ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Roj: SAP PO 504/ ECLI:ES:APPO:2016:504 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Pontevedra Sección: 1 Nº de Recurso: 126/2016 Nº de Resolución: 167/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: MANUEL ALMENAR BELENGUER Tipo de Resolución: Sentencia AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00167/2016 APELACIÓN CIVIL Rollo: 126/16 Asunto: Juicio Ordinario Número: 79/15 Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra Ilmos. Sres. Magistrados D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ D. MANUEL ALMENAR BELENGUER D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NÚM.167 En Pontevedra, a treinta y uno marzo de dos mil dieciséis. Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 126/16, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 79/15 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, siendo apelante la demandada "CAIXABANK, S.A.", representada por el procurador Sr. González-Puelles Casal y asistida por el letrado Sr. Riesco Milla, y parte apelada los demandantes D. Jose Ignacio Y DÑA. Paula, representados por el procurador Sr. Curbera Fernández y asistidos por el letrado Sr. Borrás Díaz de Rábago. Es Ponente el magistrado Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En fecha 10 de noviembre de 2015 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: " ESTIMO la demanda interpuesta por D. Jose Ignacio y Dª. Paula, representados por el Procurador Sr. Curbera Fernández, y asistidos por el Letrado Sr. Borrás Díaz de Rábago, contra la entidad CAIXABANK, 1

2 SA, representada por el Procurador Sr. González-Puelles Casal, y asistida por el Letrado Sr. Riesco Milla, realizando al respecto los siguientes pronunciamientos: 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la cláusula financiera contenida en el pacto 5º del contrato firmado por las partes en relación a los gastos de actos jurídicos documentados, gastos de notaría y de registro. 2.-DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las sumas indebidamente cobradas en concepto de Actos Jurídicos Documentados, gastos de Registro y Notaría derivados del citado contrato de préstamo por el importe total de euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda. Asimismo, deberá abonar los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada ". SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, dando lugar al recurso, se revoque la recurrida y se desestime íntegramente la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte actora. TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 29 de enero de 2016 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dicte sentencia que confirme en todos sus términos la dictada por el Juzgado, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 9 de febrero de 2016 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala. CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión. Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del presente recurso los siguientes: 1º En virtud de escritura pública otorgada en fecha 10 de marzo de 2011, ante el notario de Vigo Sr. López Arean, obrante el número 340 de su protocolo, la entidad Caixa d'estalvis i Pensions de Barcelona (La Cixa, hoy CAIXABANK, S.A.), concedió a D. Jose Ignacio y Dña. Paula un crédito hasta el límite de euros, con vencimiento final el 31 de marzo de 2031, a devolver mediante el pago de cuotas mixtas, de periodicidad mensual, calculadas según la fórmula recogida en el Anexo nº 1, con un interés sobre la parte del crédito de la que se haya dispuesto en cada momento que se fijaba el primer año al tipo fijo nominal anual del 3,350%, y, a partir de esa fecha, por períodos anuales, al tipo que resultase de incrementar al tipo de referencia (Euribor) un diferencial de 1,150 puntos (cfr. la copia de la escritura pública aportada y, en particular, los pactos primero a tercero bis -folios 13 a 41-). 2º En garantía de la devolución del crédito dispuesto, se constituyó a favor de la entidad financiera una hipoteca sobre un local destinado a vivienda, sito en la CALLE000 núm. NUM000, NUM001, de la ciudad de Vigo, propiedad de Dña. Paula (cfr. el pacto octavo de la mencionada escritura pública). 3º El pacto quinto de la referida escritura pública de apertura de crédito, rotulada " Gastos a cargo de la parte acreditada ", subrayado y negrilla, decía: " La PARTE ACREDITADA asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al Registro de la Propiedad incluso los causados por las cartas de pago total o parcial de los créditos, de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así como de los honorarios de letrado y derechos de procurador, en caso de reclamación judicial con imposición de costas al deudor ". 4º De acuerdo con el citado pacto quinto, La Caixa cargó en la cuenta bancaria asociada a la apertura de la línea de crédito los siguientes conceptos y cantidades devengados con ocasión de la citada escritura (cfr. folios 42 y ss.): 2

3 -1.652,20 euros en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados. -509,04 euros en concepto de gastos de Notario. -185,02 euros en concepto de gastos de Registro. 5º En fecha 6 de marzo de 2015, D. Jose Ignacio y Dña. Paula presentaron demanda contra la entidad La Caixa, ejercitando acumuladamente la acción individual de nulidad parcial de la cláusula financiera transcrita, en relación con los gastos de actos jurídicos documentados, gastos de notaría y de registro, y la acción en reclamación de euros por las sumas abonadas en aplicación de dicho pacto. Más concretamente, los demandantes cuestionaban la imputación al prestatario de los pagos por impuestos y gastos de Notaría y Registro de la Propiedad, al considerar que tenían carácter abusivo, toda vez que, por un lado, el sujeto pasivo del IAJD es la entidad bancaria que otorga el crédito hipotecario y, en consecuencia, es la misma la que, legalmente, está obligada a asumir el pago de dicho concepto; y, por otro lado, los gastos de Notaría y Registro se han producido por exigencia de la entidad bancaria, no por voluntad de los actores, por lo que será la parte que exige tal requisito la que habrá de asumir dichos gastos. 6º La entidad de crédito demandada se opuso a la demanda alegando que dicha cláusula, cuya validez ha sido declarada por el Banco de España, se incorporó al contrato como expresión de un pacto entre las partes pacíficamente admitido en el marco de la autonomía contractual, como se desprende del hecho de haber anticipado la parte demandante incluso una provisión de fondos a tales efectos, sin que sea dable reclamar ahora, transcurridos varios años desde la operación, el importe de los gastos que inicialmente pactaron y asumieron como de su incumbencia. 7º Centrado así el debate, la sentencia de primera instancia analiza la cláusula litigiosa y concluye, primero, que efectivamente constituye una condición general de la contratación, y, segundo, que, conforme al art y 3 TRLGDCU, tiene carácter abusivo dada la generalidad de los términos en que se expresa. Con estas premisas, el Juzgado "a quo" declara la nulidad de la cláusula y, al amparo del arts. 6.1 de la Directiva 93/13 y del art TRLGDCU, razona que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula comporta su nulidad de pleno derecho y que se tenga por no puesta, procediendo su expulsión del contrato sin que proceda moderación ni integración de ninguna clase, de manera que bajo ningún concepto pueda vincular al deudor, lo se traduce en la devolución de las cantidades pagadas por la parte actora en virtud de la citada cláusula, y, por tanto, en la estimación integra de la demanda. Disconforme con esta resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación, reiterando por esta vía los motivos de oposición alegados al contestar a la demanda. SEGUNDO.- El carácter abusivo de la cláusula que impone al prestatario, en todo caso, el pago de impuestos o la asunción de los gastos derivados de la intervención de Notario o del Registro de la Propiedad. La cuestión planteada en el presente recurso de apelación ha sido ya resuelta por este órgano provincial al menos en dos ocasiones anteriores (vid. sentencias de esta Sala de 14 de mayo de 2014 y 13 de enero de ponente Sr. Almenar Belenguer- y de 4 de junio de ponente Sr. Pérez Benitez-). Se trata de juzgar sobre el carácter abusivo de una cláusula, que opera como condición general de contratación, en un contrato de préstamo hipotecario que impone al consumidor, sin ninguna limitación ni especificación adicional, el pago de los gastos y tributos causados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario. Precisamente la demanda rectora del proceso postulaba la nulidad de dicha estipulación con reproducción de los argumentos de la primera de las sentencias citadas, cuya fundamentación también reproduce la sentencia recurrida como base del razonamiento que conduce a la íntegra estimación de la demanda. No se discute ni el carácter de condición general de la contratación de la cláusula transcrita, ni la condición de consumidores del prestatario ahora demandantes. Sin embargo, la peculiaridad del presente litigio radica en que no sólo se pretende un control abstracto de la cláusula en cuestión, desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, sino también la consecuencia de la declaración de la nulidad en forma de restitución de las cantidades percibidas por el predisponente en aplicación de la cláusula. Por obvias razones de coherencia y de efectividad de la tutela judicial, la Sala reiterará los argumentos que este órgano de apelación viene exponiendo ante casos idénticos en relación a la pretensión de nulidad de la condición general impugnada. 3

4 Así, en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia de 14 de mayo de 2014 se decía: " CUARTO.- La aplicación del art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación a las cláusulas litigiosas. El control de abusividad en general. La Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, aclara un concepto no por sabido menos importante: no cabe identificar condición general de la contratación, por más que sea prerredactada e impuesta, con cláusula abusiva, o, en otras palabras, las condiciones generales no son por sí ilícitas ni abusivas, sino que lo serán en la medida en que incurran en los supuestos legalmente previstos. Como proclama la Exposición de Motivos, una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. En cambio, cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Y a continuación se insiste: "Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas". Así, el art. 8 LCGC, tras declarar la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva (apartado 1º), concreta en su apartado 2º que "[E]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios". Sobre lo que debe entenderse por "cláusula abusiva", que como se ha dicho tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores, hay que estar a lo previsto en los art. 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, y en el art. 82 apartados 1º y 3º TRLCU. El art. 3.1 dispone que "[L]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". En parecidos términos se pronuncia el art. 82.1, al definir las cláusulas abusivas como "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". El art. 4.1 de la Directiva, transpuesto en el art TRLCU, apunta como elementos a valorar para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, las circunstancias que concurran en su celebración y las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa aquél. La parte demandada aduce, bien que con referencia a la cláusula suelo aunque luego extiende el razonamiento al resto de cláusulas sin mayor argumentación, que estamos ante un elemento esencial del contrato y, por tanto, inmune al control de abusividad de conformidad con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, CEE, del Consejo, según el cual "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". El argumento no se comparte porque, cualquiera que fuere la interpretación que se haga de "la definición del objeto principal del contrato" (o, si atendemos al considerando décimo noveno de la Directiva, a cláusulas "que describan el objeto principal del contrato"), ni la concreción del tipo de interés de demora, ni la imputación del pago de gastos accesorios ni la facultad de resolución anticipada del contrato, definen el objeto del contrato, singularizado por el principal objeto del préstamo, el interés remuneratorio o precio y las condiciones de tiempo y forma de la devolución. No estamos ante elementos principales o que estén directamente vinculados con el objeto del contrato o formen parte inescindible del mismo, ya sea del importe principal que se entrega 4

5 o del que se dispone o del precio a pagar, sino ante extremos de naturaleza accesoria que no cumplen una función delimitadora o descriptiva esencial y que, en consecuencia, están dentro del ámbito de aplicación de la Directiva y sometidos al control de abusividad, administrativo o judicial. En esta línea, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, Árpád Kásler y Hajnalka Káslerne Rábai/OTO Jelzálogbank, aclara con carácter general que el art. 4.2 de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que "los términos «objeto principal del contrato» únicamente abarcan una cláusula, contenida en un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera concluido entre un profesional y un consumidor, que no ha sido objeto de negociación individual, como la cláusula discutida en el litigio principal (...), si se aprecia, lo que corresponde comprobar al tribunal remitente atendiendo a la naturaleza, el sistema general y las estipulaciones de ese contrato, así como a su contexto jurídico y de hecho, que esa cláusula establece una prestación esencial de ese contrato que como tal lo caracteriza" (respuesta del Tribunal a la cuestión prejudicial primera). Y acto seguido, la misma sentencia aplica esta doctrina a la cláusula analizada y concluye que "tal cláusula, en cuanto estipula la obligación pecuniaria para el consumidor de pagar en devolución del préstamo los importes derivados de la diferencia entre la cotización de venta y la de compra de la divisa extranjera, no puede calificarse como comprensiva de una «retribución» cuya adecuación como contrapartida de una prestación realizada por el prestamista no pueda ser apreciada en relación con su carácter abusivo en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (respuesta a la cuestión prejudicial segunda). El TJUE rechaza así que la cláusula que determina el tipo de cambio de las cuotas mensuales integre el concepto excluido de cláusulas relacionadas con la "adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra". Descartado que las cláusulas discutidas definan el objeto principal del contrato o describan la relación calidad/precio, y, por tanto, que estén excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva, procede estudiar si son o no abusivas. De los arts. 3.1 de la Directiva 93/13 y 82.1 TRLCU se desprende que las condiciones generales contractuales serán abusivas cuando reúnan los siguientes requisitos: a) sean contrarias a las exigencias de la buena fe; b) generen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato; y, c) dicho desequilibrio perjudique al consumidor. Ni uno ni otro preceptos definen ni contienen precisión alguna sobre lo que ha de entenderse por "buena fe" o de "desequilibrio importante" a los efectos que nos ocupan. El decimosexto considerando de la Directiva sí que recoge una mención al respecto en los siguientes términos: "considerando [...] que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta". El Tribunal de Justicia de la Unión Europea abordó ambos conceptos en la sentencia de 14 de marzo de 2013 (apartados 68 y 69), aportando unas indicaciones generales para su interpretación: "68. Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas. 69 En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual." En todo caso, para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual y como prevé el art. 4.1 de la Directiva habrá que tener en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, el conjunto de sus cláusulas y todas las circunstancias que concurran en su celebración (cfr. SSTJUE de 4 5

6 de junio de 2009, Pannon GSM, apartado 39, y 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, apartado 42), lo que incluye también, según el Tribunal Europeo, el análisis de las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, y, por tanto del sistema jurídico nacional (véase la sentencia de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, apartado 21, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76/10, Rec. p. I-11557, apartado 59). Al amparo de los criterios expuestos procede entrar a examinar las concretas cláusulas impugnadas a fin de comprobar si aprueban o no el control de abusividad.. QUINTO.- La cláusula por la que se declaran de cargo de la parte prestataria determinados gastos El Juzgado "a quo", por remisión a la SAP de Madrid de 26 de julio de 2013, declara la nulidad de esta estipulación argumentando que "[L]a abusividad de la cláusula resulta palmaria, en la medida en que implica la repercusión en el consumidor, sin distinción alguna, del pago de todos los gastos y de todos los tributos de la operación convenida con el banco, incluidos aquellos que por su naturaleza pudieran ser de cargo del empresario o de los que éste fuese el sujeto pasivo. Ello implica la contravención de la regla del artículo 89, en su número 3, letras "c" y "a" (...) del TRLGDCU" (FD 6º). La entidad recurrente insiste en que, además de que el demandante manifestó expresamente su consentimiento ante el Notario, no estamos ante una estipulación arbitraria ni abusiva, ni contraria a la buena fe, ni causa un detrimento injustificado en las obligaciones contractuales, ni es una cláusula oculta, ni existe desequilibrio entre las partes, sino que es una cláusula clara, transparente y expresamente aceptada por el demandante. La cláusula litigiosa declara a cargo de la parte prestataria los gastos de tasación del inmueble y de comprobación de su situación registral; los aranceles notariales y registrales; los tributos que graven la operación, los gastos de tramitación de la escritura en el Registro y en la Oficina Liquidadora del Impuesto, así como los de obtención de copias de la escritura, los derivados de la conservación del inmueble, la prima del seguro del seguro de daños, los gastos procesales que se enumeran y cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio. De entrada llama la atención la redacción abierta y con vocación omnicomprensiva de la estipulación que, precisamente por ello, resulta desproporcionada con independencia de que, respecto alguno de los conceptos, vulnere normas de carácter imperativo. El art TRLCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "[L]a transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (número 2º), como "[L]a imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (número 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art º letra c). Asimismo, se considera siempre como abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art º). En el presente caso (...). Aranceles notariales y registrales. Gastos de tramitación. De acuerdo con la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. Y análogamente, el obligado al pago de los derechos del Registrador es aquélla o aquellas personas a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a quien haya presentado el documento, aunque en todo caso se abonarán por el presentante que sea transmitente del derecho o que 6

7 tenga interés en asegurar el derecho que se pretende inscribir; por otra parte, los derechos correspondientes a certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes la soliciten (cfr. la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad). Los mencionadas normas atribuyen la responsabilidad del pago al solicitante del servicio de que se trate (sea la prestación de una función o la expedición de una copia) o a cuyo favor de inscriba el derecho o solicite una certificación. En la generalidad de los casos la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera, que también es la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo. Por tanto, la cláusula 5ª de la póliza de préstamo, lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, hace recaer su práctica totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que, a falta de pacto expreso entre las partes, la aplicación de la norma reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Se trata, pues, de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art TRFCU), por lo que debe ser declarada nula. Tributos que graven el préstamo hipotecario. La cláusula 5ª letra d) atribuye al prestatario hipotecante el pago de los tributos que graven la operación, sin distinción de ninguna clase. Alega la entidad recurrente que, conforme a la legislación tributaria, el sujeto pasivo de los posibles tributos (impuesto sobre el valor añadido, transmisiones patrimoniales...) es el demandante, al margen de que, en cualquier caso, siempre prevalecería la legislación fiscal. El motivo no se comparte. La hipoteca está considerada como un derecho real de garantía, por lo que su constitución queda sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, en función de quiénes sean los sujetos intervinientes. Pero además es un acto valuable y que puede tener acceso al Registro correspondiente, por lo que si se documenta en escritura pública (obligatorio para que la hipoteca quede válidamente constituida ex artículo 145 de la Ley Hipotecaria ), también cabría su gravamen en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, si su constitución no está sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Al tratarse de un préstamo con garantía hipotecaria, nos hallamos ante una operación exenta del impuesto sobre el valor añadido ( art. 20 Uno 18ª Ley 37/1992, de 28 de diciembre ) y sujeta al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (cfr. art. 7 letras A y B del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora del referido impuesto). El art. 8 del citado texto refundido declara que estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario, en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a), y, en la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. 7

8 De esta forma, no es cierto que la entidad financiera quede al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. A mayor abundamiento, nada impide al legislador crear otros tributos sobre actuaciones de futuro, o variar elementos de los existentes como el sujeto responsable, haciendo recaer la obligación sobre la entidad financiera. Piénsese, a título de ejemplo, en la cancelación del derecho de hipoteca, notarial y registralmente. Si a lo expuesto se une, de un lado, que nos hallamos ante normas que generalmente tienen carácter imperativo, lo que determina la nulidad de cualesquiera pactos que las contravengan al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y de otro lado, el tenor del art c) TRLCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, forzoso es declarar la nulidad de la cláusula analizada, tanto por vulnerar normas de carácter imperativo como ser palmariamente abusiva al descargar toda la carga tributaria, con independencia del hecho desencadenante del impuesto y de la identidad del beneficiado por dicho hecho, sobre una de las partes del contrato." Estas consideraciones se reiteran en la sentencia de 4 de junio de 2015 y en la más reciente de 23 de diciembre de 2015 (ponente Sr. Pérez Benitez), que insisten en el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, que se argumenta en la última de las resoluciones citadas en los siguientes términos: " La generalidad de la estipulación transcrita pone a cargo exclusivo de los prestatarios los gastos devengados por aranceles notariales por otorgamiento de la escritura y de su primer copia, los gastos producto de certificaciones registrales y notas simples, y los gastos y tributos, actuales o futuros, sin ninguna limitación, generados por el otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca. En relación con la imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción, necesarios para la constitución de la garantía, hemos considerado que de acuerdo con la normativa sectorial la responsabilidad del pago se atribuye al solicitante del servicio de que se trate (sea la prestación de una función o la expedición de una copia) o a cuyo favor de inscriba el derecho o solicite una certificación. En la generalidad de los casos quien gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera, aunque pueda entenderse, como apunta el recurrente, que también el prestatario puede ser considerado como beneficiario del gravamen o a favor de la que se inscribe el mismo, en la medida en que sin él no obtendría el crédito. Pero en todo caso, nuestra conclusión anterior ha sido que resulta exigible desde un punto de vista abstracto la reciprocidad en el gasto, pues ambas partes se benefician de la intervención notarial o registral, al menos desde una aproximación inicial frente a la norma contractual inserta en una escritura de préstamo hipotecario con cláusulas predispuestas. Por ello, una estipulación como la transcrita, lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, es susceptible de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad es suficiente para declarar la nulidad de la estipulación. Desde esta consideración entendemos que por su generalidad constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art TRFCU), por lo que debe ser declarada nula. Las mismas consideraciones cabe realizar con relación a la estipulación 5ª, 5.1, respecto del pago de los tributos que graven el otorgamiento de la escritura, "ahora o en el futuro"; así, hemos razonado en el sentido de que atribuir de forma general, en todo caso, al prestatario hipotecante el pago de los tributos que graven la operación, sin distinción de ninguna clase, es susceptible de vulnerar la normativa sectorial constituida por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Consideramos que con carácter general, -al menos con la generalidad con la que se expresaban cláusulas idénticas, como las consideradas en aquellos litigios-, la entidad financiera no debía quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados podría ser considerada, según los casos, sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios que interese y que, 8

9 a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. Consideramos además que se está ante normas que en relación a la distribución del pago del impuesto de actos jurídicos, tienen carácter imperativo, lo que determina la nulidad de cualesquiera pactos que en perjuicio del consumidor las contravengan al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y sobre ello, el tenor del art c) TRLCU determina como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, por lo que la cláusula, en su generalidad, ha sido correctamente declarada nula. Otra cosa será la atribución del gasto en cada caso concreto, cuestión que a la jurisdicción civil en relación con la obligación tributaria no compete determinar." Dado que la redacción de las cláusulas examinadas en las mencionadas sentencias y la que hoy nos ocupa es idéntica no cabe sino dar reproducidos los razonamientos expuestos, con arreglo a los cuales ha de concluirse el carácter abusivo de la estipulación en cuestión, y, por consiguiente, la procedencia de la nulidad pretendida según lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, y en el art. 83 del texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. A esta misma conclusión llega a la STS 705/2015, de 23 de diciembre (ponente Sr. Vela Torres), cuyo fundamento de derecho quinto, letra g), motivo 7º, rechaza el recurso de casación interpuesto contra la declaración de nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario con el siguiente razonamiento: " 1. - Amparado en el art LEC, denuncia infracción del art TRLGCU. En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH, los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. (...) 2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: "Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. (...)" Decisión de la Sala: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, 9

10 aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. 3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.(...) " Dados los términos de la sentencia transcrita, sobra mayor comentario sobre la procedencia de la nulidad acordada por el Juzgado "a quo". TERCERO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago determinados gastos. 10

11 Una vez declarada la nulidad parcial de la cláusula, con estimación de la primera de las acciones ejercitadas por la parte demandante, procede determinar cuáles son los efectos que se derivan de esta declaración. Los actores, en tesis asumida por la sentencia de primera instancia, alegan que, declarada la nulidad de la cláusula, la demandada ha de devolver todas las cantidades que aquellos abonaron como consecuencia de la referida estipulación. Ahora bien, como se dijo en la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2015, una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual. Dicho de otro modo, expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el presente litigio, pues ello dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias, como producto de la negociación individual. Resulta posible que en el caso concreto, al margen de las estipulaciones abstractas de la estipulación contractual, las partes hayan convenido que el adherente consumidor soporte el pago del arancel notarial devengado por el otorgamiento de la escritura, o de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Y este pacto en concreto, (como por ejemplo la norma dispositiva que atribuye al vendedor los gastos de escritura de compraventa según el art del Código Civil ), que individualiza una obligación derivada del contrato, no necesariamente ha de resultar nulo si no causa desequilibrio ni sorprende la buena fe del consumidor, de forma que respete el control de transparencia y el control de incorporación. En el caso sometido a enjuiciamiento falta todo razonamiento en relación con la concreta estipulación que atribuyó al prestatario la obligación de soportar los gastos del impuesto, de la inscripción o del otorgamiento de la escritura notarial en el concreto supuesto de hecho. La automaticidad que la demanda predica de la nulidad de la estipulación abstracta proyectada sobre el pacto concreto relativo a un concreto pago no resulta conforme con el control de contenido o de incorporación propio del derecho de condiciones generales en contratos concertados con consumidores. Falta toda prueba y todo razonamiento sobre tal cuestión, que consideramos esencial para el éxito de la pretensión de reintegración de aquellos pagos. La factura notarial, fechada el 10 de marzo de 2011 (folio 44), fue girada contra el prestatario, como también los gastos de registro (cfr. la factura del Registro -folio 45-), como la declaración de sujeto pasivo del impuesto (cfr. el modelo tributario 600 -folio 43-); tales documentos fueron recibidos por la actora, y los gastos soportados sin objeción durante cuatro años, lo que constituye un poderoso indicio en contra de la posición de los demandantes. La prueba practicada no permite conocer las concretas circunstancias que rodearon la asunción de los pagos cuya reintegración se reclama, lo que nos lleva a la estimación parcial del recurso en el sentido de dejar sin efecto la condena dineraria. Por otra parte, en lo que concierne a los gastos arancelarios por los servicios de notario y registrador, la ausencia de pacto alguno comportaría, en principio, la necesidad de discriminar si el destinatario y obligado al pago es una u otra parte o, en su caso, ambas, a falta de designación expresa o si se entiende que el acto se realiza en interés de las dos (véase, por ejemplo, la expedición de copias; en la factura se indica que se expidieron tres, de las que alguna o algunas serían entregadas al prestatario...). Tal aclaración no consta; ni siquiera se ha intentado. A mayor abundamiento, no es posible confundir los efectos de la nulidad de la cláusula, en tanto que expulsada del contrato, cuando la cláusula únicamente ha tenido efectos entre las propias partes, con la situación que se plantea cuando la aplicación de la cláusula no se ha limitado a los contratantes sino que afecta a terceros, en este caso, los profesionales destinatarios del pago. Piénsese en lo que sucedería si se condena a la entidad financiera a devolver la total cantidad satisfecha al tercero, incluida la que, hipotéticamente, correspondería al deudor; podría la entidad de crédito reclamar al profesional el reembolso de la parte que le incumbía satisfacer? Y en este caso vendría el profesional obligado a la restitución y podría a su vez reclamar la cuota o la partida que incumbía al deudor? En suma, la afectación de un tercero, que no ha sido parte en el procedimiento y que no ha podido alegar y probar en su defensa lo que considerara pertinente, impide hacer una aplicación acrítica del art del Código Civil. Cuestión distinta es que la declaración de nulidad, lógicamente, sí que extiende sus efectos hacia el futuro, impidiendo que por el juego de la cláusula declarada nula se pretenda imponer al prestatario el pago 11