descargada en

Transcripción

1 Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª, Sentencia 237/2017 de 17 Abr. 2017, Rec. 577/2015 Ponente: Torres Vela, Manuel. LA LEY /2017 ECLI: ES:APMA:2017:863 CONTRATO. Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas. HIPOTECA. SENTENCIA Nº 237/17 AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA PRESIDENTE ILMO. SR. DON MANUEL TORRES VELA MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES. DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ DOÑA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ REFERENCIA: JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPONA ROLLO DE APELACIÓN Nº 577/2015 JUICIO Nº 754/2013 En la Ciudad de Málaga a diecisiete de abril de dos mil diecisiete. Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Proced. Ordinario (Contratación ) nº 754/13 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recurso UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D RAFAEL LLORENS MAGEN. Son parte recurrida Dª Mariana, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARIA PRESENTACION GARIJO BELDA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6/03/15, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Queestimando parcialmente el suplico de la demanda presentada por la Procuradora DOÑA PRESENTACION GARIJO BELDA, actuando en nombre y representación de DOÑA Mariana, contra UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, representado por el Procurador DON LUIS MAYOR MOYA, debo acordar y acuerdo la nulidad de la cláusula 5ª referente a los gastos a cargo de la parte prestataria y cláusula 6ª a) relativa al interés moratorio, subsistiendo el Página 1 de 6

2 contrato en los mismos términos suscritos por las partes sin las cláusulas nulas que se tendrán por no puestas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y los comunes por mitad." SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27/03/17 quedando visto para sentencia. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal. Se aceptan los de la sentencia apelada. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que declaró nulas por abusivas las clausulas 5ª y 6ª del contrato de préstamo hipotecario suscritas entre la entidad demandada y la actora, teniéndolas por no puestas, subsistiendo el contrato en lo demás en los mismos términos acordados, sin imposición de costas, se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, que en síntesis se sustenta en que la redacción de la clausula 5ª declarada nula permite conocer cual es el objeto del gasto y su imputación, sin que pueda considerarse arbitraria, abusiva o contraria a la buena fe ni produce un desequilibrio entre las partes contratantes, tanto en lo que se refiere al pago de impuestos, aranceles notariales y registrales y gastos judiciales o extrajudiciales. La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. SEGUNDO.- Los motivos y, por ende, el recurso han de ser desestimados, por cuanto todas las cuestiones suscitadas por la recurrente en su recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por el juzgador de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión. En efecto, la cuestión litigiosa y objeto de recurso, centrada en determinar si la clausula 5ª sobre pago de impuestos y gastos a cargo del prestatario que se contiene en la escritura de préstamo hipotecario adolece o no de nulidad por abusividad, ha sido recientemente resuelta por la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015, en su fundamento jurídico quinto (7º motivo de recurso), en iguales términos que lo hizo el juzgador de instancia en la sentencia apelada, al afirmar: "1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art TRLGCU (LA LEY 11922/2007) (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la Página 2 de 6

3 titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC (LA LEY 58/2000)[RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ), constituye la garantía real (arts CC (LA LEY 1/1889) [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886] ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC (LA LEY 58/2000)). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art TRLGCU (LA LEY 11922/2007) [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372] ). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. 3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. Elart. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LA LEY 3423/1993)(RCL 1993, 2849) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art del texto refundido señala que la constitución (LA LEY 2500/1978)de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que Página 3 de 6

4 interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art c) TRLGCU (LA LEY 11922/2007) (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576), si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula. 4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH [RCL 1981, 900] ), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art TRLGCU (LA LEY 11922/2007) (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme alart. 14 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980)(RCL 1980, 2295). 5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en losarts. 394 (LA LEY 58/2000)y398 LEC (LA LEY 58/2000) (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art LEC (LA LEY 58/2000)), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art LEC (LA LEY 58/2000)); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) y art. 8 LCGC (LA LEY 1490/1998) (RCL 1998, 960), sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano elart LEC (LA LEY 58/2000), que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta Página 4 de 6

5 correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC (LA LEY 1490/1998)." Los motivos y, por ende, el recurso han de ser desestimados. TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC (LA LEY 58/2000). Además dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir. Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación. FALLAMOS Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de la UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estepona, de fecha 6 de marzo de 2015, en los Autos de Juicio Ordinario Nº.754/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir. Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe. Página 5 de 6

6 Página 6 de 6