Recurso nº 631 a 635/2015 C.A. Principado de Asturias 38 a 42/2015 Resolución nº 646/2015 RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 631 a 635/2015 C.A. Principado de Asturias 38 a 42/2015 Resolución nº 646/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 10 de julio de VISTO los recursos interpuestos por D. C. A. C., en nombre y representación de ASTURAGUA, SERVICIO INTEGRAL DEL CICLO DEL AGUA, S.A. U, contra los anuncios de licitación y los pliegos de los contratos siguientes: Servicio para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga (tipología bombeo S. Martín + b. cabecera + decantación 1.º + tanque de proceso + decantación 2.º + filtros biológicos + centrifugación lodos Edar Teverga) (expediente 1/2015), Servicio para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga topología fosa séptica (Berrueño, Cuña, Fresnedo, Sobrevilla y Villanueva) (Expediente 2/2015), Servicio para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga-tipología fosa séptica o decantador-digestor + filtro biológico (Campiello, Carrea, La Focella, Quintanal, Taja, La Torre, Urría, Villamayor, Villar, Villabonel y Barrio) (Expediente 3/2015), Servicio para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga-tipología decantador-digestor + bombeo + filtro biológico + decantación 2. º (Páramo) (Expediente 4/2015), Servicio para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga tipología decantador-digestor (aireación mediante soplante) + decantación 2 º con recirculación de fangos (San Salvador Parque de la Prehistoria) (Expediente 5/2015), todos ellos licitados por el Ayuntamiento de Teverga, entidad local perteneciente al territorio del Principado de Asturias, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución: AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX: Tribunal_recursos.contratos@minha p.es

2 2 ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. La licitación por Ayuntamiento de Teverga, del los contratos de servicio para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga (tipología bombeo S. Martín + b. cabecera + decantación 1.º + tanque de proceso + decantación 2.º + filtros biológicos + centrifugación lodos Edar Teverga), expediente 1/2015, para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del ayuntamiento de Teverga Topología Fosa Séptica (Berrueño, Cuña, Fresnedo, Sobrevilla y Villanueva), expediente 2/2015, para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga-Tipología Fosa Séptica o Decantador-Digestor + Filtro Biológico (Campiello, Carrea, La Focella, Quintanal, Taja, La Torre, Urria, Villamayor, Villar, Villabonel Y Barrio), expediente 3/2015, para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga-Tipología Decantador-Digestor + Bombeo + Filtro Biológico + Decantación 2.º (Páramo), expediente 4/2015, y para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga, Tipología Decantador-Digestor (Aireación mediante soplante) + Decantación 2. º con recirculación de Fangos (San Salvador Parque de la Prehistoria), Expediente 5/2015, se anunciaron en el Perfil del contratante de la Entidad y en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, publicándose ambos el 21 de mayo de En los anuncios de la licitación se establece que los pliegos de condiciones y la documentación complementaria pueden obtenerse en el portal informático o página Web: y en la Plataforma de Contratación del Sector Público. De acuerdo con los anuncios y los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), los contrato están calificados como servicio, categoría 16, servicios de alcantarillado y eliminación de desperdicios: servicios de saneamiento y servicios similares, clasificación CPV , explotación de una planta de tratamiento de

3 3 aguas residuales, licitándose todos ellos por procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación y tramitación ordinaria, siendo en todos ellos el plazo de ejecución de 30 meses sin posibilidad de prórroga. En cuanto a los presupuestos base de licitación son los siguientes. Expediente 1/2015, ,08, IVA excluido. Expediente 2/2015, ,00, IVA excluido. Expediente 3/2015, ,07, IVA excluido. Expediente 4/2015, , IVA excluido. Expediente 5/2015, ,27, IVA excluido. Segundo. El 8 de junio de 2015 tienen entrada en el registro del Ayuntamiento cinco escritos de ASTURAGUA, SERVICIO INTEGRAL DEL CICLO DEL AGUA, S.A.U., presentados en oficina de correos el 4 de junio, referidos a cada uno de los procedimientos de licitación e idénticos en su contenido, cuyo suplico es que se tenga por interpuesto este RECURSO contra el anuncio de licitación así como contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, se estime en su integridad y, previo los trámites oportunos, se proceda a una nueva publicación de la licitación y del correspondiente Pliego. Igualmente solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión del procedimiento. Tercero. El 10 de junio de 2015, el órgano de contratación remite el expediente de contratación, acompañándolo de su informe, así como de certificación de la relación de licitadores que han presentado proposiciones, a este Tribunal. Cuarto. La Secretaria del Tribunal, el 30 de junio, acuerda por delegación del Tribunal de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del texto refundido de la Ley de

4 4 Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 (TRLCSP) la concesión de la medida provisional consistente en la suspensión de los procedimientos. Quinto. La Secretaría del Tribunal, el 22 de junio, da traslado de los recursos interpuestos a los licitadores presentados, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, no habiendo hecho uso de ese derecho. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 46.1 del TRLCSP en relación con el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), este Tribunal ha decidido la tramitación acumulada de los recursos 631, 632, 633, 634 y 635/2015 AST 38, 39, 40, 41 y 42/2015 al interponerse todos por el mismo recurrente contra actos similares, en razón del mismo fundamento o causa de pedir, existiendo, en consecuencia, una íntima conexión entre los mismos. Segundo. Los recursos se interponen ante este Tribunal, que es competente para resolverlos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 y 4 del TRLCSP y en la cláusula 3.1 del convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 3 de octubre de 2013 y publicado en el BOE el día 28 de octubre de Tercero. En cuanto a la legitimación de la recurrente, la misma es una empresa cuyo objeto social le permite tomar parte en las licitaciones, por lo que reúne los requisitos exigidos en el artículo 42 del TRLCSP para interponer los recursos. Cuarto. En cuanto a los requisitos de forma y plazo para la interposición de los recursos, el 8 de junio de 2015 tuvieron entrada en el registro del órgano de

5 5 contratación los recursos. Si bien no han ido precedidos de anuncios separados de su interposición al órgano de contratación, según doctrina reiterada de este Tribunal dicho anuncio se entiende implícito cuando el recurso se presenta ante el órgano de contratación. El artículo 44.2.a) y 3 del TRLCSP establecen: 2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior: a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 158 de esta Ley. ( ) 3. La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso. Por otra parte, el artículo del TRLCSP dispone: Cuando no se haya facilitado acceso por medios electrónicos, informáticos o telemáticos a los pliegos y a cualquier documentación complementaria, éstos se enviarán a los interesados en un plazo de seis días a partir de la recepción de una solicitud en tal sentido, siempre y cuando la misma se haya presentado, antes de que expire el plazo de presentación de las ofertas, con la antelación que el órgano de contratación, atendidas las circunstancias del contrato y del procedimiento, haya señalado en los pliegos.

6 6 A estos efectos, sobre el plazo para interponer el recurso especial contra los pliegos, procede traer a colación nuestra Resolución 534/2013 de 22 de noviembre, recurso 701/2013, en la que este Tribunal asume el criterio manifestado por la Audiencia Nacional (Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, recurso 264/2011) en su sentencia de 30 de octubre de 2013, con arreglo al cual en supuestos como el que se examina, el dies a quo, o momento inicial en el cómputo del plazo de 15 días para interponer recurso especial contra los pliegos es el día en que bien tiene lugar la publicación de los anuncios de licitación, pues desde esa fecha pudo el interesado recoger el pliego en el lugar indicado en los anuncios, bien desde que se pone a disposición por medios electrónicos, informáticos o telemáticos los pliegos y su documentación complementaria. Es lo cierto que en los anuncios publicados en el diario oficial se señala la puesta a disposición por medios telemáticos de los pliegos en el perfil del contratante, que se insertaron el mismo día de la publicación de los anuncios en el diario oficial, el 21 de mayo de Así las cosas, tomando aquel como dies a quo y teniendo en cuenta que el dies ad quem es el de la recepción de los escritos en el órgano de contratación, no el de su presentación en las oficinas de correos, al exigir expresamente el TRLCSP que el escrito de interposición ha de presentarse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso, debe estimarse que se han cumplido los requisitos de tiempo y forma para la interposición de los recursos. Quinto. El análisis de los requisitos de admisión del recurso debe concluir con la determinación de si el acto recurrido es susceptible de impugnación por dicho cauce. Los anuncios y pliegos que se recurren se refieren a contratos de servicios, de la categoría 16 del Anexo II del TRLCSP, cuyo valor estimado es en todos y cada uno de ellos, inferior a euros.

7 7 Así las cosas, los actos impugnados no son susceptible de recurso especial en materia de contratación por incumplir lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo 40 en relación con el artículo 16.1.b) ambos del TRLCSP. Ello sería suficiente por sí solo para inadmitir los recursos interpuestos si no fuere porque en todos ellos se formula la pretensión de declarar la nulidad del anuncio y de los pliegos por infracción del artículo 86.2 del TRLCSP, al haberse producido un fraccionamiento ilícito del contrato, es por ello que examinaremos dicha cuestión a fin de no producir indefensión a la recurrente, si bien que si tras dicho examen se estima que no se ha producido dicho fraccionamiento ilícito entre en aplicación, además de la desestimación en cuanto al fondo, esta causa de inadmisión. Sexto. Como hemos dicho la recurrente funda sus recursos en dos motivos, en primer lugar en la existencia, a su juicio, de una división del contrato que constituye fraccionamiento con el propósito de eludir la aplicación de las normas que regulan la adjudicación y, en segundo lugar, derivado de dicho fraccionamiento la hipotética vulneración de las condiciones de subrogación de los trabajadores que venían prestando el servicio en un solo contrato que ahora se divide en cinco distinto. Resulta pues que ambos motivos no pueden ser objeto de examen separado, pues la conclusión que se dé al primero determina necesariamente la del segundo. De entrada es preciso determinar si la existencia de un hipotético fraccionamiento es susceptible de impugnación mediante recurso especial contra los actos de anuncio de la convocatoria y del PCAP. Para ello hemos de referirnos a lo señalado por el TRLCSP al establecer la prohibición de fraccionamiento. Así dispone el artículo 86.2 del TRLCSP que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Con carácter previo ha de distinguirse este supuesto previsto en el apartado 2 del recogido en el apartado 3 del citado artículo 86 del TRLCSP. Así en el primer caso nos

8 8 encontramos con que un objeto que ha sido dividido en varias objetos diferenciados, de modo que cada uno de ellos da lugar a un procedimiento de licitación separado que, necesariamente, concluye en un contrato distinto, por el contrario en el segundo supuesto, que la ley también califica como fraccionamiento, lo que se divide es el objeto del contrato en varios lotes que se adjudican separadamente pero que se licitan en un único procedimiento, dando lugar a tanto contratos como adjudicatarios distintos de los lotes que haya. Centrándonos en el supuesto que ahora nos ocupa y poniéndolo en conexión con el procedimiento del recurso especial, el artículo 86.2 TRLCSP prohíbe el fraccionamiento cuando aquel se realiza con la finalidad de disminuir la cuantía del contrato a fin de eludir bien los requisitos de publicidad bien los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, o ambos. Así la división del objeto del contrato no es por sí fraccionamiento, y por tanto no está prohibida, si la disminución de la cuantía del contrato consecuencia de aquella no lleva consigo un cambio en los requisitos de publicidad o el procedimiento de adjudicación o, aun llevándolo a cabo, no ha existe un propósito fraudulento en la división con objeto de conseguir aquel resultado. A tal efecto es preciso citar la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) cuando señala que la idea fundamental, así pues, que debe regir la posibilidad de contratar separadamente prestaciones que guarden alguna relación entre sí, deberá ser la idea de si constituyen una unidad operativa o funcional, es decir, si son elementos inseparables para el logro de una misma finalidad o si son imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. En el caso de que constituyan una unidad operativa o sustancial y se divida el contrato, estaremos ante un fraccionamiento. (Informe 31/2012). El fraccionamiento así descrito es una actuación anterior a la publicación de los anuncios y a la aprobación de los pliegos, no siendo por tanto el contenido de uno y otro actos.

9 9 Ahora bien si la razón de la prohibición del fraccionamiento es la distorsión fraudulenta de las normas de publicidad y de determinación del procedimiento de licitación, con objeto en ambos casos de limitar la concurrencia, carecería de sentido la prohibición si la vulneración de los principios de publicidad, igualdad, no discriminación y libre concurrencia que subyacen en la finalidad de la norma no pudiesen ser atacados en los actos administrativos en que se materializa dicho quebrantamiento, el anuncio y el PCAP. Es por ello que la infracción del artículo 86.2 TRLCSP puede ser objeto de examen por este Tribunal a través del recurso especial si se impugnan bien el anuncio, en el caso de la alteración de los requisitos de publicidad, bien el PCAP, en el caso de alteración por aquel de la determinación del procedimiento de licitación. En el presente caso hemos de señalar que con la división denunciada no se ha producido alteración del procedimiento de licitación, pues tanto si se licitan por separado los contratos como si se agrupan en uno solo el procedimiento es el mismo, el abierto. En cuanto a la alteración de los requisitos de publicidad, la suma agregada de los cinco contratos es de ,42 euros, con lo que mientras que cada uno de los contratos separados no está sujeto a legislación armonizada ex artículo 16.1.b) TRLCSP, no siendo preciso más que la publicidad de la convocatoria en el boletín oficiales autonómicos, el que resultaría de agrupar todos estaría sujeto a regulación armonizada y por ende debería publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el Boletín Oficial del Estado (artículo del TRLCSP), por lo que la división del objeto del contrato ha producido una alteración de los requisitos de publicidad. Ahora bien, no basta como dijimos con constatar dicho resultado como consecuencia de la división sino que es necesario para que exista fraccionamiento prohibido por la Ley acreditar que, efectivamente, ha existido como único propósito de la división de un servicio en varios diferenciados el de eludir las normas de publicidad, y es aquí donde es esencial la prueba de esta circunstancia.

10 10 Señalamos en nuestra Resolución 168/2015, de 23 de marzo, que es un principio consustancial al acervo jurídico de occidente que la carga de la prueba, el onus probando, incumbe a quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, affirmanti incumbit probatio. Este principio jurídico se recoge en nuestro ordenamiento con carácter general en el artículo 1214 del Código Civil cuando dispone que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone. En el ámbito del derecho procedimental ello determina que en el procedimiento contradictorio quien tiene la titularidad de la carga de la prueba es la parte que persigue los efectos jurídicos en función de los hechos que sustentan su pretensión, teniendo la carga de la prueba una dimensión formal, correspondiendo a las partes probar los hechos introducidos en sus alegaciones, y otra material, ofreciendo al órgano llamado a resolver un criterio para resolver dudas sobre medios probatorios desestimando las pretensiones según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos inciertos. Así las cosas, corresponde a la reclamante probar lo que afirma e introducir los argumentos jurídicos que, a partir de los hechos probados, permitan a este Tribunal pronunciarse sobre su pretensión. Lo que no es admisible ni puede exigirse de este Tribunal es que actué como una suerte de inquisidor general del procedimiento de adjudicación del contrato buscando las pruebas y aportado los argumentos que la reclamante no hace, pues la reclamación no es como pretende la actora una mera denuncia sino una solicitud que inicia un procedimiento y le obliga a fundamentar su impugnación. Por ello decíamos allí que cuando falta una mínima argumentación fáctica y jurídica del recurrente hemos de contraponer a las afirmaciones carentes de fundamentación los actos y documentos con presunción de veracidad y dotados de eficacia que obran en el expediente. En el presente caso, la recurrente se limita a afirmar en sus recursos que se ha roto la unidad funcional del servicio de depuración sin aportar prueba alguna de tal extremo,

11 11 ni argumentos técnicos que lo sostengan, salvo aseverar que con anterioridad se prestó el servicio conjuntamente, sin aportar tampoco prueba de tal extremo ni de la identidad del objeto de los contratos de servicios impugnados y de su supuesto precedente. Examinados los expedientes y el escueto informe del órgano de contratación, que elude todo pronunciamiento, no hay nada en ellos que permita afirmar que la inescindibilidad del servicio señalada por la recurrente es cierta, como por lo demás tampoco de lo contrario, pues si bien es verdad que hay una clara identidad en el objeto de todos y cada uno de los contratos licitados y en sus pliegos, de ello por sí solo no puede concluirse la evidencia de la ruptura de la unidad operativa o sustancial del servicio, dada la falta de medios de prueba aportados por la recurrente, que rompa la presunción iris tantum de validez de los actos administrativos impugnados ex artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por ello no puede este Tribunal sino desestimar el recurso interpuesto. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar los recursos interpuestos por D. C. A. C., en nombre y representación de ASTURAGUA, SERVICIO INTEGRAL DEL CICLO DEL AGUA, S.A. U., contra los anuncios de licitación y los pliegos de los contratos siguientes: Servicio para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga (tipología bombeo S. Martín + b. cabecera + decantación 1.º + tanque de proceso + decantación 2.º + filtros biológicos + centrifugación lodos Edar Teverga) (expediente 1/2015), Servicio para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga topología fosa séptica (Berrueño, Cuña, Fresnedo, Sobrevilla y Villanueva) (Expediente 2/2015), Servicio para la explotación,

12 12 mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga-tipología fosa séptica o decantador-digestor + filtro biológico (Campiello, Carrea, La Focella, Quintanal, Taja, La Torre, Urría, Villamayor, Villar, Villabonel y Barrio) (Expediente 3/2015), Servicio para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga-tipología decantador-digestor + bombeo + filtro biológico + decantación 2. º (Páramo) (Expediente 4/2015), Servicio para la explotación, mantenimiento y conservación de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Ayuntamiento de Teverga tipología decantador-digestor (aireación mediante soplante) + decantación 2 º con recirculación de fangos (San Salvador Parque de la Prehistoria) (Expediente 5/2015), todos ellos licitados por el Ayuntamiento de Teverga, entidad local perteneciente al territorio del Principado de Asturias. Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del principado de Asturias, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.