RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTICUATRO TUMBES, Cinco de Noviembre del Dos Mil Nueve. VISTOS en Audiencia Pública, con tres cuadernos anexados, y CONSIDERANDO:

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1 SALA CIVIL - S. Central EXPEDIENTE N : JR-FC-01 MATERIA : DIVORCIO POR CAUSAL RELATOR : JIMMY CORONADO BALLADARES MINISTERIO PUBLICO : SEGUNDA FISCALIA MIXTA, DEMANDADO : ABANTO MASIAS, OLGA ROSA DEMANDANTE : CONDE DURAND, SATURNINO BASILIO RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTICUATRO TUMBES, Cinco de Noviembre del Dos Mil Nueve VISTOS en Audiencia Pública, con tres cuadernos anexados, y CONSIDERANDO: I. RESOLUCIÓN OBJETO DE CONSULTA 1.1 Viene en Apelación la Sentencia (Resolución número diecinueve del once de agosto del dos mil nueve) que Falló: Declarando Fundada la demanda de Divorcio por las causales de Separación de hecho y Conducta Deshonrosa formulada por Patricia del Rocío Asenjo Herrera, en representación de Saturnino Basilio Conde Durand contra Olga Rosa Abanto Masías; Infundada la pretensión Accesoria de Indemnización por daños y perjuicios a favor del demandante; consecuentemente Declaró: 1) Disuelto el Vínculo Matrimonial contraído por Saturnino Basilio Conde Durand y Olga Rosa Abanto Masías, el día nueve de enero del año dos mil novecientos noventiseís, por ante la Municipalidad Distrital de Corrales; 2) Disuelta la Sociedad de Gananciales constituida por Saturnino Basilio Conde Durand y Olga Rosa Abanto Masías II. CONSULTA Al no haber sido apelada la sentencia detallada anteriormente, la juzgadora elevó en Consulta, tal como lo establece el artículo 359 del Código Civil. 1

2 III. ANTECEDENTES. 3.1 Conforme al escrito de demanda que corre de fojas veintidós y siguientes, la pretensión de la parte actora es divorcio por la causal de separación de hecho de los cónyuges, por un período ininterrumpido de más de dos años, y por conducta deshonrosa, para que se declare disuelto el vínculo matrimonial que les une, y en ejecución de sentencia, disponer se cursen los partes judiciales a los registros pertinentes para su inscripción conforme a ley. 3.2 Mediante Resolución uno del veinticinco de octubre dos mil siete, se Resuelve: en Vía de Proceso de Conocimiento, Admítase a Trámite la demanda de Divorcio por la causal de separación de hecho, y por la causal de conducta deshonrosa, incoada por Saturnino Basilio Conde Durand; confiriéndose traslado de la demanda a la cónyuge demandada, Olga Rosa Abanto Masías y a la Representante del Ministerio Público. 3.3 Con su escrito de fojas treintitrés, el Representante del Ministerio Público, absuelve el traslado solicitando se declare Infundada la demanda por los fundamentos que expone. Teniéndose por absuelta el traslado de la demanda mediante resolución número dos, de fojas treintiséis. 3.4 Mediante Resolución Nueve del veinticinco de abril del dos mil ocho, obrante a fojas ochentiocho, se Declaró Rebelde a la demandada Olga R. Abanto Masías estando bien notificada la resolución de inadmisibilidad de fojas setenta y cuatro, según notificación de fojas setenta y siete. 3.5 La sentencia materia de consulta tiene como fundamento sustancial: Del análisis del acta de matrimonio que obra en autos de folios trece, se observa evidentemente que la cónyuge demandada, Olga Rosa Abanto Masías, el día nueve de mayo de mil novecientos noventiocho, contrajo matrimonio civil con la persona de José Benjamín Calderón Aldana, siendo evidente que ello conllevó al alejamiento físico de la demandada de la casa conyugal y cese efectivo de la convivencia conyugal mantenida con Saturnino Basilio Conde Durand (elemento objetivo); asimismo es evidente que la separación de la pareja se debió a motivos personales de ambos, mas no a una situación de necesidad, siendo manifiesta la voluntad de separarse de los cónyuges, ya que el demandante ha manifestado clara y contundentemente en su demanda su deseo de divorciarse, y por su parte la demandada lo ha expresado tácitamente al contraer nuevas nupcias con José Benjamín Calderón Aldana, y expresamente en la absolución 2

3 de las preguntas formuladas a su persona en la audiencia de pruebas, cuya acta obra en autos de folios ciento ocho a ciento nueve (elemento subjetivo) Tomando en cuenta que la demandada ha contraído nuevo matrimonio sin estar divorciada del demandante, actitud que evidentemente es impropia y escandalosa y que indudablemente ha afectado no solo la dignidad de la familia, sino también la del cónyuge demandante, siendo así es procedente en el presente caso declarar disuelto el vínculo matrimonial basado en esta causal El día de hoy en la vista de la causa informó la Dra. Patricia Asenjo Herrera, argumentado que existió un debido procedimiento, se debe tener presente que la demandada contrajo nuevo matrimonio sin estar divorciada y tiene dos menores hijos en este nuevo compromiso, y se encuentra en rebeldía, por lo que solicita que la consultada se apruebe IV. FUNDAMENTOS. 4.1 La consulta es un instrumento procesal de control de resoluciones judiciales por el cual la instancia superior conoce en ciertas hipótesis legales que la contemplan, lo resuelto por el inferior jerárquico y que no ha sido objeto de impugnación por parte de los justiciables o sus representantes. La consulta constituye un trámite obligatorio en todos los supuestos que determina el ordenamiento jurídico, estando dirigida a desterrar la posibilidad del error judicial; y, opera en situaciones sumamente relevantes (como cuando se aplican normas de rango constitucional) o en procesos en los que puede producirse indefensión u otra situación grave para los intereses de alguna de las partes. 4.2 El artículo 359 del Código Civil modificado por la Ley establece que si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, ésta debe ser consultada, con excepción de aquella que declara el divorcio en mérito de la sentencia de separación convencional. La consulta sin embargo, en este caso, tiene por objeto verificar, con relación a la pretensión principal, la existencia o no de errores en el procedimiento o de apreciaciones equívocas al momento de calificar la causal del divorcio; de manera que los intereses individuales que puedan haber sido reconocidos en la sentencia, no serán objeto de revisión, si es que no fueron impugnados por las partes interesadas. En este contexto, el Colegiado se avoca a revisar sólo el extremo de la calificación del divorcio fundado en la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, la validez de los medios probatorios 3

4 que acrediten dicha causal, así como de la existencia o no de errores en el procedimiento; quedando firme por tanto el extremo de la sentencia que ha declarado infundada la demanda de divorcio por la causal de adulterio y en cuanto dispone en la suma de un mil nuevos soles el pago de la indemnización por daño moral a favor de la cónyuge demandante. 4.3 La separación de hecho como causal de divorcio que contempla el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, supone una situación fáctica en que se encuentran los cónyuges quienes, sin que haya mediado decisión judicial alguna, por voluntad de uno o de ambos, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que exista causa justificada alguna que imponga tal separación; además, la norma sustantiva citada exige que haya mediado cuando menos, un plazo de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. 4.4 La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común Dentro de la generalidad de la fórmula legal del inciso 6 del artículo 333 del Código Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeración. No obstante la genérica redacción, debe apreciarse que concurran los dos extremos que establece la ley: si la conducta del cónyuge demandado es realmente deshonrosa, y si en efecto torna insoportable la convivencia; no siendo necesario requerir la "vida común" como condición de la misma. Téngase presente que el término "que haga insoportable la vida en común" debe ser comprendida extensivamente: sea que imposibilite la continuación de la convivencia o su reanudación. En el primer caso, los cónyuges todavía cohabitan en un mismo domicilio conyugal. En el segundo supuesto, "un cónyuge desde fuera del hogar le procura -al otro- deshonor y/o maledicencia en su ámbito social, profesional, etc." (CABELLO, p. 261). La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. 4.5 El matrimonio es un instituto natural y fundamental de la sociedad; su forma y las causales de separación y disolución son reguladas por Ley, esa Ley es el Código Civil, donde se establece que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio, tal como se desprende del artículo 4 de la Constitución Política del Perú, y el artículo 348 del Código Civil. 4

5 4.6 Analizadas la Partida de Matrimonio de demandante y demandada ante la Municipalidad Distrital de Corrales, obrantes a fojas ocho; las partida de nacimiento de los hijos de la demandante y demandado, donde se acreditan que Frank Yonathan era mayor de edad a la fecha de interposición de la presente demanda, fojas nueve y veintidós; se deduce que fueron casados demandante y demandada, contando con hijo mayor de edad en la actualidad. 4.7 Con la partida de matrimonio celebrada entre la demandada Olga Rosa Abanto Masías con José Benjamín Calderón Abanto, ante la Municipalidad Provincial de Tumbes, el nueve de mayo de mil novecientos noventiocho, fojas trece; partida de nacimiento de los menores Bryan Josué Calderón Abanto y Josué Urias Calderon Abanto; de fojas trece, catorce y quince; se desprende que la demandada contrajo un segundo matrimonio sin haberse demostrado carecer de valor el contraído con el demandante o haberse declarado previamente el divorcio con el referido accionante, teniendo dos menores hijos en el nuevo matrimonio celebrado. 4.8 En expediente N JP-FA-2 que corre anexado, mediante resolución número cinco del nueve de agosto del dos mil siete, obrante a fojas treintinueve, Falló: declarando Fundada la demanda interpuesta por Saturnino Basilio Conde Durand, sobre exoneración de pensión alimenticia contra Olga Rosa Abanto Masías en su condición de esposa y el alimentista Frank Jonathan Conde Abanto; la misma que mediante resolución número siete del diez de octubre del dos mil siete, de fojas cincuenta y siete de dicho expediente anexado, declaró firme y consentida; por lo que los alimentos para el hijo de demandante y demandada como para esta última no es atendible. 4.9 Habiéndose acreditado las causales de separación de hecho como de conducta deshonrosa por parte de la demandada, y no siendo atendible alimentos para la demandada ni indemnizarse, como tampoco alimentos para el hijo Frank Jonathan Conde Abanto; y teniendo la rebeldía de la demandada, tal como lo establece el artículo 349 en concordancia con el artículo 333 numerales 6 y 12. del Código Civil, la consultada debe aprobarse. Estando a lo dispuesto por el artículo 364 del Código Procesal Civil en concordancia con el artículo 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 5

6 V. DECISIÓN Por estos fundamentos, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tumbes, POR UNANIMIDAD RESUELVE: APROBAR la sentencia consultada (Resolución número diecinueve del once de agosto del dos mil nueve) que Falló: Declarando Fundada la demanda de Divorcio por las causales de Separación de hecho y Conducta Deshonrosa formulada por Patricia del Rocío Asenjo Herrera, en representación de Saturnino Basilio Conde Durand contra Olga Rosa Abanto Masías; Infundada la pretensión Accesoria de Indemnización por daños y perjuicios a favor del demandante; con lo demás que contiene. Interviniendo como Juez Superior Ponente Boris Vladimir Maqui Vera. Señores Jueces Superiores: Vizcarra Tinedo, Valencia Hilares y Maqui Vera. Secretario: Jimmy Coronado Balladares 6