Delito contra la salud pública. Denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Transcripción

1 Texto completo Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª). Auto núm. 970/2008 de 22 octubre JUR\2008\ Delito contra la salud pública. Denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma. Jurisdicción: Penal Recurso de Casación núm /2008 Ponente: Excmo. Sr. Carlos Granados Pérez AUTO En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil ocho. I. HECHOS PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Asturias (sección octava, con sede en Gijón), se ha dictado sentencia de 23 de abril de 2008, en los autos del Rollo de Sala 4/07, dimanante del Sumario 2/07, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Gijón, por la que se condena a Ramón, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.6º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años y tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de trescientos mil euros; y a Jose Augusto, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.6º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de cien mil euros. SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, las representaciones procesales de Ramón y de Jose Augusto formularon recurso de casación. La representación procesal de Jose Augusto alega, como primer motivo, al amparo del artículo º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del artículo 18.3º de la Constitución que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones postales; como tercer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 14.2º del Código Penal. TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el

2 Ministerio Fiscal se opuso al mismo. CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez. II: RAZONAMIENTOS JURíDICOS II: RAZONAMIENTOS JURÍDICOSRECURSO DE Jose Augusto PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal. A) El recurrente estima que los hechos deberían haber sido considerados como simple tentativa, al no haber participado en el acuerdo previo para el envío de droga a España ni haber tenido disponibilidad de la droga en ningún momento. B) En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado. C) Ciñéndose a la declaración de hechos probados, se comprueba que la Sala de instancia ha dado por probado que Jose Augusto se concertó con terceras personas para recibir paquetes que se remitían desde Colombia conteniendo cocaína, para lo cual facilitó su nombre y dirección; así como que el recurrente se concertó con dos de sus amigos, y también condenados en esta causa, para que actuaran de igual manera. Los hechos añaden que el recurrente fue detenido en las dependencias de una sucursal de Correos de Gijón, el día 20 de octubre de 2006, por agentes de la Guardia Civil y del Servicio de Vigilancia Aduanera, dentro de una operación de "entrega controlada", cuando acudió a recoger el paquete postal con número NUM000, que se había remitido a su nombre desde Colombia. En dicho paquete se contenían 9 bolsas, de una sustancia que, debidamente analizada, resultaron ser 1771,22 gramos de cocaína, con un pureza del 76,80%, y 424,48 gramos de cocaína, con una pureza del 64,70%. Tratándose de un supuesto de envío de droga desde el extranjero, esta Sala viene manteniendo que, en tales casos, la tentativa es admisible cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios. Ello supone que, en estos casos, el

3 acusado no debe haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; no debe ser el destinatario de la mercancía; y no ha de tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Sentencia nº 416/2003, de 20 de marzo; nº 368/2002, de 21 de febrero; o nº 835/2001, de 12 de mayo, entre otras). Estos presupuestos no concurren en el caso de autos, ya que, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, el acusado participó en la remisión de la sustancia estupefaciente desde el extranjero, se concierta con dos de sus amigos para que también participen en la recepción de paquetes y además desenvolvió una conducta activa al ir a recoger un paquete a la oficina de Correos, siendo plenamente consciente de la existencia en su interior de la sustancia indicada. Esta actuación integra un acto de favorecimiento y promoción al consumo de sustancias estupefaciente en grado de consumación y no de tentativa. Procede, por lo tanto, la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente alega la vulneración del artículo 18.3º de la Constitución, que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones postales. A) El recurrente estima vulnerado el derecho fundamental citado, al haberse abierto el paquete enviado a su nombre por agentes de vigilancia aduanera sin previa autorización judicial. B) Esta Sala ha equiparado los paquetes postales con la correspondencia común, a los efectos de garantizar el secreto de las comunicaciones proclamado en el artículo 18.3 de la Constitución -véanse entre otras muchas, las sentencias 181/96, de 1 de marzo, 472/96, de 23 de mayo, 128/97, de 5 de febrero -, de ahí que sólo mediante resolución judicial y con el procedimiento legalmente establecido puede vulnerarse la intimidad constitucionalmente protegida (STS de 9 de marzo de 1998 ). También esta Sala ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia, a los efectos de atribuir, exclusivamente, a la correspondencia el derecho al secreto constitucionalmente proclamado así como la aplicación de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan la apertura de la correspondencia (son exponentes, entre otras, las Sentencias de 10 de marzo de 1989, 22 de octubre de 1992, 27 de enero de 1994, y 23 de febrero de 1994). Sin embargo, a partir de un acuerdo mayoritario de la Junta de la Sala, celebrada el día 4 de abril de 1.995, se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes personales de índole confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía constitucional que protege el secreto de las comunicaciones (art C.E.) y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia. Si bien se ha excluido la salvaguarda de la intervención judicial cuando se trata de paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (artículo 117 del Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección

4 aduanera), cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (Cfr., entre otras, sentencias de 7 de enero de 1999 y de 8 de marzo de 2000). C) En el caso presente, se aprecia que el paquete fue remitido al recurrente con una declaración de aduana (folios 139 y 175), en el que el propio remitente manifestaba como "descripción detallada del contenido" la de "relojes decorativos diez unidades", advirtiéndose en la parte superior derecha de ese formulario, como declaración suscrita y aceptada por el remitente, que "el envío puede ser abierto de oficio" y, en la parte inferior, "que la presente declaración de aduana es cierta y que este envío no contiene ningún objeto peligroso y/o prohibido por la legislación o por la reglamentación postal o aduanera". El formulario se halla suscrito y firmado por el remitente Santiago Palacio. Consecuentemente, el paquete fue remitido en régimen de etiqueta verde, en cuyo caso a los paquetes postales no les alcanza la protección como correspondencia postal, por la propia declaración del remitente. Asimismo, los funcionarios solicitaron oportunamente al Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid autorización para realizar la entrega controlada, que les fue concedida. Una vez detenido el recurrente, el paquete fue abierto en su presencia, ante la autoridad judicial que instruía actuaciones. Consecuentemente, no ha habido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. A) El recurrente alega que no existe prueba directa alguna de que los paquetes señalados en la sentencia con los números 1 y 2, que se recibieron por los dos amigos del procesado, contuviesen droga. B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. C) En el supuesto de autos no se vulnera el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en la medida en que su condena se basa en las actuaciones consistentes en concertarse con terceros para recibir paquetes con droga desde el extranjero; captar a otras personas para que realicen tal actividad, habiendo resultado probado que a nombre de esas dos personas se enviaron sendos paquetes, conteniendo uno de ellos 1391,03 gramos de cocaína, con un pureza del 71%, y 887,03 gramos de cocaína, con una pureza del 71,80%, y el otro paquete, 2323,38 gramos de cocaína, con una pureza del 71,20%; así como haberse remitido a su nombre un paquete, que intentó

5 recoger inmediatamente antes de ser detenido, y que contenía, como ya se ha dicho, 1771,22 gramos de cocaína, con un pureza del 76,80%, y 424,48 gramos de cocaína, con una pureza del 64,70%; esto es, 1634,92 gramos de cocaína pura. Todos estos elementos fácticos no se discuten, en cuanto a su existencia, por la parte recurrente. Por tanto, el conocimiento de cuál fuera el contenido concreto de los paquetes 1 y 2 es indiferente para sustentar la condena del recurrente, por lo que no se vulnera su derecho a la presunción de inocencia. Y ello porque, en primer lugar, es una circunstancia que no influye en la existencia de otros hechos, no discutidos, que sustentan por sí solos la apreciación de responsabilidad criminal. En segundo lugar, no influye en la calificación jurídica a apreciar, ya que tan solo el último de los hechos antes señalados ya permitiría la aplicación del artículo 368 del Código Penal y el subtipo agravado de notoria importancia del artículo del Código Penal. Y, finalmente, tampoco incide en el quantum de la pena efectivamente impuesta, ya que al recurrente se le impone la pena de 9 años y 6 meses de prisión, previa apreciación de la atenuante analógica de drogadicción; de manera que se impone con respeto pleno a lo dispuesto en el artículo ª del Código Penal, que señala que cuando concurra una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Tal regla es observada por el Tribunal hasta el punto de que, siendo la pena en abstracto la de 9 años a 11 años y 3 meses de prisión, por aplicación de los preceptos legales antes señalados y la atenuante apreciada en sentencia, impone una pena muy cercana al mínimo legal, pese a que la cantidad de sustancia excede notoriamente de la cantidad que, a su vez, ya se considera como notoria a los efectos del subtipo agravado. Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación del artículo 14.2º del Código Penal. A) El recurrente estima que debería haberse apreciado la concurrencia de error en una circunstancia agravatoria del tipo, como lo es la presencia en los paquetes de una cantidad de droga superior a los 750 gramos puros de cocaína. B) El artículo 14.2º del Código Penal dispone que el error sobre un hecho que califique la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su apreciación. Por otra parte, como tiene dicho esta Sala (STS de 18 de julio de 2000, por todas) "no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia de que se trate, no siendo en modo alguno bastantes la subjetivas e interesadas declaraciones del culpable". C) En el caso que nos ocupa no puede apreciarse la concurrencia de error por parte del acusado sobre la cantidad de droga intervenida. Una vez aceptado por el recurrente que conocía que iba a recibir una sustancia prohibida, hemos reiterado que la conducta descrita en el tipo básico conlleva el conocimiento y la voluntad de la posesión, tenencia o transporte de la

6 sustancia incautada, con independencia del exacto conocimiento de su pureza y cantidad, siendo ello en principio suficiente para entender presente el dolo típico comprensivo del total desvalor de la conducta. En el supuesto de autos, en atención a las circunstancias concurrentes, el acusado admitía, siquiera a título de dolo eventual, que la cantidad fácilmente podría constituir una cantidad importante y de gran valor en el mercado, como además lo sugeriría la vía utilizada la para introducir la droga en España. Conforme a los hechos declarados probados, no hay espacio para la apreciación de un error. Procede, por lo tanto, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. RECURSO DE Ramón QUINTO.- Visto el contenido de las alegaciones del recurso interpuesto por Ramón, procede la admisión del mismo. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva, III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la representación procesal de Jose Augusto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (sección octava, con sede en Gijón), de fecha 23 de abril de 2008, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente. HA LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ramón contra la citada sentencia; continúese el trámite del procedimiento para resolver el mismo. Comuníquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes. Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.