por este concepto. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la secuela, en su segunda acepción, como trastorno o lesión que queda tras la curación de una enfermedad o traumatismo y que es consecuencia de ellos Por su parte la ley 35/2015 considera como secuelas las deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas y sensoriales y los perjuicios estéticos que derivan de una lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación (artículo 93), a ellos se equipara en material de osteosíntesis que permanece al término de ese proceso. De estas definiciones pueden establecerse dos requisitos necesarios para que la consecuencia de un accidente de tráfico sea considerado como secuela. a) Tiene como antecedente la existencia de una lesión. b) Es necesario que el proceso de curación haya finalizado, sin que la lesión pueda ya mejorar o sanar definitivamente. En este sentido, la nota dos del Baremo médico excluye expresamente de este concepto aquellas lesiones que están llamadas a curarse a corto o medio plazo las 5 de 27

6 denominadas secuelas temporales, es decir, aquellas que están llamadas a curarse a corto y medio plazo no tienen la consideración de secuela, pero se han de valorar de acuerdo con las reglas de las lesiones temporales computando, en su caso, los efectos que producen y con base en el cálculo razonable que se estime de su duración, después de haber alcanzado la estabilización lesional y hasta su total curación. El precepto plantea el problema de qué debe entenderse como corto o medio plazo, debiendo ser el médico forense o el perito de parte el que determine en el informe de estabilización de las secuelas cuál de estas lesiones tiene curación y el plazo estimado de la misma. Este tipo de lesiones de posible curación futura han de ser contempladas de forma excepcional y relativa solamente a alguna de las sufridas como consecuencia del accidente, pues no tiene sentido establecer un informe de estabilización cuando son varias las lesiones que aún no han curado. Si será en cambio de utilidad cuando se prevea que las lesiones que sufrió la víctima no van a dejar secuelas y pueden establecerse las bases de curación para la determinación, en el orden penal, en la ejecución de la sentencia (vid. arts ; y p 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.) 3. EL PERJUICIO PATRIMONIAL EN LAS SECUELAS Al igual que ocurre en las indemnizaciones por fallecimiento y en el caso de las lesiones, el perjuicio patrimonial se subdivide en daño emergente y lucro cesante. 3.1 EL DAÑO EMERGENTE Una de las principales novedades de nuevo baremo es la regulación del daño emergente en estos casos al recogerse los gastos previsibles de asistencia sanitaria (artículos 113 y 114), las indemnizaciones por prótesis y órtesis (artículo 115), la rehabilitación domiciliaria y ambulatoria (artículo 116), ayudas técnicas o productos de apoyo para la autonomía personal (artículo 117), adecuación de la vivienda (artículo 118), perjuicio patrimonial por el incremento de costes de movilidad (artículo 119) y la ayuda de tercera persona (artículo 120 a 125) que se concretan en las siguientes tablas: Tabla 2. C.1. Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura según secuela Tabla 2. C.2 Ayuda de tercera persona. Horas de ayuda a domicilio según secuela. Tabla 2. C.3 Ayuda de tercera persona. Indemnizaciones Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura La indemnización por este concepto supone una de las mejoras más notables para las víctimas de la ley 35/2015, al corregir la injusticia que se había producido conla modificación legislativa de los gastos sanitarios resarcibles que se produjo con la Ley 21/2007, de 11 de julio, por la que se modifica el apartado 1.6 del sistema de valoración de la LRCSCVM y que supuso una drástica limitación de los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria al establecer que se satisfarán únicamente hasta la sanación o consolidación de las 6 de 27

7 secuelas 1. La introducción de este límite temporal ha sido severamente criticada, con toda justicia, por vulnerar gravemente el principio de reparación íntegra, fundamentalmente en el caso de grandes lesionados cuyos padecimientos, de carácter crónico, requieren tratamientos asistenciales y rehabilitación después de haberse producido la estabilización de las secuelas para mantener una digna calidad de vida 2. Como dice el Dictamen 3/2016 del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial La reforma, acertadamente, elimina el límite temporal y en sus arts. 113 y 114 prevé el resarcimiento de las prestaciones sanitarias en el ámbito hospitalario y ambulatorio que precise el lesionado de forma vitalicia y las que se produzcan en el ámbito domiciliario que, por su carácter especializado, no puedan ser prestadas con ayuda de tercera persona, aunque la somete, como se dijo, a límites cuantitativos en los conceptos que se examinan en los apartados subsiguientes. En el examinado y de conformidad con el art sólo se incluyen los gastos de rehabilitación en régimen hospitalario (sometidos al régimen de convenios y acuerdos del art 114), regulándose los de rehabilitación domiciliaria y ambulatoria en el art 116, conforme a la habilitación del art 55 ya estudiado. La nueva ley ha venido a sustituir esa limitación temporal sin establecer límites en cuanto a la duración de la asistencia sanitaria futura, si bien si establece unas cuantías máximas en la tabla 2.C.1, pues como bien apunta la fiscal Elena Agüero Ramón-Llin 3 Conviene precisar que, en la medida en que la viabilidad de este sistema resarcitorio queda condicionado a que las indemnizaciones puedan financiarse con las primas que pagan los conductores a cargo del seguro obligatorio de automóvil, es fundamental que determinadas partidas --como puede ser esta-- no se convierta en una fuente ilimitada de gasto que desborde todas las previsiones y haga el sistema insostenible. Esta razón justifica que todos los conceptos deban valorarse e indemnizarse dentro de las reglas y criterios del sistema (el legislador abraza esta idea al referirse a la "objetivación de la valoración" como pieza clave de los principios fundamentales del sistema en el art. 33) y que se introduzcan determinados límites o barreras de contención del gasto El artículo 55 de la ley no define lo que debemos de entender por asistencia sanitaria a los efectos de esta Ley se entiende por asistencia sanitaria la prestación de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como las prestaciones complementarias que se requieran para el diagnóstico o tratamiento de las lesiones y el transporte necesario para poder prestar la asistencia. A menos que sea objeto de una partida resarcitoria específica, se entiende que también incluye la prestación de servicios de rehabilitación Se trata de un concepto funcional, en el que se recoge no sólo la asistencia por el médico facultativo, sino también todas las pruebas diagnósticas necesarias para detectar el alcance y valoración de las secuelas, así como el transporte necesario en vehículos sanitario para el tratamiento médico o la realización de las pruebas diagnósticas. Al incluirse la 1 Antes de la reforma el Tribunal Supremo tenía declarado que el sistema de valoración incluye la indemnización de los gastos médicos futuros ocasionados por el accidente, los cuales, debían indemnizarse íntegramente, siempre que se acreditara su nexo causal con el siniestro (SSTS , y ). 2 Rosa María Pérez, fiscal adscrita a la fiscalía de sala Coordinadora de seguridad vial en su ponencia sobre la reforma del baremo en las jornadas de fiscales especialistas en seguridad vial. 3 Indemnizaciones victimas accidentes de tráfico. Editorial Tirant lo Blanch de 27

8 referencia a gastos farmacéuticos se entiende que quedan incluidos en este concepto todos los gastos por medicamentos que se acrediten como necesarios para el tratamiento de las secuelas. Por otra parte la referencia al transporte nos da una idea de que se incluye no solo los gastos hospitalarios sino las que se realicen en el domicilio de la víctima o en cualquier tipo de centro, de suerte que lo que va a definir el gasto sanitario no es el lugar donde se preste sino el carácter especial del mismo. No todas las secuelas del lugar a indemnización por este concepto, sino que el Baremo en el artículo 113 distingue varios supuestos a) Darán lugar en todo caso a compensación de gastos de asistencia sanitaria futura las siguientes secuelas, que la ley sitúa en la tabla 2.C.1: - Estados de coma vigil o vegetativos crónicos. - Secuelas neurológicas en sus grados grave y muy grave. (Llama la atención que en este artículo se exija en las secuelas neurológicas sean en sus grados muy grave y grave, mientras que en la tabla 2.C.1 en lo relativo a neurología la mayoría de las clasificaciones lo son en leve, moderada y grave, recogiéndose solo como muy grave la secuela de trastorno cognitivo y daño neuropsicológico) - Lesiones medulares iguales o superiores a cincuenta puntos. - Amputaciones u otras secuelas que precisen colocación de prótesis. b) Darán lugar a indemnización por gastos de asistencia sanitaria futura salvo prueba en contrario. - Secuelas con una puntuación igual o superior a 50 puntos, o concurrentes e interagravatorias que superen los ochenta puntos. 4 c) Secuelas que darán lugar a indemnización de gastos de asistencia sanitaria futura siempre que se pruebe por dictamen pericial médico la necesidad de ella. - Secuelas iguales o superiores a 30 puntos y que por su naturaleza puedan requerir un tratamiento periódico. La obligación por el asegurador de resarcir los gastos de asistencia surge del artículo 83 de la Ley General de Sanidad que establece que los Servicios de Salud tendrán derecho a reclamar del tercero responsable el coste de los servicios prestados en los supuestos de seguros obligatorios y en todos los supuestos en los que aparezca un tercero obligado al pago 5. De ahí que se satisfagan directamente por la aseguradora a los servicios públicos de salud, conforme establece el artículo Son secuelas concurrentes las derivadas del mismo accidente (artículo 98) son secuelas interagravatorias aquellas secuelas concurrentes que derivadas del mismo accidente y afectando funciones comunes producen por su recíproca influencia una agravación significativa de cada una de ellas (artículo 99) 5 Los ingresos procedentes de la asistencia sanitaria en los supuestos de seguros obligatorios especiales y en todos aquellos supuestos, asegurados o no, en que aparezca un tercero obligado al pago, tendrán la condición de 8 de 27

9 La periodicidad y cuantía de los gastos de asistencia sanitaria futura deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico de conformidad con las secuelas estabilizadas de las lesiones. (artículo 114.6). Se trata de un supuesto futurible y por lo tanto incierto, por lo que su concreción en ese momento no está exenta de un cierto riesgo. A este aspecto hace referencia el Dictamen 3/2016 de la Fiscalía de Seguridad Vial El informe pericial se emite sobre la base de una secuela tras la estabilización pero realizando una proyección sobre el futuro, un juicio de previsibilidad, concepto al que se alude en el nomen de la norma y en los apartados 5 y 7, y que por su propia naturaleza es incierto. De ahí que deba concebirse con flexibilidad y ayudarse de otros componentes. En particular la cuantía es cuestión atinente a los costes sanitarios que han de abonarse por la compañía aseguradora a los servicios públicos sanitarios por los límites máximos anuales de la Tabla 2 C.1 (art. 114), cuestión que escapa a la competencia médica stricto sensu. De conformidad con el art 113.7, los gastos que no sean previsibles a la fecha de la consolidación de las secuelas tendrán, en su caso, la consideración de daño sobrevenido y deberán indemnizarse según las reglas que le son propias (art. 43). La propia ley 35/2015 hace una trasposición de las secuelas susceptibles de gastos de asistencia sanitaria futura al delimitar su cuantía anual en la tabla 2.C.1. lo que facilita su búsqueda, pero ello no quiere decir que sea un catálogo cerrado, pues como hemos visto algunas serán susceptibles de esta indemnización en función de lo que dispongan que el dictamen médico. Estos gastos tienen la limitación cuantitativa que recoge la tabla 2.C.1 pero como dice el DFSV 3/2016 pág. 61 El derecho a la asistencia vitalicia es en principio exigible a los servicios públicos de salud y la compañía aseguradora está obligada no con el lesionado sino con ellos por el importe anual máximo fijado en la Tabla 2.C.1 con la posibilidad de convenios para facilitar el pago, pero el derecho no se extiende a un determinado importe sino que tiene todo el contenido y duración vitalicia indicada en el art y está referido a las necesidades reales del lesionado. Así se desprende con claridad del art que no impone límites al derecho a las prestaciones que precise el lesionado de forma vitalicia.. y del art. 114 que los prescribe sólo para el pago de la compañía serán abonados por las entidades aseguradoras a los servicios públicos de salud dentro de los límites establecidos en la Tabla 2 C El art 114.2, en el mismo sentido, indica que los acuerdos específicos entre servicios sanitarios y entidades aseguradoras se suscribirán al objeto de... facilitar el pago... y garantizar las prestaciones sanitarias a los lesionados y en el apartado 3 se hace referencia a los gastos que garanticen la asistencia sanitaria futura con carácter vitalicio Ejemplo. Antonio, Rubén y Oscar de 42, 33 y 77 años respectivamente sufren un accidente de tráfico en el que todos resultan heridos. Una vez finalizado el proceso de curación presentan las siguientes secuelas: ingresos propios del Servicio de Salud correspondiente. Los gastos inherentes a la prestación de tales servicios no se financiarán con los ingresos de la Seguridad Social. En ningún caso estos ingresos podrán revertir en aquellos que intervinieron en la atención a estos pacientes. A estos efectos, las Administraciones Públicas que hubieran atendido sanitariamente a los usuarios en tales supuestos tendrán derecho a reclamar del tercero responsable el coste de los servicios prestados. 9 de 27

10 1. Antonio padece la pérdida de visión de un ojo (02004) valorada en 25 puntos y una alteración postraumática del iris (02019) valorada en una horquilla entre 1-5 puntos. 2. Rubén padece una Paraplejia D2-D5 (01013) valorada en una horquilla entre puntos. 3 Oscar padece una amputación unilateral completada del metacarpiano (03040) que no precisa la colocación de prótesis valorada en puntos. De los tres lesionados, el único que tendrá derecho a la asistencia sanitaria futura será Rubén que padece una lesión medular con puntuación superior a 50 puntos. Por este motivo se encuentra en la letra c) del art Ahora bien, el importe por este concepto que asciende a 8.000euros anuales (tabla 2.C.1) será abonado por la entidad aseguradora al centro médico público o privado que preste la asistencia. 30. Antonio y Óscar no tienen derecho ya que sus secuelas tienen una puntuación inferior a Gastos derivados de la necesidad de prótesis y órtesis Supone otra de las novedades de nuevo baremo, en especial en lo relativo a la periodicidad y los recambios, así como a la posibilidad de capitalizar las cantidades futuras por estos conceptos. La necesidad de esta indemnización venía recogida en la circular 10/2011 de la Fiscalía General del Estado: Sin entrar a valorar la suficiencia de las cuantías establecidas en la Tabla IV, sí conviene destacar la existencia de otros gastos no incluidos en el esquema tabular derivados directamente del hecho generador y que deben ser objeto de indemnización ex art. 1.2 de la LRC. En concreto, los gastos de ortopedia y ayudas técnicas (sillas de ruedas manuales o eléctricas, muletas, camas especiales, sillas de baño, grúas, bitutores, cojines antiescaras o prótesis de amputados entre otros), que pueden a su vez requerir mantenimiento o sustitución En concreto su conclusión vigésimo tercera insta a los fiscales a una especial atención para que se contemplen estos conceptos indemnizatorios la cuantificación de las pérdidas sufridas o daño emergente a consecuencia del siniestro debe comprender los daños y perjuicios efectivamente producidos y que resulten debidamente acreditados. En todo caso el resarcimiento incluirá el coste de las ayudas técnicas y ortopedia que precisen los lesionados como sillas de ruedas, prótesis o muletas, así como los gastos de asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica cuando sean necesarios en el proceso de curación. A tales efectos, los Sres. Fiscales velarán para que los informes médico forenses detallen de forma pormenorizada las distintas secuelas de los perjudicados, entidad, pronóstico futuro y los tratamientos y terapias que sean necesarias en el proceso de curación. A los efectos de la Ley 35/2015, tienen la consideración de prótesis "los productos sanitarios, implantables o externos, cuya finalidad es sustituir total o parcialmente una estructura corporal o bien modificar, corregir o facilitar su función fisiológica "(art. 56) y de órtesis "los productos sanitarios no implantables que, adaptados individualmente al paciente, se destinan a modificar las condiciones estructurales o funcionales del sistema neuromuscular o del esqueleto" (art. 57). 10 de 27

11 Esta posibilidad de indemnización como gasto futuro ya había sido admitida por la jurisprudencia, aun cuando no estuviera expresamente recogida en el anterior baremo, si bien la publicación de la ley 35/2015 ha supuesto un espaldarazo a este criterio, para los accidentes de tráfico ocurridos antes del 1 de enero de 2016, fecha de su entrada en vigor para las consecuencias de los accidentes, como puede verse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de Recurso 477/2014. Ponente: José Antonio Seijas Quintana A consecuencia de un accidente de tráfico ocurrido sobre las 10,45 horas del día 27 de junio de 2009, don Martin sufrió la amputación de la pierna derecha, que dio lugar a un procedimiento de reclamación del daño en el que fue condenada la ahora recurrente Reale Seguros Generales SA. Lo que ahora se discute ( ), es el pronunciamiento de la sentencia que le condena, entre otros conceptos, a abonar siete prótesis futuras y los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro No es cierta la alegación de la apelada de que la reclamación de prótesis futuras debería desestimarse por integrar un supuesto de condena de cosa futura prohibido por el artículo 220 LEC, toda vez que la prohibición señalada se refiere a situaciones dañosas no producidas, en tanto que en el caso que nos ocupa, el daño existe y es evaluable a través de un cálculo actuarial que permita determinar de forma correcta una razonable previsión del gasto ( ) La posibilidad de indemnizar estos gastos futuros que traen causa del accidente de tráfico, como perjuicio patrimonial, ya se trate de gastos derivados de actos médicos curativos, paliativos del dolor, de rehabilitación, etc.; bien estén encaminados al restablecimiento del derecho a la salud o al menos, dirigidos a asegurar a la víctima un mínimo de calidad de vida en atención a la pérdida de salud que conlleva el menoscabo psicofísico sufrido, está reconocida por la jurisprudencia de esta Sala (STS 22 de noviembre de 2010 ), sobre la base de entender los daños psicofísicos "en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud" y de aplicar como elemento de integración los Principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil que consideran daño patrimonial resarcible a toda disminución del patrimonio de la víctima causada por el evento dañoso y, que al referirse a la indemnización del dicho daño corporal, establecen (artículo 10:202) que dicho daño patrimonial incluye "la pérdida de ingresos, el perjuicio de la capacidad de obtenerlos (incluso si no va acompañado de una pérdida de los mismos) y los gastos razonables, tales como el coste de la atención médica. La regulación de los conceptos indemnizatorios por prótesis y órtesis se hace en el artículo 115. Prótesis y órtesis. 1. Se resarce directamente al lesionado el importe de las prótesis y órtesis que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado a lo largo de su vida. 2. La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de prótesis y órtesis futuras deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas. 3. La valoración tendrá en cuenta el tipo de secuela, la edad del lesionado, la periodicidad de la renovación de la prótesis u órtesis en función de su vida útil y el coste de las mismas, atendiendo a las necesidades y circunstancias personales del lesionado. 4. El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos. 5. El importe de estos gastos se podrá indemnizar en forma de capital utilizándose el correspondiente factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes 11 de 27

12 de capitalización de prótesis y órtesis (TT3) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48. Del precepto se extrae la consecuencia de que los gastos por estos conceptos se abonan directamente al lesionado y, en consecuencia, habrá de ser este el que los satisfaga a los profesionales que se los habían proporcionado. Esto puede plantear el problema de la situación en que se quede aquel lesionado que se ve obligado a adelantar estas cantidades y que no goza de capacidad económica suficiente para satisfacerlos. La solución habrá de venir a través de la pensión provisional prevista en el artículo de la ley de enjuiciamiento criminal. Se puede plantear la duda al ser una prestación de duración vitalicia, si una vez fijada esta puede modificarse a lo largo de la vida del perjudicado. Del tenor del artículo 115 parece deducirse que ese primer informe habrá de contener todos los datos y ser vinculante para todo el tiempo y sustituciones de la prótesis y órtesis que sean necesarias. Considero que tratándose de un gasto futuro y por tanto, con un cierto carácter de imprevisibilidad, es de aplicación lo visto anteriormente en relación a los gastos de asistencia futura, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 43, una vez establecida, la indemnización sólo puede revisarse por la alteración sustancial de las circunstancias que determinaron su fijación, o por la aparición de daños sobrevenidos pese a que a diferencia de lo contemplado en el punto siete del artículo 113, el artículo 115 omite cualquier referencia al mismo, máxime teniendo en cuenta la evolución tanto en los precios como en la calidad de este tipo de productos. En principio parece que nada impediría la realización de informes médicos posteriores que aconsejen la modificación de la periodicidad de renovación, o incluso la renovación antes del periodo inicialmente establecido en el informe, motivado por ejemplo, por un notable avance tecnológico en la prótesis de que se trate, siempre dentro del límite que establece la tabla 2.C del anexo que actualmente es de por prótesis y renovación. Este límite es por cada uno de los recambios y no por la totalidad de aquellos que deben de hacerse en un período determinado de tiempo El informe médico habrá de ser fundamentado con arreglo a los criterios que señala el párrafo tercero del artículo como es la edad y las necesidades y circunstancias personales del lesionado. En este aspecto, debe tenerse en cuenta especialmente la profesión y modo de vida ordinario del lesionado para la elección de la prótesis y durabilidad de la misma. Piénsese por ejemplo en la necesidad de prótesis en un deportista que pueda seguir practicando el deporte con una prótesis adecuada. El artículo 115 prevé que la indemnización por estos conceptos pueda hacerse capitalizando el valor de las prótesis y su durabilidad mediante la aplicación de los coeficientes contenidos en la tabla TT3, distinguiendo los supuestos de pérdida de autonomía que da lugar a pérdida de calidad de vida grave o muy grave y aquellos en los que la pérdida de calidad de vida es moderada. El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida es graduado en el artículo 108: 12 de 27

13 1. El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve. 2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria. 3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave. 4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado. 5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas El artículo 50 entiende por pérdida de autonomía personal el menoscabo físico, intelectual, sensorial u orgánico que impide o limita la realización de las actividades esenciales de la vida ordinaria Por su parte el artículo 51 considera como actividades esenciales de la vida ordinaria comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse, controlar los esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y realizar otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física, intelectual, sensorial u orgánica. La tabla contempla hasta los 100 años o más de edad y se establecen sólo los períodos de recambio que se ven en las diversas columnas ( 1, 3, 5, 7, 10, 15 y 20 años), por lo que el dictamen médico a que se refiere el artículo 115 habrá de elegir alguno de esos periodos. En caso de que el informe médico recoja un periodo de años de recambio distinto al previsto a la tabla, puesto que esta solo se aplica en casos de capitalización, será necesario pedir una aclaración en el informe o llevar al perito al juicio oral para que nos diga, a su juicio, cuál de los previstos en la tabla es el que más se aproximaría a su dictamen. Reitero que tales periodos temporales de recambio lo son únicamente para su conversión en cantidad alzada, por lo que, si no se opta por esta forma de indemnización, no existe ningún problema en cuanto al periodo de recambio, siempre dentro de los límites indemnizatorios que recoge la tabla de hasta por recambio. En caso de varias prótesis de distinta duración entiendo que el cálculo se hará sumando las prótesis que tengan la misma duración, y aplicando al resultado el coeficiente que corresponda en función de la edad. Actuando así con cada prótesis o grupos de prótesis y sumando los totales parciales nos dará el capital a indemnizar. Por último, hay que recordar que estos gastos son compatibles con los gastos previsibles de asistencia sanitaria futura que se recoge en la letra d el número tres del artículo de 27

14 Ejemplo: Pericles, que tiene 42 años en el momento de estabilización de las lesiones, sufre un accidente a consecuencia del cual le es amputada una pierna a la altura de la cadera. La secuela se recoge en la tabla 2.A.1 del baremo medico con la referencia y supone una pérdida de calidad de vida grave. Para sustituir el miembro amputado le son colocadas tres prótesis: Prótesis de fémur con encaje en la cadera valorada en euros, que debe ser sustituida cada tres años. Prótesis de rodilla valorada en , que debe ser sustituida cada tres años. Prótesis de pie, valorado en , con una vida útil de cinco años. Tanto el perjudicado como la compañía aseguradora están de acuerdo en capitalizar la indemnización del valor de las prótesis y sus recambios. Para ello agruparemos las prótesis según el tiempo de duración, fémur y rodilla por un lado y el pie por otro. La suma de las dos primeras nos da un total de Con este dato iremos a la tabla TT3 El coeficiente de conversión para las prótesis de tres años será de 8,0824, que multiplicaremos por , dando un resultado de , 84 Para la prótesis de cinco años el coeficiente es de 5,0595, multiplicado por da un total de ,554 Sumando ambas cantidades la cantidad que le corresponde por la capitalización de la indemnización por secuelas es de , Rehabilitación domiciliaria y ambulatoria. Artículo 116. Rehabilitación domiciliaria y ambulatoria. 1. Se resarce directamente al lesionado el importe de los gastos de rehabilitación futura que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado en el ámbito 14 de 27

15 domiciliario o ambulatorio respecto de las secuelas a que se refieren las letras a), b) y c) del apartado 3 del artículo 113, después de que se produzca la estabilización. 2. La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de rehabilitación futura deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas. 3. El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos. 4. El estado vegetativo crónico y tetraplejia igual o por encima de C4 se indemnizará hasta un máximo de trece mil quinientos euros anuales. Los casos en los que coincidan tetraparesias graves, secuelas graves de lenguaje y trastornos graves neuropsicológicos los gastos de rehabilitación futura se indemnizarán con un máximo de nueve mil quinientos euros anuales. El resto de supuestos se indemnizarán con un máximo de cinco mil ochocientos cincuenta euros anuales. 5. El importe de estos gastos se podrá indemnizar en forma de capital utilizándose un factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes actuariales de conversión entre rentas y capitales (TT1) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48. Se trata de los supuestos de rehabilitación que se practican en el domicilio del lesionado o bien con carácter ambulatorio, ya que si la rehabilitación se practicara mientras el lesionado se encuentra en régimen hospitalario, ha de ser considerada como un gasto de asistencia sanitaria y, en consecuencia, abonado directamente a los servicios de salud conforme a lo establecido en el artículo 114 ya estudiado. Solamente habrá lugar a esta partida cuando él lesionado padezca alguna de las secuelas a que se refieren las letras a), b) y c) del apartado tres del artículo 113,es decir estados de coma vigil o vegetativos crónicos, secuelas neurológicas en sus grados muy grave y grave, lesiones medulares iguales o superiores a 50 puntos. Al igual que ocurría con los gastos de asistencia sanitaria futura la tabla 2.C establece unos máximos anuales de indemnización. También se recoge la posibilidad de indemnización en forma de capital utilizándose el factor actuarial de conversión establecido en una tabla técnica TT1. 15 de 27

16 En cualquier caso, la insuficiencia de las cuantías indemnizatorias por este concepto es señalado por el DFSV 3/2016 en su página 63 Es clara la insuficiencia de las cantidades reseñadas para abordar una rehabilitación en condiciones mínimas cuanto menos de las secuelas específicamente descritas por lo que podría contradecirse el principio de reparación íntegra en lo referente a la necesidad de cuantías que respeten la dignidad de las víctimas (art 33.2) Recuérdese que los gastos de rehabilitación en régimen hospitalario se resarcen como gastos de asistencia sanitaria futura (art ) y a diferencia de lo previsto para ellos no hay en los que examinamos un derecho vitalicio pleno a la prestación. El derecho resarcitorio está vinculado por remisión a la hipótesis normativa del art a), b) y c) quedando por tanto excluido el del art d), 4 y 5 con la distinción añadida de que es preciso acreditar la necesidad en el informe médico que, como los previstos en las normas anteriores, debe concretar la periodicidad y cuantía. 6 Ejemplo. Seguimos con Rubén, que como hemos apuntado anteriormente padece una paraplejia Paraplejia D2-D5 (01013) valorada en una horquilla entre puntos. Rubén tiene derecho a rehabilitación ya que sus secuelas están encuadradas en el grupo a) descrito. Si la rehabilitación de Rubén es hospitalaria, el importe se abonará directamente por la aseguradora al centro médico. Si la rehabilitación de Rubén se realizase en su domicilio o de forma ambulatoria, tendría derecho a percibir euros anuales para destinarlos a este servicio. La totalidad de lo que corresponda podrá percibirse de forma anticipada a la fecha de liquidación del siniestro aplicando el coeficiente de la tabla TT1 a Rubén (33) con una pérdida de autonomía grave. El coeficiente que indica la Tabla TT1 para estos parámetros de edad y grado de pérdida de autonomía es de 25,93. Por tanto, la cantidad total que percibirá Oscar para su rehabilitación domiciliaria o ambulatoria será de ,5 6 DFSV pág de 27

17 3.1.4 Ayudas técnicas o productos de apoyo para la autonomía personal. A los efectos de la presente Ley, son ayudas técnicas o productos de apoyo para la autonomía personal "los instrumentos, equipos o sistemas utilizados por una persona con discapacidad, fabricados especialmente o disponibles en el mercado, que potencian la autonomía personal o que tienen por objeto prevenir, compensar, controlar, mitigar o neutralizar deficiencias, limitaciones en la actividad y restricciones en la vida de relación" (art. 58). Igualmente, tienen la consideración de medios técnicos "las ayudas técnicas incorporadas a un inmueble" (art. 59). Conforme al artículo Se resarce directamente al lesionado el importe de las ayudas técnicas y los productos de apoyo para la autonomía personal que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado a lo largo de su vida por pérdida de autonomía personal muy grave o grave, con un importe máximo fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos. Estos productos se concederán únicamente a aquellas personas que, de acuerdo con el informe médico tengan una pérdida de autonomía personal grave o muy grave. 2. La necesidad, periodicidad y cuantía de las ayudas técnicas y de los productos de apoyo para la autonomía personal deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas. 3. La valoración tendrá en cuenta el tipo de secuela, la edad del lesionado, la periodicidad de la renovación de las ayudas técnicas y los productos de apoyo para la autonomía personal en función de su vida útil y el coste de las mismas, atendiendo a las necesidades y circunstancias personales del lesionado. La tabla 2C señala como límite por este concepto , sin distinguir si se trata de cada uno de los periodos de renovación a que se refiere el número 3 del artículo o una cantidad global Adecuación de la vivienda (art. 118) 1. Se resarce el importe de las obras de adecuación de la vivienda a las necesidades de quien sufre una pérdida de autonomía personal muy grave o grave, incluyendo los medios técnicos, con el importe máximo fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos. 2. Si no fuera posible la adecuación de vivienda y se debiera adquirir o arrendar otra vivienda adaptada de características similares, se resarce la diferencia del valor en venta o de la renta capitalizada de ambas viviendas y los gastos que tal operación genere hasta el límite establecido en el apartado anterior. Las características similares se refieren a la ubicación de la vivienda, su tamaño y sus calidades constructivas. Se establece como requisito para tener derecho a esta indemnización que el perjudicado sufra una pérdida de autonomía personal grave o muy grave. El resarcimiento del importe será directamente al perjudicado y por tanto deberá ser este quien acredite el 17 de 27

18 presupuesto o factura de dichos gastos estableciéndose un límite máximo de , incluyéndose en este límite los medios técnicos a que hace referencia el artículo 59 7 No se exige un informe médico o técnico en el momento de estabilización de las lesiones que contenga importe, necesidad de la reforma, etc. Por lo que habrá que estar a los medios de prueba que se aporten Perjuicio patrimonial por el incremento de los costes de movilidad. El perjuicio patrimonial derivado del incremento de los costes de movilidad se resarce hasta un importe de en función de los criterios siguientes: a) Grado de pérdida de autonomía personal del lesionado, en función de cómo le afecta a su movilidad. b) Posibilidad de adaptación del vehículo que utilice el lesionado o, en caso de que ello no sea posible, necesidad de adquisición de un vehículo nuevo adaptado que, dentro de la gama de ese tipo de vehículos, guarde una cierta proporción con el vehículo sustituido. En caso de sustitución se descontará el valor venal del vehículo sustituido. c) Necesidad de futuras adaptaciones en función de la edad del lesionado y de la vida útil de las adaptaciones o del vehículo que, a estos efectos, se cifra en diez años. d) Sobrecoste de desplazamiento del lesionado, en caso de no adaptación o no adquisición de vehículo, cuando por la pérdida de autonomía personal tenga serias dificultades para utilizar medios de transporte público para seguir desarrollando sus actividades habituales. En este caso el artículo 119 recoge principalmente la necesidad de adaptación del vehículo para la movilidad de la persona que a consecuencia del accidente de tráfico ha perdido o disminuido sus posibilidades de movilidad. En este caso el artículo no fija, como los anteriores, la necesidad de que la pérdida de autonomía personal sea muy grave o grave, sino que el criterio será la afección a la movilidad. Tampoco hace referencia a la necesidad de que este perjuicio esté descrito en el informe médico de estabilización de las lesiones, si bien sería conveniente que se hiciera una referencia al mismo, de hecho en la tabla 2C se recogen como gastos por pérdida de autonomía personal las ayudas técnicas, la adecuación de vivienda, y el incremento de los costes de movilidad, aunque solamente se recoge la necesidad de que conste en el informe médico de estabilización de las secuelas lo referido a las ayudas técnicas, siendo conveniente, reitero, que en ese informe se recogiera al menos la conveniencia de la adecuación de vivienda y del vehículo en su caso. La cuantía que establece la tabla 2 C parece referirse a un tanto alzado con un límite de Esto no plantea problemas cuando se trata de la adecuación o sustitución de un vehículo, sin embargo si pueden darse en los casos previstos en el apartado d), puesto de quien se vea necesitado de utilizar un taxi especial para sus desplazamientos, pues se trata de gastos periódicos. En esta misma línea nada se dice en el artículo de cómo se va a articular la 7 Artículo 59. Medios técnicos. A efectos de esta Ley son medios técnicos las ayudas técnicas incorporadas a un inmueble. 18 de 27

19 necesidad de futuras adaptaciones que va a ocurrir cuando el vehículo haya agotado su vida útil que se presume en 10 años. Elena Agüero en su Libro las Indemnizaciones a las Víctimas de Accidentes de Tráfico comenta el siguiente ejemplo, la lesión medular de Oscar repercute directamente en su movilidad. Oscar podrá adaptar su vehículo. Pensemos que la adaptación del vehículo tiene un coste de 6.000euros. Cómo la vida útil del vehículo se estima en 10 años y Oscar tenía 30 en la fecha del accidente, se le indemnizará en un total de cinco reposiciones (5 x 6.000euros) igual a euros, siempre dentro del máximo de euros. Si no fuera posible se adaptación, Oscar podrá adquirir un vehículo nuevo adaptado de la misma gama, descontándose el valor venal del sustituido. Finalmente si Oscar decide no volver a conducir, y su lesión medular le impide hacer uso de transporte público, se le indemnizará en la cantidad que se acredite como coste extra de movilidad, dentro del máximo de euros Es decir, que el primer presupuesto o factura de adaptación de vehículo este se multiplicaría tantas veces como fuera necesario en tramos de 10 años hasta que el lesionado alcance la edad de 90, si bien en el libro no aporta cómo llega a esa conclusión. Otra cuestión a debatir es si la adaptación del vehículo es para que el lesionado pueda seguir conduciendo, o por el contrario incluiría la adaptación del vehículo si fuera necesaria para ir como pasajero. Parece que donde la ley no distingue no se debe distinguir e incluir este último supuesto. Tampoco existe inconveniente en incluir en este concepto la adaptación de vehículo de un familiar para llevar al lesionado como pasajero, al haberse suprimido el concepto de propio, exigiéndose únicamente por el artículo 119 que el vehículo sea utilizado por el lesionado, debiendo entenderse el término como un uso habitual La necesidad de ayuda de tercera persona La necesidad de ayuda de tercera persona es uno de los aspectos regulados con más detalle en la ley 35/2015, dedicándole con gran precisión en cuanto a su minutaje tabla 2.C.3 Han de tratarse de prestaciones no sanitarias y no es necesario que la tercera persona que ayuda sea un profesional sanitario, ni tan siquiera que perciba una retribución por este concepto, pudiendo tratarse de un familiar o allegado que preste altruistamente esta ayuda, lo que lo equipara a las situaciones recogidas en la ley de dependencia, si bien en este caso la indemnización será siempre para el lesionado, que será quien retribuya, en su caso, a la persona que presta la ayuda. En el caso de que la persona necesitada se encuentre ingresado en un centro sanitario o la asistencia prestada en el domicilio sea por un profesional sanitario habrá de ser la aseguradora quien directamente abone los gastos a quien preste el servicio, eliminándose la posibilidad de indemnización por este concepto a otra persona (artículo 122) La cuantía de la indemnización viene establecida con una precisión casi milimétrica en la tabla 2C3, en función de las horas y minutos necesitados y la edad del lesionado, como puede verse en este fragmento de tabla 19 de 27

20 De un modo genérico el artículo 121 en su apartado a) estima que procede la necesidad de ayuda de tercera persona cuando se trate de secuelas en las cuales el perjuicio psicofísico, orgánico o sensorial es igual o superior a 50 puntos el resultado de las secuelas concurrentes una vez aplicada la fórmula de Balthazar sea igual o superior a 80. Prevé asimismo la posibilidad de que no alcanzándose las puntuaciones indicadas, se considera que la ayuda es necesaria por verse especialmente afectada la autonomía personal. Este criterio general se concreta en los supuestos recogidos en la tabla 2.C.2, que describe las secuelas que producen los perjuicios que hemos visto, atribuyéndoles el número de horas, o una horquilla, que corresponden a cada una de las secuelas. La determinación del número de horas de asistencia necesaria de tercera persona se llevará a cabo en la fecha de estabilización de las secuelas (artículo 124). A partir de los 50 años de edad del lesionado, se presume que se produce un incremento de la penosidad en la necesidad de ayuda de la tercera persona, pues lo que se 20 de 27