Demandante:PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU Demandado: BANKIA S.A PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS SENTENCIA Nº 28/2018

Transcripción

1 Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid c/ Princesa, 5, Planta Tfno: Fax: NIG: Procedimiento: Procedimiento Ordinario /2017 Materia: Nulidad Demandante:PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU Demandado: BANKIA S.A PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS SENTENCIA Nº 28/2018 En Madrid a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho Antía Otín Couso, jueza del Juzgado de Primera Instancia número 49 de esta ciudad y su partido judicial ha visto los autos de juicio ordinario número 2017 promovidos por, representados por la Procuradora de los Tribunales Francisco Javier Blasco Mateo y asistida por el Letrado Juan José Ortega García contra BANKIA SA, representada por el Procurador David Martín Ibeas y asistida por el Letrado Ignacio Esmorís Ruiz de Alegría, sobre nulidad de cláusulas insertas en escritura de préstamo hipotecario. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. En fecha 2 de marzo de 2017 el Procurador de los Tribunales Francisco Javier Blasco Mateu, en el nombre y representación acreditados presentó demanda de juicio ordinario frente a BANKIA SA por la que con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimaba pertinentes terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que se declarase: «PRINCIPALMENTE la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciadas en este escrito: clausulas SEGUNDA relativa a amortización, así como cláusula TERCERA y CUARTA, en cuanto afecta a los diferentes tipos de interés fijo y variable, en cuanto afecta a las condiciones de amortización del préstamo hipotecario referido por infracción de normas imperativas que originan un error y vician el consentimiento contractual, así como la declaración de nulidad de la de la cláusula

2 SEXTA relativa a intereses moratorios, y QUINTA, relativa a GASTOS de la escritura de préstamo hipotecario de la escritura referenciada en esta demanda, condenando a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas de dichos contratos en la parte afectada por la nulidad, condenando a la demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario como si las mencionadas cláusulas nunca se hubieran aplicado recalculando las cuota como si el interés aplicado desde el inicio de la vigencia del préstamo fuera un interés variable referenciado al Euribor (referencia interbancaria a un año más el diferencial pactado) con el sistema de amortización francés. CONDENANDO A SU VEZ A LA DEMANDADA, a devolver a los demandantes las cuotas resultantes del cobro de intereses o del exceso del cobro de los intereses, más los intereses legales de dichas sumas desde sus respectivos abonos, de acuerdo con lo anterior, debiendo en caso de ser necesaria la elaboración de una nueva escritura, correr con todos los gastos el banco, todo ello con expresa imposición de costas al banco. En caso de ser necesaria una nueva redacción de la escritura de préstamo, que se obligue a la entidad demandada a correr con los gastos de la misma. SUBSIDIARIAMENTE SE DECLARE la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciadas en este escrito: clausulas SEGUNDA relativa a amortización, así como cláusula TERCERA y CUARTA en cuanto afecta a los diferentes tipos de interés fijo y variable, en cuanto afecta a las condiciones de amortización del préstamo hipotecario referido por infracción de normas imperativas que originan un error y vician el consentimiento contractual, así como la declaración de nulidad de la de la cláusula SEXTA relativa a intereses moratorios, y QUINTA, relativa a GASTOS de la escritura de préstamo hipotecario de la escritura referenciada en esta demanda, SIN INCLUIR LOS RELATIVOS A LOS TRIBUTOS SATISFECHOS POR MIS MANDANTES, condenando a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas de dichos contratos en la parte afectada por la nulidad, condenando a la demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario como si las mencionadas cláusulas nunca se hubieran aplicado recalculando las cuota como si el interés aplicado desde el inicio de la vigencia del préstamo fuera un interés variable referenciado al Euribor (referencia interbancaria a un año más el diferencial pactado, con el sistema de amortización francés. CONDENANDO A SU VEZ A LA DEMANDADA, a devolver a los demandantes las cuotas resultantes del cobro de intereses o del exceso del cobro de los intereses, más los intereses legales de dichas sumas desde sus respectivos abonos, de acuerdo con lo anterior, debiendo en caso de ser necesaria la elaboración de una nueva escritura, correr con todos los gastos el banco, todo ello con expresa imposición de costas al banco. En caso de ser necesaria una nueva redacción de la escritura de préstamo, que se obligue a la entidad demandada a correr con los gastos de la misma.

3 SUBSIDIARIAMENTE SE DECLARE: 1.la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciadas en este escrito: clausulas SEGUNDA relativa a la amortización, así como cláusula TERCERA y CUARTA, en cuanto afecta a los diferentes tipos de interés fijo y variable, en cuanto afecta a las condiciones de amortización del préstamo hipotecario referido por infracción de normas imperativas, falta de transparencia y tener carácter abusivo, condenando a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas de dichos contratos en la parte afectada por la nulidad, condenando a la demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario como si las mencionadas cláusulas nunca se hubieran aplicado recalculando las cuota como si el interés aplicado desde el inicio de la vigencia del préstamo fuera un interés variable referenciado al Euribor( referencia interbancaria a un año más el diferencial, con el sistema de amortización francés, CONDENANDO A SU VEZ A LA DEMANDADA, a devolver a los demandantes las cuotas resultantes del cobro de intereses o del exceso del cobro de los intereses, más los intereses legales de dichas sumas desde sus respectivos abonos, de acuerdo con lo anterior, debiendo en caso de ser necesaria la elaboración de una nueva escritura, correr con todos los gastos el banco, todo ello con imposición de costas al Banco Y LA NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula QUINTA, relativa a GASTOS de la escritura de préstamo hipotecario de la escritura referenciada en esta demanda. 3.- Y LA NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula SEXTA relativa a INTERESES MORATORIOS de la escritura de préstamo hipotecario de la escritura referenciada en esta demanda. SUBSIDIARIAMENTE SE DECLARE: 1.la nulidad de las estipulaciones del contrato suscrito entre las partes en los puntos invocados y referenciadas en este escrito: clausulas SEGUNDA, relativa a amortización, así como cláusula TERCERA y CUARTA, en cuanto afecta a los diferentes tipos de interés fijo y variable, en cuanto afecta a las condiciones de amortización del préstamo hipotecario referido por infracción de normas imperativas, falta de transparencia y tener carácter abusivo, condenando a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas de dichos contratos en la parte afectada por la nulidad, condenando a la demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario como si las mencionadas cláusulas nunca se hubieran aplicado recalculando las cuota como si el interés aplicado desde el inicio de la vigencia del préstamo fuera un interés variable referenciado al Euribor( referencia interbancaria a un año más el diferencial pactado, con el sistema de amortización francés, CONDENANDO A SU VEZ A LA DEMANDADA, a devolver a los demandantes las cuotas resultantes del cobro de intereses o del exceso del cobro de los intereses, más los intereses legales de dichas sumas desde sus respectivos abonos, de acuerdo con lo anterior, debiendo en caso de ser necesaria la elaboración de una nueva escritura, correr con todos los gastos el banco, todo ello con imposición de costas al Banco.

4 2.- Y LA NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula QUINTA, relativa a GASTOS de la escritura de préstamo hipotecario de la escritura referenciada en esta demanda, SIN INCLUIR LOS GASTOS RELATIVOS A LOS TRIBUTOS. 3.- Y LA NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula SEXTA relativa a INTERESES MORATORIOS de la escritura de préstamo hipotecario de la escritura referenciada en esta demanda SUBSIDIARIAMENTE, INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS por incumplimiento de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, y falta de transparencia, en la venta asesorada de la hipoteca, condenando a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas de dichos contratos en la parte afectada por la nulidad, condenando a la demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario como si las mencionadas cláusulas nunca se hubieran aplicado recalculando las cuota como si el interés aplicado desde el inicio de la vigencia del préstamo fuera un interés variable referenciado al Euribor (referencia interbancaria a un año más el diferencial pactado), con el sistema de amortización francés. CONDENANDO A SU VEZ A LA DEMANDADA, a devolver a los demandantes las cuotas resultantes del cobro de intereses o del exceso del cobro de los intereses, más los intereses legales de dichas sumas desde sus respectivos abonos, de acuerdo con lo anterior, debiendo en caso de ser necesaria la elaboración de una nueva escritura, correr con todos los gastos el banco, todo ello con imposición de costas al Banco. Todo ello con imposición de costas al Banco. SUBSIDIARIAMENTE SE DECLARE - LA NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula QUINTA, relativa a GASTOS de la escritura de préstamo hipotecario de la escritura referenciada en esta demanda, SUBSIDIARIAMENTE SE DECLARE- LA NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula QUINTA, relativa a GASTOS de la escritura de préstamo hipotecario de la escritura referenciada en esta demanda, SIN INCLUIR LOS GASTOS RELATIVOS A LOS TRIBUTOS. SUBSIDIARIAMENTE SE DECLARE: LA NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula SEXTA relativa a INTERESES MORATORIOS de la escritura de préstamo hipotecario de la escritura referenciada en esta demanda». SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada para personarse y contestar a la demanda interpuesta de contrario. TERCERO. En fecha 20 de abril de 2017 el Procurador de los Tribunales David Martín Ibeas actuando en nombre y representación de BANKIA SA presentó escrito, contestando y oponiéndose a la demanda interpuesta de contrario.

5 CUARTO. Admitido a trámite el escrito de contestación se citó a las partes para la celebración de la audiencia previa que tuvo lugar el día 3 de octubre de 2017, a la que comparecieron ambas partes debidamente asistidas y representadas. Resueltas las cuestiones procesales que podrían impedir la válida prosecución del proceso y su terminación mediante sentencia sobre el fondo, se fijaron los hechos controvertidos y se recibió el pleito a prueba. Las partes interesaron sus respectivos medios probatorios que se admitieron en los términos registrados en la grabación y se señaló fecha para la celebración del juicio. QUINTO. En fecha 13 de febrero de 2018 tuvo lugar el acto del juicio oral, en el que se llevó a cabo la práctica de la prueba admitida. Formuladas por las partes sus conclusiones orales, el pleito quedó visto para sentencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Pretensiones de las partes La parte actora ejercita frente a la demandada una acción de nulidad de las cláusulas indicadas en el suplico de su demanda, insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, ya sea por error en el consentimiento, por infracción de normas imperativas, por abusividad y falta de transparencia o como daños y perjuicios, reclamando indemnización. Expone en su demandada que Jz, también demandante un préstamo hipotecario con la entidad demandada en fecha 7 de diciembre de 2005, con la finalidad de adquirir su primera vivienda, ostentando así la condición de consumidor y cliente minorista. Sostiene que el clausulado cuya nulidad insta no ha sido negociado individualmente y causa un importante desequilibrio entre las partes del contrato, en contra de las exigencias de la buena fe. La demandada, por su parte, se opone a las pretensiones articuladas de contrario, alegando que la escritura litigiosa no contiene cláusula suelo, como manifiesta la actora. En relación con las cláusulas segunda y cuarta, sobre amortización y tipo de interés, considera que su redacción es clara, sencilla y transparente, conformando el objeto principal del contrato, lo que impide que se examine su abusividad. En cuanto a la cláusula sexta, relativa a los intereses de demora, sostiene que su plena conformidad con las exigencias jurisprudenciales, al igual que la cláusula quinta, relativa a los gastos, que también respeta las previsiones legales.

6 SEGUNDO. Hechos controvertidos Sentadas de este modo las pretensiones de las partes en este procedimiento, no es objeto de controversia la condición de consumidores de los prestatarios sin embargo, son cuestiones controvertidas: - La naturaleza jurídica de las cláusulas relativas a la amortización del préstamo y al tipo de interés - En función de lo que se concluya sobre la cuestión anterior, el control que le debe ser aplicado: de nulidad por vicio en el consentimiento, de infracción de normas imperativas, de abusividad o de falta de transparencia - La existencia de negociación sobre las cláusulas sobre gastos e interés de demora - La abusividad de tales cláusulas - Las consecuencias que pueden derivarse de la declaración de abusividad, en particular, si debe condenarse a la demandada a restituir cantidad alguna TERCERO. Naturaleza jurídica de las cláusulas relativas a la amortización y al tipo de interés aplicable al préstamo. Control al que deben ser sometidas La parte actora pretende la declaración de nulidad de las siguientes cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 7 de diciembre de 2005 (documento nº 1 de la demanda): segunda, relativa a amortización ; tercera, intereses ordinarios y cuarta, comisiones, en cuanto afectan a los tipos de interés fijo y variable y a las condiciones de amortización del préstamo. Examinada la escritura e integrando la petición literal del suplico con la fundamentación jurídica de la demanda, se observa que no es la cláusula cuarta, sino la cuarta bis, primer párrafo, a la que se refiere la pretensión de nulidad, que se dirige frente al tipo de interés anual equivalente y no frente a las comisiones, que es la materia sobre la que versa la cláusula cuarta. No cabe duda de que estas cláusulas forman parte del precio que debe pagar el prestatario y por ende, definen el objeto principal del contrato. Esta circunstancia es relevante a los efectos del control de su abusividad, ya que la Directiva 1993/13/CEE establece en su artículo 4.2 que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

7 Sin embargo, como ya ha declarado el Tribunal Supremo en su STS 241/2013, de 9 de mayo, «que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta a un doble control de transparencia» que ha de comprender la revisión de dos aspectos: la forma de inclusión o incorporación al contrato de la cláusula y por otro lado, el contenido o abusividad de la misma. Control de inclusión o incorporación El control de inclusión o incorporación, según la STS 241/2013, atiende a una mera transparencia documental o gramatical y exige que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, con caracteres tipográficos legibles, de acuerdo con los requisitos a los que se refieren los artículos 5.5 y 7 b) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. Únicamente puede ser analizada la forma de inclusión de las cláusulas impugnadas en la escritura pública por la que se formaliza la operación de préstamo, toda vez que no resulta de la prueba admitida y practicada que se haya entregado a los prestatarios el documento de oferta vinculante que recogiese las principales condiciones financieras del préstamo. Tampoco la oferta vinculante figura anexada a la escritura pública, por lo que se entiende que la demandada no cumplió con las exigencias que, en aras de la protección del consumidor, contempla la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. De la práctica del interrogatorio del demandante resultó que la fase precontractual no se desarrolló en las instalaciones de la entidad demandada ni ante el personal empleado por la misma. La operación fue perfeccionada por mediación de una agencia negociadora o mediadora, a la que el actor acudió en busca de las mejores condiciones para el préstamo que pretendía obtener. Este hecho no exime a la entidad prestamista del deber de informar y asegurarse de que con la información facilitada, el consumidor pueda alcanzar plena consciencia tanto acerca de la existencia de la cláusula limitativa del tipo de interés como de la carga jurídica y económica que entraña, pues así lo viene entendiendo la jurisprudencia en los supuestos de cláusulas limitativas del descenso del tipo de interés insertas en escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, en las que la relación precontractual del prestatario se desarrolla, fundamentalmente, con el vendedor y no con la entidad prestamista (SSTS nº 241/2013, de 9 de mayo o las más recientes nº 367/2017, de 8 de junio, nº 558/2017, de 16 de octubre; también la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, en su sentencia nº 166/2017, de 28 de abril, que se remite a la de 20 de enero de 2017 de la sección 28ª o la sentencia nº 371/2017 de la sección 13ª, de 29 de septiembre). Entrando ya en el análisis de la forma de incorporación de las cláusulas en la escritura pública de préstamo, todas ellas presentan un tamaño de letra más grande de lo

8 habitual, se emplea la negrita para resaltar, además de los títulos de las cláusulas, términos como trescientos sesenta meses (plazo de amortización del préstamo, en la cláusula segunda) o 2% (progresión mensual de las cuotas, en la misma cláusula), así como el importe de la cuota inicial. En la cláusula tercera, la negrita se utiliza para resaltar el tipo de interés anual aplicable para el cálculo de las cuotas y en la cuarta bis, el tipo de interés anual equivalente. La redacción de las cláusulas analizadas se considera clara y sencilla pues no se extiende excesivamente y para comprender cada una de las estipulaciones no resulta necesaria su puesta en relación con otras. La cuestión esencial de cada una de las cláusulas se trata en sus primeras líneas, de modo que ni siquiera con una lectura somera puede pasar desapercibido, en la cláusula segunda, la progresión anual de las cuotas o, en la tercera, el tipo de interés variable que se aplicaría. La ponderación de las circunstancias analizadas impide calificar la redacción de las cláusulas segunda, tercera y cuarta bis de ilegible, ambigua, oscura ni incomprensible. Por el contrario, se considera que las cláusulas superan este primer control de inclusión o incorporación al contrato, al menos en el plano formal, tipográfico o gramatical. Sin embargo, esta afirmación no es suficiente para detener en este punto el análisis de la cláusula puesto que es doctrina jurisprudencial «que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente» y «que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control del comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato». O, en términos de la más reciente STS 1279/2015, de 24 de marzo, «esas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación». Control de transparencia o abusividad Superada la primera fase del control que se circunscribe a un plano meramente documental, las cláusulas analizadas deben ser objeto, además, de un control sobre su contenido o control de abusividad. La STS 241/2013, de 9 de mayo, efectuando el análisis de transparencia de una cláusula limitativa del descenso del tipo de interés o cláusula suelo, tomaba en consideración las siguientes circunstancias para determinar su déficit de trasparencia: la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero; la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; su ubicación entre una

9 abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, en el caso de las utilizadas por el BBVA; la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y la inexistencia de advertencia previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Por su parte, la reciente STS 705/2015, de 23 de diciembre, toma también en consideración el tratamiento impropiamente secundario que recibe la cláusula, de modo que el consumidor no percibirá su verdadera naturaleza. Ahora bien, conviene advertir que aunque tanto la cláusula suelo como las que son objeto de este pleito forman parte del objeto principal del contrato toda vez que delimitan el precio que el prestatario debe pagar como contraprestación al préstamo de dinero por la entidad, no tienen la misma trascendencia sobre él, ya que mientras que las condiciones de amortización del préstamo en particular, la progresión creciente de las cuotas-, la variación del tipo de interés y la tasa anual equivalente se aplican en todo caso, a todas las cuotas de amortización y constituyen el fundamento de la remuneración por el préstamo del capital; por el contrario, la cláusula suelo entra en juego únicamente cuando se dan las circunstancias que en ella se prevén, por lo que es menor su trascendencia en la determinación del importe que debe restituir el prestatario. Así, mientras que la cláusula suelo limita la bajada del precio, las cláusulas litigiosas lo determinan directamente. Por otro lado, el préstamo hipotecario puede existir sin cláusula suelo, es más, la inmensa mayoría de consumidores desconocían su existencia hasta fechas muy recientes. Por esta razón, se exige del predisponente que proporcione información suficiente acerca de su existencia e incidencia en el importe de las cuotas. Por el contrario, cualquier consumidor medio conoce, o debería conocer, que cuando toma en préstamo una cantidad de dinero, tendrá que devolverla incrementada por el porcentaje o cantidad que se determine como interés remuneratorio. Así es, que en las relaciones entre consumidores y profesionales, los préstamos sin intereses se dan en contados casos. De las cláusulas impugnadas, a las estipulaciones tercera y cuarta bis, relativas a los intereses ordinarios y a la tasa anual equivalente no se le pueden aplicar, por las razones anteriores y a juicio de esta juzgadora, los mismos criterios que la jurisprudencia viene analizando para determinar la falta de transparencia de las cláusulas limitativas del tipo de interés. En el caso que nos ocupa, el interrogatorio del demandante ha servido para probar el déficit de información en la contratación: manifiesta aquel que la agencia mediadora únicamente le explicó a cuánto ascendía el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización resultante, omitiendo por completo la progresión anual de las cuotas en un 2%. Tampoco de la documental aportada resulta que se haya proporcionado información alguna sobre este extremo. Por otro lado y dejando a un lado la progresión anual de las cuotas, la aplicación del tipo de interés al préstamo de autos resulta sumamente compleja pues según la cláusula tercera bis, el interés es variable, a revisar por períodos semestrales, aplicando el tipo euríbor + 1,75 %, mientras que la cláusula tercera estipula un tipo de interés anual del 3,25 %. Tomando en consideración la complejidad de la determinación del tipo de interés en este préstamo y la incongruencia entre las dos cláusulas reseñadas, así como la ausencia

10 absoluta de información sobre tales extremos, se considera que el clausulado del préstamo adolece de falta de transparencia. Ahora bien, esta falta de transparencia se circunscribe, además de a la progresión del 2% anual en las cuotas, al tipo de interés previsto en la cláusula tercera, por cuanto es incompatible con la variación que prevé la cláusula tercera bis. Esta última, por el contrario, es una cláusula habitual en los préstamos hipotecarios, que suelen referenciarse al índice euríbor y vincularse a una variación anual o semestral del tipo de interés, incrementado por dicho índice. Por esta razón, no cabe extender el déficit de transparencia a esta estipulación, toda vez que aunque según el demandante, de la información que se le facilitó, únicamente pudo extraer como conclusión el importe que pagaría mensualmente, interpretando, se entiende, que se mantendría constante durante toda la vida del préstamo, lo cierto es que obviar la variabilidad del tipo de interés roza la situación de ignorancia deliberada. Por el contrario, la progresión anual de las cuotas y las estipulaciones contenidas en la cláusula tercera sobre los intereses ordinarios, que desvirtúan por completo las previsiones contenidas en la cláusula tercera bis, se estiman viciadas de falta de transparencia. Resultado y consecuencias del control de transparencia reforzado El control de transparencia de las cláusulas analizadas no ha resultado superado, lo que conlleva la declaración de su nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 83 TRLGDCU, a tenor del cual «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas». Los efectos de la nulidad se regulan en el artículo 1303 del Código Civil, que establece que «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses». Por si hubiera alguna duda acerca de los efectos de la declaración de nulidad de estas cláusulas abusiva, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 señala que «una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula». En aplicación de esta sentencia y de acuerdo con la clásica regla quod nullum est nullum effectum producit procede afirmar que los efectos de la declaración de nulidad de la progresión del 2% de las cuotas mensuales y del tipo de interés ordinario contemplado en la cláusula tercera han de retrotraerse al momento de suscripción de la escritura pública. Consecuencia de la declaración de nulidad es la condena a la demandada a la restitución de las cantidades percibidas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, debiendo proceder previamente al recálculo del cuadro de amortización del préstamo, de acuerdo con la variación del tipo de interés contemplada en la cláusula tercera bis, esto es, un sistema de amortización francés en el que el tipo de interés aplicable es variable, incrementando un 1,75 % al índice euríbor, revisable por períodos semestrales.

11 CUARTO. Negociación de las cláusulas relativas a los gastos de formalización del préstamo e intereses de demora El control de abusividad sobre las cláusulas objeto de controversia pasa necesariamente por la ausencia de su negociación individual puesto que reuniendo la parte actora la condición de consumidor circunstancia que no es controvertida en el presente caso-, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU, en lo sucesivo), en su última redacción dada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, define en su artículo 10 bis apartado 1 las cláusulas abusivas como «aquellas estipulaciones no negociadas individualmente» añadiendo que «El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba». En la fecha de formalización del préstamo objeto de autos no se encontraba en vigor el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, elaborado -según señala su Preámbulo- con el objeto de refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU, en lo sucesivo) y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios que inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales que tengan que ser refundidos. La citada Ley 26/1984, que era la vigente en la fecha de la contratación objeto del presente pleito, quedó derogada con la entrada en vigor del nuevo texto. Aunque no resulte aplicable el vigente TRLGDCU, no por ello el consumidor demandante carece de amparo ante la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos suscritos con el profesional demandado. Así, el art de la LGDCU establece que «se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate». La parte demandada en su escrito de contestación alega que dicha cláusula fue negociada entre las partes, atribuyendo a los actores capacidad suficiente para llevar a cabo dicha negociación. Sin embargo, no despliega actividad probatoria alguna sobre este extremo que tampoco se sostiene si se tiene en cuenta que el demandante son dos personas físicas y la demandada, una entidad bancaria, que suscribieron una oferta de préstamo hipotecario con arreglo a un modelo preestablecido, y la subsiguiente escritura pública de formalización. A diferencia del TRLGDCU, que atribuye al empresario la carga de la prueba sobre la negociación individual de la cláusula litigiosa, la LGDCU no contiene una disposición semejante, si bien, en aplicación del principio de efectividad, propugnado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que exige que la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores no se entorpezca o se haga excesivamente difícil, parece oportuno aplicar la misma disposición y exigir que sea el empresario, y no el consumidor, quien deba probar la existencia de negociación de las cláusulas impugnadas, lo

12 que en el presente caso no ha verificado, limitándose a verter en la contestación afirmaciones genéricas sobre la negociación del contrato en abstracto. Como ha entendido el Tribunal Supremo en su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, es un hecho notorio que en determinados sectores económicos, entre los que se encuentra el bancario, la contratación con consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación, predispuestas por la entidad bancaria para ser incorporadas a una generalidad de contratos. Sentado el carácter no negociado de las cláusulas controvertidas, pueden ser sometidas a un control de abusividad. QUINTO. Imposición de gastos al prestatario La parte actora aduce la abusividad y solicita la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de constitución de la hipoteca (documento nº 1) cuyo tenor literal dice: «Primero. - Se pactan como gastos que expresamente asume el prestatario, los siguientes: El prestatario queda obligado al abono de los gastos de tasación del inmueble, gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación, así como también todos los impuestos que por todos conceptos se devenguen por razón del préstamo, y en caso de incumplimiento, satisfará las costas procesales que se originen incluso los de cualquier tercería y los honorarios y derechos de Letrado y Procurador que intervengan en los procedimientos correspondientes. Se obliga igualmente al pago de los gastos que origine el seguro de incendios sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, durante la vigencia del préstamo, conforme al párrafo tercero de la cláusula hipotecaria cuarta. La Caja queda formal e irrevocablemente autorizada por el prestatario, para realizar los trámites necesarios con objeto de llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueran precisos para la inscripción de esta escritura, a través de un Gestor Administrativo, siendo por cuenta y cargo de la parte prestataria los gastos, honorarios, tributos que se ocasionen o devenguen por tal motivo y por la inscripción de la escritura correspondiente». La imposición al prestatario de los gastos originados por la constitución de préstamos hipotecarios es una materia que recientemente ha comenzado a ser objeto de litigio ante los tribunales, llegando incluso al conocimiento del Tribunal Supremo que en su Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre analiza la conformidad de una cláusula de esta naturaleza, desgranando los diferentes gastos que la escritura imponía al prestatario y analizando su abusividad. El Tribunal Supremo en dicha Sentencia comienza por destacar la extensión de la cláusula «que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto».

13 Como bases legales de su decisión el Tribunal Supremo cita el art TRLGCU que califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto «La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables» (numero 2º), como «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario» (numero 3º). Añade que «El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art º)». En semejantes términos, la LGDCU exige en su art que en las condiciones generales exista buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que, entre otras cosas, excluye (...) «las cláusula abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios» (apartado 3) y «En la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación, que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)» (apartado 11). Gastos de tasación La obligación de satisfacer estos gastos se impone a la parte prestataria en la escritura de constitución del préstamo. La previa tasación del inmueble no constituye un requisito legal para la constitución de la garantía hipotecaria y la concesión del préstamo, si bien permite acceder al procedimiento especial de ejecución hipotecaria, regulado en los arts. 681 y ss. LEC, el cual, tal como ha declarado el Tribunal Supremo en su Auto 271/2017, de 8 de febrero, resulta más favorable para el deudor que la resolución del contrato en un procedimiento declarativo, ya que prevé ciertas ventajas para el deudor consumidor, como la liberación del bien mediante consignación, la limitación del importe de las costas procesales o el precio mínimo a efectos de subasta, vinculado este último al valor señalado en la tasación. Sentado lo anterior, podemos concluir que la tasación del inmueble beneficia a ambas partes, si bien en el momento en que se lleva a efecto, esto es, con anterioridad a la

14 conclusión del contrato y sin vinculación alguna con el procedimiento de ejecución hipotecaria, parece que favorece más a la parte prestamista, a la que, por otro lado, interesa conocer el resultado de tal pericial para determinar el importe máximo que está dispuesta a financiar. De cualquier modo, aun considerando que ambas partes están interesadas en dicha tasación, resulta llamativo que la cláusula controvertida no lleve a cabo una distribución equitativa de los gastos que genere sino que, por el contrario, opta por atribuirlos de manera absoluta al prestatario, ocasionando así una falta de reciprocidad entre las partes y por consiguiente, un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor (art LGDCU), en el sentido de que, en el seno de una negociación individual, el consumidor que conociera que ésta es la finalidad real de la tasación del inmueble no aceptaría el abono de la misma. Por ello, el inciso de la cláusula impugnada que impone al prestatario los gastos de tasación del inmueble, se considera abusivo y nulo de pleno derecho, de acuerdo con lo previsto en el art LGDCU. La consecuencia derivada de esta declaración de nulidad no es la restitución recíproca entre las partes de las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula abusiva, puesto que ni la actora reclama esta restitución ni la documental aportada acredita que haya incurrido en gasto alguno en aplicación de esta cláusula de la escritura, de modo que de la declaración de nulidad, en su caso, de los incisos de la cláusula que se analizarán, no se derivarán efectos restitutorios. Gastos notariales y registrales - Análisis sobre su abusividad La cláusula controvertida de la escritura de hipoteca impone al prestatario el pago de una serie de gastos por diferentes conceptos, incluyendo los gastos de otorgamiento de la escritura y los derivados de la gestión y anotación en el Registro de la Propiedad. A propósito de los gastos notariales, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su Anexo II, la norma sexta establece que «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente». El Tribunal Supremo en su STS 705/2015 interpreta el concepto interesados y declara que «quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede

15 conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art TRLGCU)». En esta Sentencia, los honorarios del Registrador de la Propiedad cuyo pago también se impone al prestatario en el caso que nos ocupa- y los gastos derivados del acceso de la escritura al Registro son objeto de idéntico tratamiento que los gastos notariales. La norma que se ocupa de regular el sujeto obligado al pago del arancel de los Registradores de la Propiedad es el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, que señala en la norma octava de su Anexo II que «los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho». La jurisprudencia entiende que la obligación de asumir los gastos notariales y registrales corresponde a la entidad bancaria acreedora, fundamentándolo en que es precisamente dicha entidad la parte que tiene «el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria» pues así «obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts CC y 2.2. LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)». Por las anteriores razones y además, teniendo en cuenta el relevante desequilibrio que provoca la mencionada cláusula, que el consumidor no habría razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada, teniendo además presente que en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas aparece expresamente recogida «la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación, que por su naturaleza correspondan al vendedor» (art LGDCU), procede declarar abusivo el inciso de la cláusula quinta de la escritura, que impone al prestatario el pago de los gastos derivados de la intervención de Notario y Registrador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.4 de la LGDCU a tenor del cual «Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos» (que deben cumplir las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores o usuarios). - Consecuencias de la declaración de nulidad de pleno derecho Los efectos de la nulidad de pleno derecho se contienen en art del Código Civil que establece que «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». Conviene precisar que la declaración de nulidad no se refiere a todo el contrato sino únicamente al inciso declarado abusivo, conllevando como efecto la expulsión de tal inciso del contrato, como si nunca hubiera existido, sin que sea posible moderar su aplicación.

16 Impuestos - Análisis sobre su abusividad La cláusula impugnada impone además al prestatario la obligación de sufragar el pago de los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo. Esta redacción genérica de la cláusula, que sin distinción alguna obliga al consumidor a hacerse cargo de cualesquiera impuestos y tributos, sin tener en cuenta la distribución que de esta obligación hacen las normas legales o reglamentarias existentes, las cuales, como señala el Tribunal Supremo en su STS 705/2015, no dejan a la entidad bancaria prestamista «al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante»; todo ello determina que la cláusula se considere abusiva pues perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, y comporta en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor (art LGDCU), en la medida en que se dispensa a la entidad bancaria del abono de cualesquiera impuestos, vulnerando el régimen legal de cada uno de ellos, pudiendo llegar a constituir la imposición de una renuncia a los derechos del consumidor reconocidos en la Ley (art ). Por las anteriores razones, el inciso de la cláusula impugnada, inserta en la escritura pública objeto del presente pleito, relativo a los impuestos se declara abusivo y nulo de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art de la LGDCU a tenor del cual «Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos». - Consecuencias de la declaración de nulidad de pleno derecho A pesar de la declaración de abusividad del inciso de la cláusula que impone al prestatario el pago de los impuestos, no procede acordar la restitución del importe del que se hizo cargo por tal concepto, toda vez que se ha pagado por quien según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía. Este criterio se expone, entre otras, en la Sentencia 152/2006, de 28 de marzo, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que declara además que «No es este un efecto incongruente con la nulidad de la cláusula, ni con la prohibición de integración del contrato o el también llamado por el TJUE, efecto disuasorio de la Directiva 93/13, puesto la expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en él, por tanto, de no existir es obvio que el Impuesto de TPyAJD, lo hubiera pagado también el prestatario a la Hacienda pública. Ítem más, al contrario de otro tipo de cláusulas en las que solo se ven afectados las partes que suscriben el documento, prestamista y prestatario, la nulidad del alguna de ellas provoca a fortiori la devolución de prestaciones entre ellos ex art CC; sin embargo,

17 cuando interviene un tercero -en este caso la Hacienda pública- cuya actividad o derecho de percepción del Impuesto está regulada por el legislador, solo procederá la devolución de lo pagado cuando efectivamente se haya realizado indebidamente, esto es, por quien no corresponde y a quien abusivamente se ha impuesto». En su STS 705/2015, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la cláusula que impone al prestatario el pago de los tributos (la cuota gradual del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que paga la hipoteca en cuanto acto inscribible y la cuota fija -el timbre del papel de uso exclusivo notarial sobre el que se extienden las Escrituras matrices y sus copias autorizadas) vulnera normas imperativas, señaladamente el artículo 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva y por lo tanto nula la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. Ahora bien, como señala la Audiencia Provincial de Pontevedra en la misma Sentencia anteriormente citada «La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA entre ellos, las entidades de crédito-, (obligación indisponible para el deudor y el acreedor, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo legal) ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del orden Contencioso Administrativo, que es la competente, en reiterada jurisprudencia, (Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis, recurso de casación núm. 4593/01), y que ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario. La aludida jurisprudencia sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para declarar quién es el sujeto pasivo de un impuesto fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero, y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido las respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello». Para determinar el sujeto obligado al pago de estos impuestos, la jurisprudencia contencioso-administrativa acude al Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados cuyo art. 8, refiriéndose a las transmisiones patrimoniales, dispone que «estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: ( ) en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d)». En cuanto a los actos jurídicos documentados, el art. 29 indica que el sujeto pasivo será el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. La Sala Tercera del Tribunal Supremo acude también al RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que determina en su art. 34 el contribuyente obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales, con idéntico contenido al del art. 8 de la Ley. Es en la regulación del impuesto sobre los actos jurídicos documentados donde se observa una regulación diferente a la contenida en la Ley. En concreto, el art. 68 indica, al igual que la norma legal que «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Pero el Reglamento añade el siguiente inciso: Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».