Poder Judicial de la Nación. II. Consideración de los agravios. 1. Los presupuestos para el dictado de la. medida cautelar.

Transcripción

1 La Plata, de enero de AUTOS Y VISTOS: Este expediente N FLP /2017/CA1, caratulado: L. B. A. c/ O.S.V.V.R.A. (ANDAR) s/ley DE DISCAPACIDAD procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº3, Secretaría Civil Nº9, de Lomas de Zamora; Y CONSIDERANDO: I. La decisión apelada y los agravios. 1. En primera instancia se hizo lugar a la medida cautelar solicitada en el marco de la pretensión de amparo promovida por el actor. Por ello, el juez a quo ordenó ( ) a la Obra Social de Viajantes Vendedores de la República Argentina (O.S.V.V.R.A.) A.N.D.A.R. que dentro del plazo de 48 otorgue el 100 % de cobertura de Bomba Subcutánea para la administración de baclofeno intratecal prescripta para el tratamiento de la enfermedad que la aqueja, por el tiempo que sea indicado por sus médicos tratantes, todo ello hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 239 del Código Penal, art. 804 del Código Civil y Comercial y art. 37 del CPCCN. (fs. 42/44). 2. Contra esta decisión, la representante de la Obra Social de Viajantes Vendedores de la República Argentina (OSVVRA), interpuso recurso de apelación a fs. 56/60 vta. En sustancial síntesis, sus agravios pueden exponerse de la siguiente manera: que el insumo cuya provisión se ordena (bomba subcutánea para la administración de baclofeno intratecal) no se encuentra contemplado dentro de las resoluciones vigentes que instituyen las prestaciones obligatorias a favor de las obras sociales, motivo por el cual no puede tenerse por configurado el fumus bonus iuris. medida cautelar. II. Consideración de los agravios. 1. Los presupuestos para el dictado de la

2 El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN, Fallos 320:1093; 322:2272; 323:1716; 324:2859 y 3045; 326:676; 327:1305, entre muchos) En tal sentido, ha sido criterio de jurisprudencia que la procedencia de las medidas cautelares justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora (CSJN, Fallos 319:1069; 320:2697; 321:965; entre otros). Estos son los requisitos exigidos por la ley procesal vigente (art. 230 del Cód. Procesal), a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 de la ley procesal Los mencionados requisitos funcionan de tal modo entrelazados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf., Revista La Ley, 1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (conf., Revista La Ley, 1999-A-142). 2. Aplicación al caso de estos principios: el derecho a la salud del actor El derecho a la salud, al que antes de la reforma constitucional de 1994 se lo consideraba un derecho implícito (art. 33, C.N.), está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inciso 22, C.N.), como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf., Fallos

3 323:1339). En el contexto normativo aludido y en tanto lo consientan las constancias de la causa, la protección cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud, precisamente para evitar los daños o su agravamiento (conf., Rev. El Derecho, Tomo 201, p. 36; asimismo, CARRANZA TORRES, Luis R., Derecho a la salud y medidas cautelares, en Rev. El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 20/02/2004 [en especial, la remisión a la jurisprudencia aludida en el punto 3]). A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, el Alto Tribunal ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321: 1684; 323: 1339; 324: 3569). Resulta del caso destacar el reconocimiento en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (cfr. art ) También debe puntualizarse que la ley instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1). Define a las Prestaciones de rehabilitación como (a)quellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo

4 multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que un persona con discapacidad, alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios A su vez destaca que ( ) En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera (art. 15) Se encuentra demostrado: a) que B. A. L., de 47 años de edad, es afiliado de la Obra Social de Viajantes Vendedores de la República Argentina bajo el n (ver fs. 7); b) que el amparista padece de paraplejia espástica secundaria a lesión traumática de la médula espinal producida en marzo de 2015, por lo que posee certificado de discapacidad expedido por el Ministerio de Salud bonaerense (ver fs. 6); c) que al segundo mes de haber iniciado el tratamiento de implante de células madres y rehabilitación intensiva y multidisciplinaria en el Instituto de la Universidad Maimónides, y sin mediar ningún traumatismo, se evidenciaron signos de inestabilidad en la articulación de la cadera derecha, y frente a la imperiosa necesidad de que pudiera bipedestar y trabajar la reeducación de la marcha para la adecuada estimulación de las células implantadas se decidió la cirugía de reemplazo de cadera con fecha 29/06/2017, la cual tuvo que repetirse el 28/07/2017 como consecuencia de la luxación de la prótesis colocada, colocándose otro tipo de prótesis la cual también se luxó, por lo que actualmente no puede

5 bipedestar ni trabajar la marcha, y ante el fracaso de los métodos menos costosos e invasivos (medicación oral y administración de toxina botulínica) se evaluó la posibilidad de administrar medicación intratecal (baclofeno directamente en la médula espinal) con muy buena respuesta, por lo que se solicitó a la obra social una bomba subcutánea para su administración con el objetivo del control de la espasticidad al momento de realizar una nueva cirugía de cadera y así evitar la posibilidad de una nueva luxación de la prótesis (ver fs. 9 bis/10); d) en respuesta a la carta documento n la demandada se negó a la prestación reclamada por no resultar de cobertura obligatoria conforme la normativa vigente (ver fs. 12/13) En tales condiciones y a la luz de la jerarquía de los intereses en juego, conforme las pautas reseñadas, el Tribunal entiende que los informes médicos y demás constancias agregadas a la causa, dentro del estrecho marco de la precautoria requerida, permiten tener debidamente acreditado en el sub lite el requisito de verosimilitud en el derecho, así como también el peligro en la demora pues se encuentra en juego la salud psicofísica del actor con una importante discapacidad que no permite descartar en este estado del juicio las consecuencias perjudiciales que la interrupción del tratamiento reclamado pudiera ocasionar en su rehabilitación. Asimismo, es preciso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (CSJN, Fallos: 322:2701 y 324:122) En definitiva, dentro del ámbito propio de la instancia precautoria, los elementos

6 acompañados al promover la acción, examinados al solo efecto cautelar, y sin que ello importe opinión sobre el fondo del asunto, son suficientes para ratificar lo decidido en la instancia de grado. III. Por tanto, SE RESUELVE: Confirmar la medida cautelar apelada, sin costas de alzada atento a la falta de sustanciación del recurso(artículo 70 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ). Regístrese, notifíquese y devuélvase.