SENTENCIA NÚM. 302/2016

Transcripción

1 SENTENCIA NÚM. 302/2016 EN NOMBRE DE S. M. EL REY ILUSTRÍSIMOS SEÑORES PRESIDENTE D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI MAGISTRADOS D. ª ESPERANZA DE PEDRO BONET D. FRANCISCO JOSÉ PICAZO BLASCO EN ZARAGOZA, A CINCO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISÉIS. La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Proc. Abreviado núm. 1396/2015, Rollo de Sala núm. 50/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza por delito contra la salud pública (tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud), contra el acusado JOSÉ FRANCISCO S. Z., nacido en Huesca, el día 30 de enero de 1985, domiciliado en Huesca, de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, con antecedentes penales por delitos de violencia familiar, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado; representado por la procuradora Doña Itziar Moros Herrero y defendido por la letrado Doña Arantxa Guarga Sastrón. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Esperanza de Pedro Bonet, quien expresa el parecer del Tribunal. 1

2 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- A virtud de atestado policial nº 3362/15 de 24 de abril de 2015, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado. SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra el acusado, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habida cuenta la pena señalada al delito. TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, formado Rollo de Sala y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 3 de octubre del actual, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones. CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 376 del Código Penal y solicitó que se le impusiera la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seiscientos euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad y al pago de las costas procesales, así como el comiso de la droga intervenida. QUINTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y solicitó su libre absolución con toda clase de 2

3 pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, en el caso de condena que se le aplicara el párrafo 2º del artículo 368 (escasa entidad del hecho) y la circunstancia atenuante del art. 376 del Código Penal por colaboración activa en la desarticulación de un punto de venta de droga. HECHOS PROBADOS Sobre las 16,45 horas del día 23 de abril de 2015, el acusado, José Francisco S. Z., se encontraba en el parking Fútbol de Juslibol y fue interceptado por varios agentes de policía que fueron a su encuentro, pues habían recibido un aviso de que en el lugar se estaban realizando actos de tráfico de droga y al llegar observaron que el acusado caminaba a paso ligero, lo que les infundió sospechas. El acusado antes de ser retenido arrojó al suelo una bolsita que contenía una sustancia (cafeína y heroína) de peso 4,36 grs., siendo la riqueza en heroína del 22 %. En dicho lugar, fue interceptado también un amigo del acusado, Miguel A. A., que portaba una papelina de 0,11 grs. de peso que contenía cafeína, fenacitina y heroína, con una riqueza de heroína del 11,55 %. No queda acreditado que el acusado tuviera la intención de destinar la droga que poseía y que arrojó al suelo al tráfico ilícito. No queda acreditado que la papelina de droga que portaba el amigo del acusado se la hubiese regalado o vendido el acusado. El acusado manifestó a la policía el lugar donde había adquirido la droga, en el barrio de Juslibol, e identificó fotográficamente a uno de los vendedores. No se le ocupó al acusado cantidad alguna de dinero que pudiera proceder del tráfico ilícito. 3

4 El acusado ha seguido tratamientos en centros terapéuticos de deshabituación del consumo de tóxicos. El acusado fue condenado en sentencia de 15 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Huesca por delito de amenazas a su padre a la pena de un año de prisión, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal y por auto de 1 de julio de 2015 se le concedió en dicha causa, la suspensión de la pena privativa de libertad condicionada a que siguiera tratamiento de deshabituación a opiáceos en el CAS que debía remitir informes sobre su evolución. De la muestra de cabello del acusado tomada el 19 de febrero de 2016 resulta que en los diez meses anteriores a la toma de la muestra había consumido cocaína, heroína y metadona. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, ya que no resulta acreditado que el acusado tuviera en su poder la droga intervenida para destinarla al trafico ilícito, ni que hubiese vendido, o regalado a su amigo Miguel A. A. la droga intervenida en poder de éste. En efecto, la apreciación del tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal exige que el sujeto activo del mismo realice de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas o que posea las drogas para tales fines. En el presente caso, queda acreditado que el acusado poseía droga que causa grave daño a la salud, ya que los agentes de policía A y B declararon en el 4

5 acto del juicio que pudieron ver como el acusado abandonaba el lugar a paso diligente y que, cuando ya lo estaban alcanzando, tiró al suelo un paquete que contenía una sustancia de peso 4,36 grs.. La sustancia una vez analizada resultó ser heroína al 22% de pureza. No observaron los agentes que el acusado realizara acto de tráfico con dicha sustancia, ni hay indicios que revelen que poseía la sustancia con la finalidad de traficar con ella. El acusado indicó que la droga era para su consumo e informó a la Policía del lugar donde la adquiría, colaborando en todo momento con los agentes. Tal manifestación del acusado no queda desvirtuada por otras pruebas o indicios concluyentes, ya que la cantidad ocupada no es excesiva 0,96 grs. de heroína, si descontamos la sustancia de corte, y, por otra parte, hay indicios en la causa que revelan que el acusado puede ser consumidor de droga, como la prueba de cabello, que da resultado positivo a la cocaína, metadona y morfina en al menos los diez meses anteriores a la toma de la muestra en febrero de 2016 y la prueba documental aportada por la defensa de la que resulta que el acusado es visitado en la unidad de atención y seguimiento de adicciones y que en resolución judicial del Juzgado de lo Penal nº 2 de Huesca se le ha concedido la suspensión de una pena de prisión con la condición de que continúe el tratamiento de deshabituación. En cuanto a la pequeña cantidad de droga ocupada a Miguel A. A., 0,01 grs. de heroína pura (excluida las sustancias de corte) éste manifestó en el juicio que no era cierto que la droga se la hubiese regalado su amigo, aquí acusado, sino que la compraron entre los dos en Almudevar y que su amigo puso veinte euros y él diez euros. El policía B manifestó que el testigo le dijo in situ que la droga se la había regalado el acusado por bajarle a Zaragoza. Sin embargo, dicha manifestación de referencia del policía no queda corroborada posteriormente 5

6 por las manifestaciones del testigo que declaró por primera vez en el acto del juicio, y que con anterioridad no declaró formalmente ni ante la Policía, ni en fase de instrucción ante el juez, sino por primera vez en el acto del juicio, donde negó que el acusado le regalara la droga. Se estima que la declaración del testigo en sede judicial ha de prevalecer sobre la de referencia del policía, que no observó ninguna transacción de droga entre el acusado y su amigo, limitándose a manifestar lo que este le refirió, si bien tal manifestación del testigo no ha sido ratificada en sede judicial, por lo que la manifestación de referencia del policía no tiene virtualidad probatoria, ya que no se corrobora por la declaración del testigo ni por otros datos. Por tanto, por aplicación del principio de Presunción de Inocencia y, subsidiariamente, de In dubio pro reo procede la libre absolución del acusado del delito de tráfico de droga que se le imputa. SEGUNDO.- Las costas procesales se declaran de oficio. TERCERO.- Se acuerda el comiso y la destrucción de la droga intervenida. CUARTO.- Procede remitir testimonio de la presente sentencia junto con el documento de la comparecencia de la toma de muestra del cabello del acusado y del informe sobre el resultado del análisis del cabello efectuado por el Instituto de Medicina Legal de Aragón al Juzgado de lo Penal nº 2 de Huesca a efectos de la posible revocación de la suspensión de la pena concedida en Ejecutoria 135/ VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: 6

7 FALLO ABSOLVEMOS a JOSÉ FRANCISCO S. Z., como autor responsable de un delito contra la salud pública del que le acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales. Se acuerda el comiso y la destrucción de la droga intervenida. Se acuerda la remisión de testimonio de la presente sentencia, de la comparecencia de la toma de muestra del cabello del acusado (folio 104) y del informe del análisis del cabello efectuado por el Instituto de Medicina Legal de Aragón (folios 107 y108) al Juzgado de lo Penal nº 2 de Huesca a efectos de la posible revocación de la suspensión concedida al José Francisco S. Z. en Ejecutoria 135/ Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. 7