TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

Transcripción

1 RE 002/2014 Acuerdo 6/2014, de 4 de febrero de 2014, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial, interpuesto por AQUARA GESTION CICLO INTEGRAL DE AGUAS DE ARAGON, S.A.U. frente a la adjudicación del contrato denominado «Gestión integral del servicio público de abastecimiento de agua y saneamiento», convocado por el Ayuntamiento de Terrer (Zaragoza). I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 15 de octubre de 2013 se publicó, en el Boletín Oficial de la Provincia de Zaragoza (BOPZ), el anuncio de licitación, relativo al procedimiento de adjudicación denominado «Gestión integral del servicio público de abastecimiento de agua y saneamiento», convocado por el Ayuntamiento de Terrer (Zaragoza), contrato de gestión de servicios públicos, modalidad concesión, procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación y un plazo de ejecución de diez años. No consta en el anuncio, ni en el expediente remitido, el valor estimado de la licitación. SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas tres licitadores, entre ellos la recurrente, AQUARA GESTION CICLO INTEGRAL DE AGUAS DE ARAGON, S.A.U. (en adelante AQUARA) y la adjudicataria, GESTIÓN Y TECNICAS DEL AGUA, S.A (en adelante GESTAGUA). Página 1 de 11

2 Con fecha 18 de noviembre de 2013 se procede por la Mesa de contratación a la apertura del Sobre A, que contiene la documentación administrativa. Tras examinar la citada documentación, de todas las empresas participantes en la licitación, se comprueba que la misma es correcta y se acuerda su admisión al procedimiento. Acto seguido, tiene lugar la apertura pública del Sobre B, que incluye la documentación técnica y de explotación. TERCERO.- La Mesa de contratación vuelve a reunirse, en sesión pública, el 25 de noviembre de 2013 y procede, en primer lugar, a comunicar la puntuación de las licitadoras en lo referido al Sobre B. Consta en el acta que las puntuaciones resultantes, y correspondientes a la parcela técnica y de explotación, son las que siguen: GESTAGUA 43,73 puntos; AQUARA 37,73 puntos; y FACSA 34,27 puntos. A continuación, y en la misma sesión, se procede, por parte de la Mesa, a la apertura pública de los Sobres C «Propuesta económica» y a la lectura de los datos en él contenidos. Finalizada la sesión pública, se remiten los sobres C a los Servicios Técnicos para su valoración con arreglo a los criterios y ponderación fijados en el Pliego de Condiciones Administrativas (en adelante PCA). Aparece en el expediente del procedimiento un «Informe para la adjudicación del servicio municipal de abastecimiento de agua y saneamiento del municipio de Terrer mediante procedimiento abierto y tramitación ordinaria» (páginas 56 a 66), sin fecha y sin antefirmas, en el que se obtienen los siguientes resultados totales: GESTAGUA 88,73 puntos; AQUARA 85,73 puntos; y FACSA 39,27 puntos. Página 2 de 11

3 Igualmente existe un informe suscrito el 12 de diciembre de 2013 por el Secretario-Interventor del municipio, en el que se analiza la situación generada por la omisión por una de las licitadoras, FACSA, de la repercusión del coste de las mejoras que plantea llevar a cabo, a pesar de ser éste un coste a incluir necesariamente en el estudio de los mismos, y sus consecuencias. Finalmente, y a la vista de los anteriores informes, la Mesa de contratación, en sesión celebrada el 12 de diciembre de 2013, y tras dar «audiencia» a la empresa FACSA para la aclaración del Sobre C, acuerda proponer al órgano de contratación la adjudicación del contrato a la empresa GESTAGUA, al haber obtenido la puntuación mas alta. Todas estas circunstancias se acreditan en las actas de las sesiones celebradas por la Mesa de contratación. CUARTO.- El Pleno de la Corporación, en sesión celebrada el día 20 de diciembre de 2013, acuerda la adjudicación del contrato a GESTAGUA. Se procede a la preceptiva notificación del acuerdo de adjudicación a las licitadoras, sin que conste en el expediente la fecha en la que se acusó recibo de la documentación remitida. La recurrente hace constar en el recurso que el acuerdo de adjudicación le fue notificado el 23 de diciembre de QUINTO.- El 13 de enero de 2014 tuvo entrada, en el Registro del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Javier Puertas Rodríguez en Página 3 de 11

4 representación de AQUARA contra el Acuerdo de adjudicación del Pleno del Ayuntamiento de Terrer de fecha 20 de diciembre de La recurrente ha cumplido lo preceptuado en el artículo 44.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), que establece la obligación, al recurrente, de anunciar previamente la interposición de dicho recurso. Así lo hizo, en el registro del Ayuntamiento de Terrer el 10 de enero de Con la interposición del recurso, AQUARA solicita la anulación del Acuerdo impugnado; sustentándose dicha petición en las siguientes alegaciones: a) Considera que la oferta de uno de los licitadores, FACSA, fue excluida del procedimiento por los motivos que se incorporan en el informe de valoración de las propuestas, sin que se hayan reajustado las puntuaciones ponderadas obtenidas por los otros dos licitadores como consecuencia de dicha exclusión. b) Afirma que se ha valorado como una mejora de GESTAGUA (asignándole 10 puntos) la contratación de una persona del municipio de Terrer, lo que contraviene el principio de no discriminación e igualdad de trato y no está, en ningún caso, directamente vinculada al objeto del contrato. c) Entiende que no es correcta la valoración con 0 puntos de su propuesta en el apartado «Plan de mantenimiento alcantarillado», incluido en el criterio «Plan de actuación y mantenimiento». d) Sostiene y desarrolla la incoherencia técnico-económica de la oferta presentada por GESTAGUA, ya que declara unos costes Página 4 de 11

5 eléctricos que imposibilitan suministrar el agua necesaria al municipio para facturar los metros cúbicos indicados en su oferta. e) Detalla una serie de mejoras ofertadas por su representada que, a su juicio, no han sido valoradas en el informe en el que se basa la adjudicación del contrato. Así como mejoras ofertadas por la adjudicataria que no deberían haber sido valoradas. SEXTO.- El Tribunal solicita al Ayuntamiento de Terrer, el 13 de enero de 2014, la remisión del expediente completo y del informe al que hace referencia el artículo 46.2 TRLCSP, documentación que tiene entrada en el Tribunal el día 17 de enero de El día 20 de enero de 2013, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó la interposición de los recursos a los restantes interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP. SÉPTIMO.- El 24 de enero de 2014, D. Daniel Iturralde Murria, en representación de FACSA, presenta ante este Tribunal, escrito en el que alega, frente al recurso, lo siguiente: a) Afirma que su oferta no ha sido rechazada, aunque es cierto que el Ayuntamiento no ha resuelto en su acuerdo plenario qué es lo que sucede con la misma, por lo que es evidente que antes de poder entrar en el recurso planteado el Ayuntamiento de Terrer deberá resolver de forma expresa si admite o no la amortización de las mejoras, o el que éstas sean «a cargo del licitador», para acto seguido, determinar su admisión o inadmisión. Manifiesta que, a la vista del acuerdo plenario, y por los vicios de los que Página 5 de 11

6 adolece, decidió interponer recurso contencioso-administrativo frente al mismo, «el cual será presentado en breve». b) Entiende que la oferta de FACSA se ajusta totalmente a las prescripciones de los Pliegos, y que la amortización de las mejoras resultaba contraria a éstos y debería determinar la exclusión de las ofertas que la contemplen. c) Considera que tras la aclaración solicitada a su representada, se ha producido una actuación municipal irregular e incongruente, en contra de sus propios actos. La solicitud de aclaración es conforme con los Pliegos y con el artículo 9 de la Ley 3/2011, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón. Lo que es incongruente es que el Ayuntamiento se pronuncie ambigua e indeterminadamente acerca de la improcedencia de su propia solicitud. d) Sostiene la falta de motivación de las puntuaciones otorgadas en la valoración de las propuestas, e indica su criterio en relación con la valoración de las mejoras discutidas en el recurso. Por todo lo alegado solicita que el Tribunal acuerde la nulidad del Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Terrer de 20 de diciembre de OCTAVO.- El 24 de enero de 2014, Dª Sabela Varela Fernández, en representación de GESTAGUA, presenta ante este Tribunal, escrito en el que alega, frente al recurso, lo siguiente: a) Sostiene que el recurso especial debe ser inadmitido, al haberse interpuesto respecto a un contrato no susceptible al mismo. En este sentido se afirma que se trata de un contrato de gestión de servicios públicos en el que no concurre uno de los dos requisitos Página 6 de 11

7 exigidos por el artículo 40 TRLCSP, a saber, tener unos gastos de primer establecimiento superiores a euros. Para ello, cita y reproduce doctrina de este Tribunal en la materia y analiza el contenido de los Pliegos de la licitación, para concluir que dichos gastos ascienden, con la interpretación más conservadora, a euros. b) Manifiesta que las argumentaciones de fondo no tienen fundamento, al responder a presupuestos de calificación y evaluación de los técnicos de la Administración contratante que son quienes tienen la discrecionalidad para evaluar los criterios sometidos a valoración subjetiva. Entienden que el recurrente confunde criterios de aptitud y solvencia, y que sostiene una inviabilidad de la oferta adjudicataria, que no es tal. Por todo lo alegado solicitan la inadmisión del recurso especial interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa AQUARA GESTION CICLO INTEGRAL DE AGUAS DE ARAGON, S.A.U. para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP. SEGUNDO.- El artículo 40 TRLCSP, declara susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los contratos de gestión de servicios Página 7 de 11

8 públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a euros y el plazo de duración superior a cinco años. Es oportuno poner de manifiesto que corresponde a quien recurre acreditar de forma plena y eficaz ante este Tribunal, que concurren los requisitos de admisión del recurso. Requisitos que el Tribunal debe limitarse a comprobar, bien de la fundamentación y argumentación del escrito de interposición del recurso, o bien de la documentación que forme parte del expediente del procedimiento licitatorio. No se escapa a este Tribunal, y es bien cierto, que la fijación o determinación del «presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido», es una cuestión de prueba. Pero no es menos cierto, que nuestro ordenamiento jurídico disciplina la iniciativa de la actividad probatoria, atribuyendo la misma a las partes y reconociendo un margen, más o menos limitado, para la iniciativa probatoria de oficio, en consonancia con los postulados del principio de aportación de parte, que inspira el régimen jurídico del proceso civil y administrativo. Pues bien, en este caso, ni en el escrito de interposición del recurso, ni el preceptivo informe que presenta el Ayuntamiento de Terrer, se acredita ni argumenta que el presupuesto de gastos de primer establecimiento del contrato «Gestión integral del servicio público de abastecimiento de agua y saneamiento», sea superior a la cifra que la ley determina como condición de admisibilidad del recurso. Y lo que resulta menos comprensible, ni siquiera se propone prueba sobre una cuestión tan determinante, que de su comprobación y veracidad depende la admisión del recurso. Página 8 de 11

9 Tampoco se aporta ninguna fuente ni medio de prueba, o instrumento de los que pueda o deba averiguar este Tribunal que el presupuesto de gastos de primer establecimiento del contrato sea superior a euros. Antes bien y al contrario, del expediente del procedimiento licitatorio se deduce, como alega la adjudicataria del contrato tras un examen de los pliegos de condiciones administrativas y de prescripciones técnicas y de sus anexos, que el presupuesto de gastos de primer establecimiento del contrato, en la forma que debe ser calculados, según tiene establecido este Tribunal entre otros en su Acuerdo 44/2012, ni alcanza ni se aproxima, a dicha cuantía. Y, como tiene declarado este Tribunal, cuando la ley establece los importes requeridos a los contratos para ser objeto de recurso especial, se advierte que no es intención del legislador generalizar el recurso especial, sino reservarlo para aquellos contratos que tienen cierta importancia económica y, para ello, con carácter general, se remite, directa o indirectamente, a su valor estimado, es decir, al importe total susceptible de ser satisfecho por la Administración al contratista lo que la Administración va a pagar por lo que recibe, incluyendo los posibles modificados y prórrogas. Y, en definitiva, hay una conexión entre la posibilidad de recurso y el importe de lo que se recibe a precios de mercado. Sin embargo, frente al valor estimado como referente a tomar en cuenta en los contratos sujetos a regulación armonizada para ser objeto de recurso especial, en el caso de los contratos de gestión de servicios públicos el TRLCSP establece una norma especial, la del presupuesto de gastos de primer establecimiento (igual o superior a euros) como parámetro para abrir la vía del recurso especial, en lugar del valor estimado del contrato. Página 9 de 11

10 En consecuencia, procede inadmitir el recurso. Apreciada la inadmisibilidad del recurso no procede el examen de los motivos de fondo planteados. Y así lo tiene dicho el Tribunal Supremo, que viene reiteradamente pronunciándose en el sentido de que solo puede discutirse la cuestión de fondo después de que, examinadas las causas o motivos de inadmisión opuestas, se constate la concurrencia de los requisitos de procedibilidad. TERCERO.- Sentado lo anterior, y al amparo de lo dispuesto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), según el cual «el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter», procede remitir el escrito de recurso al Ayuntamiento de Terrer al objeto que determine su tramitación como recurso administrativo, de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título VII LRJPAC. En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. III. ACUERDA Página 10 de 11

11 PRIMERO.- Inadmitir el recurso especial, presentado por D. Javier Puertas Rodríguez en nombre y representación de, AQUARA GESTION CICLO INTEGRAL DE AGUAS DE ARAGON, S.A.U, frente a la adjudicación del contrato denominado «Gestión integral del servicio público de abastecimiento de agua y saneamiento», promovido por el Ayuntamiento de Terrer, por haber sido interpuesto respecto de un contrato no susceptible de ser recurrido, al no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 17 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del Sector Público en Aragón. SEGUNDO.- Remitir el escrito de recurso al órgano de contratación, para que proceda su tramitación como recurso administrativo ordinario. TERCERO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. CUARTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contenciosoadministrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ), en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP. Página 11 de 11