SENTENCIA Nº 132/2017. EL MAGISTRADO- JUEZ: D. FRANCISCO JOSÉ LÓPEZ ORTEGA Lugar: Móstoles Fecha: séis de junio de dos mil diecisiete

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1 JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 03 DE MÓSTOLES C/ Luís Jiménez de Asúa, s/n, Planta Tfno: Fax: NIG: / Procedimiento: Procedimiento Ordinario 245/2017 Materia: Otros asuntos de parte general NEGOCIADO J Demandante: D. JRGS y RBS PROCURADORA DOÑA ESTHER COLMENAREJO GALLEGO. Demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO. SENTENCIA Nº 132/2017 EL MAGISTRADO- JUEZ: D. FRANCISCO JOSÉ LÓPEZ ORTEGA Lugar: Móstoles Fecha: séis de junio de dos mil diecisiete El Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE LOPEZ ORTEGA, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número TRES de Móstoles, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 245/17 a instancias de JRGS y RBS, representados por la Procuradora DOÑA ESTHER COLMENAREJO GALLEGO y asistidos por el Letrado DON JUAN LUIS PÉREZ GÓMEZ-MORÁN, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representada por el Procurador DON EDUARDO CODES FEIJOO y asistida por el Letrado DON LUIS MARIA XIMÉNEZ DE EMBÚN LÓPEZ. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la meritada representación de la parte actora se formuló demanda en la que después de alegar los hechos y los fundamentos de derecho que consideró aplicables al supuesto de autos terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare: 1.- Que es abusiva la estipulación pactada relativa a la repercusión de gastos derivados de la constitución de la hipoteca establecida en el contrato de préstamo suscrito por mi mandante y la entidad bancaria demandada; 3.- Que se DECLARE la nulidad de la cláusula contractual, con la consecuencia de que se tendrá por no puesta; 3.- Que se condene a la entidad Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 245/ de 13

2 demandada a la restitución de los gastos indebidamente abonados por mi mandante en la suma de 1.550,52 euros. 3 BIS.- ALTERNATIVAMENTE a la anterior pretensión nº 3, que conforme al art. 8.c) de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios mi mandante sea indemnizado, en la suma de 1.550,52 euros, debido al perjuicio causado por la aplicación de la meritada clausula; 4.- Que se condene a la demandada a abonar a mis mandantes el interés legal que corresponda y que por S. Sª sea fijado en sentencia; 5.- Todo lo anterior, con imposición de costas a la demandada. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento de la parte demandada, para que, en término legal, compareciere en autos asistida de Abogado y representada por Procurador y contestase a la demanda lo cual verificó oponiéndose a la pretensión de la actora. TERCERO.- Convocada la celebración de la Audiencia Previa, las partes se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación y solicitado el recibimiento del pleito a prueba, por la parte actora se propuso documental al igual que por la parte demandada, prueba que fue declarada pertinente y de conformidad con lo establecido en el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedaron los autos vistos para sentencia. CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales en vigor, habiéndose grabado la vista de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 de la ley de Enjuiciamiento Civil. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- La parte actora plantea demanda contra Banco Popular Español, S.A alegando que los actores, como consumidores, solicitaron y obtuvieron de Banco Popular Español, S.A un préstamo con garantía hipotecaria destinado a adquirir su vivienda familiar. Entre las cláusulas financieras se establece una cláusula por la cual se repercuten a los actores todos los gastos originados por la constitución del préstamo hipotecario obligando a que aquel asuma el pago de impuestos, notaría, registro de la propiedad, gestoría y tasación entre otros. Dicha cláusula es abusiva ya que impone a los actores la obligación de abonar unos gastos que en principio ha de asumir el prestamista que va a obtener un derecho real de garantía. Los demandantes han abonado un total de 1.550,52 euros, por todos los gastos. La entidad demandada se opone a la pretensión de la actora alegando, en primer lugar, la falta de competencia de los juzgados civiles para determinar el sujeto pasivo del impuesto. Ejercita la parte actora una acción principal de declaración de abusividad y nulidad de la Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 245/ de 13

3 Cláusula Primera, apartado 5 de la escritura de préstamo hipotecario multidivisa otorgada ante el notario de Villanueva de la Cañada don José Luis Núñez Lagos Rogla con fecha 23 de octubre de 2009 al número 1770 de su protocolo. Dicha cláusula es la relativa al pago de los gastos e impuestos que se originasen como consecuencia del otorgamiento de la escritura. Además ejercita una acción accesoria como consecuencia de la anterior mediante la que solicita la devolución de las cantidades abonadas por dichos gastos e impuestos; en concreto el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gastos del Registro de la Propiedad y de la Notaría por un importe de 1.550,52.-euros. La Cláusula Primera, apartado 5 de la escritura de préstamo hipotecario se encuentra situada claramente diferenciada del resto de estipulaciones y apartados y su redacción es clara y comprensible por cualquier persona carente de cualquier formación financiera. El pago de impuestos y gastos a cargo del prestatario fue tan innegociable como el tipo de interés del préstamo y afectaba directamente a la rentabilidad del mismo. El pago de estas cantidades, de las que tuvieron que ser perfectamente conscientes, son prueba de su conformidad con la cláusula que ahora atacan y sabía perfectamente que estaban pagando los gastos e impuestos que generó el otorgamiento del préstamo. SEGUNDO.- La parte actora solicita que se declare la nulidad de la Cláusula Primera, apartado 5 de la escritura de préstamo hipotecario multidivisa otorgada ante el notario de Villanueva de la Cañada, Don José Luis Núñez Lagos Rogla, con fecha 23 de octubre de 2009 al número 1770 de su protocolo. Dicha cláusula es la relativa al pago de los gastos e impuestos que se originasen como consecuencia del otorgamiento de la escritura solicitando, además, la devolución de las cantidades abonadas por dichos gastos e impuestos; en concreto el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gastos del Registro de la Propiedad y de la Notaría por un importe de 1.550,52 euros. No habiéndose debatido el hecho cierto del otorgamiento de la escritura pública, así como el contenido de la misma, debemos centrarnos en analizar la cláusula cuya nulidad se solicita referente a los gastos que se imputan a la parte prestataria, cláusula cuyo punto 5.1 determina que: Serán de cuenta del prestatario los siguientes gastos para, a continuación en el punto concretar a Los gastos e impuestos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copia para el Banco, así como los que origine su modificación o cancelación y los gastos e impuestos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso, de las obras e instalaciones, conforme a la Cláusula SEGUNDA. La parte demandante reclama por Gastos de Notaría 561,33 habiéndose aportado la factura A/2009 de fecha 23 de octubre de 2.009; Gastos de Registro de la Propiedad por importe de 133,94 con factura número 3127 de fecha 10 de diciembre de 2.009; Impuesto Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 245/ de 13

4 de Actos Jurídicos documentados por importe de 855,25 según modelo 601 de autoliquidación de fecha 23 de octubre de La entidad demandada planteó, como cuestión previa, la falta de jurisdicción del orden civil para resolver sobre la petición de reintegrar el pago íntegro de liquidación del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, cuestión que ya fue resuelta por el Juzgador en el acto de la Audiencia Previa en el sentido de afirmar la competencia de este Juzgado de Primera Instancia para resolver la cuestión planteada. Señala que la cuestión relativa a la gestión, liquidación y pago de un tributo como es el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, no es competencia de este orden civil, sino del orden jurisdiccional contencioso administrativo. Como ya se indicó en la Audiencia Previa, nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria cuyas cláusulas son susceptibles de ser examinadas por el Juzgador al amparo de la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios determinando el artículo 89.3 c) TRLCU como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. Esta cláusula y otras semejantes de carácter tributario han sido objeto de examen por el propio Tribunal Supremo cuya Sala de lo Civil no se ha planteado la falta de jurisdicción para pronunciarse sobre las referidas cláusulas como así se hizo en la tan nombrada STS de 23 de diciembre de que, más adelante analizaremos. TERCERO.- Para enmarcar normativamente la pretensión de la parte demandante sobre nulidad de una cláusula por abusividad, debemos comenzar por señalar que el artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas y al ser la financiación una faceta o fase de dicha adquisición, es plenamente aplicable, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (artículo º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (artículo º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (artículo º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (artículo º). Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 245/ de 13

5 El principio de protección al consumidor y la legislación tuitiva de los derechos de éste, fundamentalmente la Directiva 93/13, como declara la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (entre las sentencias del TJUE, la de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C 168/05, Rec. p. I 10421, apartado 25; de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C 243/08, Rec. p. I 4713, apartado 22, y de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, Rec. p. I 9579, apartado 29). Desde esa posición de partida, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer que las cláusulas abusivas "no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales". Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de remplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse las sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 36; Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 30, y de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C 137/08, Rec. p. I 0000, apartado 47). La sentencia de TJUE de 14 de marzo de 2013 en el asunto C- 415/11 (Mohamed Aziz vs. Caixa d'estalvis de Catalunya), determina en su párrafo "67 Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que, al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente (véanse las sentencias de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C 237/02, Rec. p. I 3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37) y en el 68 Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas. Y en el 69 En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 245/ de 13

6 esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual En este sentido, es relevante la sentencia dictada por el mismo tribunal con fecha 16 de enero de 2014, por el que resuelve la cuestión prejudicial plateada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias sobre cómo ha de entenderse el desequilibrio económico que produce la cláusula que se reputa abusiva. En concreto se formulaba si el concepto de «desequilibrio importante», que figura entre los criterios generales enunciados en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva ya mencionada para definir una cláusula abusiva, debe interpretarse en el sentido de que exige que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula de ese tipo tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, o bien si sólo deben considerarse los efectos de dicha cláusula en los derechos y obligaciones del consumidor. Con carácter previo el Tribunal recuerda que la determinación de si una estipulación del contrato fue o no objeto de negociación individual corresponde al Juez nacional "atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba". Igualmente precisa que "según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia de éste en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia ha de limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (véase la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, apartado 66 y la jurisprudencia citada)". Señala el TJUE que para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 245/ de 13

7 disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. Los citados criterios establecidos por TJUE fueron aplicados por el Tribunal Supremo en su conocida Sentencia de 23 de diciembre de 2015 sobre una cláusula análoga a la que ahora analizamos a instancia de la parte actora. Examinando la cláusula primera, apartado 5 podemos llegar a la conclusión de que nos encontramos ante una condición general de la contratación que ha sido impuesta de modo unilateral por la entidad demandada a los prestatarios que tienen la condición de consumidores y que no han tenido posibilidad alguna de negociación o modificación pues ninguna prueba se ha practicado en autos que lleve a otra conclusión. La cláusula objeto de las presentes actuaciones impone a la parte prestataria todos los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de forma genérica e indiscriminada sin que los consumidores fueran informados del contenido y de las implicaciones de la referida cláusula, como veremos a continuación. Nos encontramos ante una cláusula no negociada individualmente. En este sentido, resume la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (cláusulas suelo): "a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario". Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 245/ de 13

8 En el presente supuesto no se ha practicado prueba alguna que acredite el carácter negociado de la cláusula objeto de debate. CUARTO.- La parte demandante solicita la nulidad de la cláusula en cuanto que impone a los prestatarios la obligación de afrontar los gastos derivados de la Notaría y Registro de la Propiedad, así como el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Entrando en la valoración de la posible abusividad de la cláusula de marras, reproducimos a este respecto, las precisiones que con claridad meridiana estableció la STS de 23 de diciembre de al estudiar una cláusula semejante a la que es objeto de las presentes actuaciones. Pues bien, en relación con este tipo de cláusulas señala la STS de 23 de diciembre de 2015: "1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 245/ de 13

9 arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art TRLGCU). Señala, a su vez, la referida sentencia que la STS 550/2000, de 1 de junio, estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. Centrándonos en las concretas reclamaciones realizadas por la parte demandante nos encontramos con que, en primer lugar, la parte actora reclama el importe de la factura emitida por el Registro de la Propiedad 2 de Navalcarnero, número 3.127, el día 10 de diciembre de 2.009, por importe de 133,94 euros. Pues bien, según la regla octava del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, "Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho" por lo que estos gastos deben ser asumidos por la entidad financiera, dado que la garantía hipotecaria se inscribe a su favor. También se reclama la factura A/2009 emitida el 23 de octubre de por el notario, Don José Luis Núñez Lagos Roglá, por importe de 561,33 euros. A este respecto, debe recordarse lo que establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta que "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente." Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 245/ de 13

10 En lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Las mencionadas normas atribuyen la responsabilidad del pago al solicitante del servicio de que se trate (sea la prestación de una función o la expedición de una copia) o a cuyo favor de inscriba el derecho o solicite una certificación. En la generalidad de los casos la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera, que también es la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo. Por tanto, la cláusula, lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, hace recaer su práctica totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que, a falta de pacto expreso entre las partes, la aplicación de la norma reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Se trata, pues, de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art TGDCU), por lo que debe ser declarada nula. La abusividad de esta cláusula resulta evidente, en la medida en que implica la repercusión en el consumidor, sin distinción alguna, del pago de todos los gastos y de todos los tributos de la operación convenida con el banco, incluidos aquellos que por su naturaleza pudieran ser de cargo del empresario o de los que éste fuese el sujeto pasivo. Ello implica la contravención de la regla del artículo 89, en su número 3, letras c) y a) del TRLGDCU. Dice al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de julio de 2013: "Lo que ocurre, sin embargo, es que se trata de una cláusula abusiva, a tenor de lo previsto en el artículo 89.1 del TRLGDCU, en sus letras "a" (repercusión de gastos) y "c" (pago de tributos), porque no da lugar a distinción alguna entre gastos y tributos que pudieran incumbir a una u otra parte, permitiendo la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa (lo que incluiría los imputables al banco o de los que éste pudiera ser sujeto pasivo en un determinado momento) al consumidor. No se trata de que el banco interprete que a quien le iba a corresponder el pago de tales conceptos (por la lectura Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 245/ de 13

11 que haga de la previsión legal que esté vigente en un determinado momento) sería, en su opinión, siempre al consumidor, sino que el problema estriba en que con el tenor de dicha cláusula los que en algún momento pudieran corresponderle a la entidad bancaria, por naturaleza o disposición normativa, podría cargarlos al cliente. Una condición general de ese calado, que permite el tratamiento del mismo modo de los gastos y tributos que pudieran incumbir al empresario que los que no lo fueran, resulta claramente abusiva". Se reclama por la autoliquidación 601 del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de fecha 23 de octubre de 2.009, por importe de 855,25 euros. En cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados, según la doctrina del Tribunal Supremo, antes mencionada, la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante, lo que lleva a concluir que se contraviene normas que en parte son imperativas, infringiendo el art c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, por lo que igualmente al no quedar acreditada haberse pactado dicha cláusula de manera individual con el cliente consumidor, debe ser declarada nula por abusiva. Esta es la interpretación acogida mayoritariamente por las audiencias provinciales (SAP Barcelona 17 de octubre de 2016, SAP Tarragona de 22 de septiembre del 2016). Efectivamente, en la STS de 23 de diciembre de se señala que: El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 245/ de 13

12 documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Siendo esto así, no queda sino declarar la nulidad de la cláusula primera en su apartado quinto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de octubre de en cuanto que atribuye al consumidor la obligación de afrontar los gastos derivados de la Notaría y Registro de la Propiedad, así como el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. SEXTO.- La parte actora, además de solicitar la declaración de nulidad de la referida cláusula, reclama 1.550,52 euros por gastos indebidamente repercutidos satisfechos por los prestatarios en concepto de Registro, Notario e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. La nulidad de las cláusulas abusivas, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso IberCaja), supone la eliminación total de las mismas, de forma que la demandada viene obligada a reintegrar al consumidor las cantidades satisfechas en su virtud, que no pueden ni deben ser objeto de un nuevo debate, sin perjuicio del deber de la parte demandante de soportar aquellos otros conceptos que fueran de su cargo con independencia de las cláusulas anuladas. Todo ello en consonancia con lo regulado en el artículo del Código Civil. Por lo tanto, al declarar nula por abusiva la cláusula primera, apartado quinto en los términos solicitados por medio de esta demanda, es decir en lo relativo a los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, se debe condenar a la demandada al pago a la actora de dichos gastos de Notario, Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que fueron abonados en su día por la parte demandante, más los intereses legales desde la fecha de su pago. SÉPTIMO.- Las costas se impondrán de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 245/ de 13

13 FALLO Que estimando, íntegramente, la demanda planteada por la Procuradora Doña Esther Colmenarejo Gallego en nombre y representación de DON JRGS y RBS contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, debo declarar la nulidad de Cláusula Primera, apartado de la escritura de préstamo hipotecario multidivisa otorgada ante el notario de Villanueva de la Cañada, Don José Luis Núñez Lagos Rogla, con fecha 23 de octubre de 2009 al número 1770 de su protocolo condenando a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.550,52 euros) con los intereses legales e imponiendo a la demandada las costas procesales causadas. Esta sentencia no es firme y contra la misma podrá interponerse, en este Juzgado, recurso de apelación que deberá plantearse en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación. E/. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública. Doy fe. Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 245/ de 13