R-DCA CONTRALORIA GENERAL

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las diez horas del cuatro de marzo del dos mil trece Recursos de objeción interpuestos por las empresas SIEMENS S.A. y Multiservicios Electromédicos S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública No.2012LN , promovida por la Dirección de Arquitectura e Ingeniería de la Gerencia de Infraestructura y Tecnologías de la Caja Costarricense de Seguro Social, para la Adquisición de equipo de tomografía computarizada y obras complementarias del Hospital Dr. Escalante Pradilla I.- POR CUANTO: Mediante escritos presentados el 15 y 18 de febrero del presente año por parte de las empresas Multiservicios Electromédicos S.A. y Siemens S.A. respectivamente, se interpusieron recursos de objeción en contra del cartel de la presente Licitación Pública II.- POR CUANTO: Esta División por medio del auto de las a las quince horas con treinta minutos del veinte de febrero, confirió audiencia especial a la Dirección de Arquitectura e Ingeniería de la Gerencia de Infraestructura y Tecnologías de la CCSS, con el objeto de que se refiriera por escrito a los argumentos de las objetantes III.- POR CUANTO: La Dirección de Arquitectura e Ingeniería de la Gerencia de Infraestructura y Tecnologías de la CCSS, mediante oficio DAI atendió la audiencia conferida IV.- POR CUANTO: SOBRE EL FONDO: A) RECURSO OBJECIÓN INTERPUESTO POR SIEMENS S.A. 1) Experiencia de la empresa Constructora y del Ingeniero Civil o en Construcción. Alega la objetante que el cartel de licitación en su Alcance No.2 mantiene limitada la participación de las empresas constructivas que no tengan 20,000.00m² acumulados de construcción cuando la obra licitada tiene 350m². Por ello consideran desproporcionado el requerimiento. Aunado a lo anterior, agregan que las empresas que pueden cumplir con dicho requerimiento no presentan interés en obras como ésta. Solicitan que los requisitos se modifiquen de la siguiente forma: ( ) Experiencia de la empresa Constructora: / La empresa constructora deberá de tener al menos 10 años de incorporada al CFIA. / La empresa constructora deberá de tener al menos 3 proyectos hospitalarios con la CCSS de parecidas condiciones (Ebais, clínicas u otro). / Mínimo 2,000 m² construidos acumulados en proyectos con área de construcción, remodelación o ampliación igual o mayor a 250m². Sin exclusiones ( ) y ( ) Experiencia del Ingeniero Civil o en Construcción: / Mínimo 10 años de incorporado al CFIA / Experiencia en obras constructivas similares a la contratada / Mínimo 2,000m² construidos acumulados en proyectos no menores a los 200m². CET. PER. ( ). Aunado a lo anterior, mencionan que dentro de este proyecto el responsable frente a la Administración es la empresa equipadota, de tal forma

2 2 que asume la responsabilidad tanto por el componente de equipamiento como por el componente de construcción. Por su parte, la Administración licitante considera de primordial importancia asegurarse que la empresa constructora que desarrolle la infraestructura del mencionado proyecto tenga la experticia suficiente para poder hacer frente no sólo a una construcción de cierta área, sino a todo el proceso logístico, financiero, administrativo y legal que conlleva ejecutar una obra como esta. Señala que este tipo de contratación calificaría dentro del tipo 1 del Sistema de Precalificación de empresas constructoras (aun cuando no forma parte de dicha licitación). Alegan que para ese tipo de proyectos, los requisitos estipulados son aun mayores. Agregan que la infraestructura de este proyecto, no solo debería ser analizada por las dimensiones sino que además debería considerarse su grado de complejidad, al ser un Tomógrafo Computarizado. Añaden que un caso similar se presenta en cuanto al ingeniero civil, para el que están solicitando una reducción de 75% en los requisitos de experiencia. Manifiestan que la experiencia ha sido determinada como base para la selección del ingeniero civil que estará a cargo de la obra, dado el grado de complejidad en metros cuadrado y acabados, logística y coordinación. Por lo anterior, no están de acuerdo en modificar el pliego de condiciones de la forma en la que pretende la objetante. Criterio de la División. Reiteradamente, esta Contraloría General ha señalado que es en la etapa de elaboración del cartel, que se materializa el principio de discrecionalidad administrativa, mediante el amplio margen de libre apreciación dejada a la Administración para definir las características y condiciones que debe tener el bien o servicio a contratar. Lo anterior, tomando en consideración que la propia Administración, es quien mejor conoce sus requerimientos y por ende, en consecuencia, se encuentra capacitada para definir los parámetros que se dirijan a la selección del oferente idóneo. De ese modo, es dentro del procedimiento de contratación, concretamente en la etapa de elaboración del cartel, donde la Administración ostenta las más amplias competencias para definir, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, los términos objetivos dentro de los cuales se va a desarrollar la contratación de que se trate. Asimismo, una vez superada esta etapa, el pliego cartelario llega a consolidarse como el reglamento específico de la contratación (artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa). Bajo esa línea de pensamiento, las facultades discrecionales que ostenta la Administración para la definición las condiciones cartelarias, encuentran su límite en el ordenamiento jurídico y en los principios de rigen la materia de la contratación administrativa. Por eso, el legislador estableció el recurso de objeción al cartel como el instrumento a través del cual los potenciales oferentes pueden poner en conocimiento las eventuales trasgresiones al ordenamiento jurídico o a los principios que informan la materia que podrían estar enfrentando, en procura de

3 3 poder participar en el procedimiento de contratación. En este punto, conviene recordar que existe una presunción de validez que resguarda la decisión administrativa al momento de elaborar el cartel, sobre la cual no resulta factible que esta División pueda imponer, sin una justificación técnica y jurídica categórica, la adquisición de otro bien o servicio, distinto al que consta en el pliego cartelario. Como muestra de lo anterior, se puede observar el razonamiento expuesto por este órgano contralor en cuanto a que: (...) si la Administración ha determinado una forma idónea, específica y debidamente sustentada (desde el punto de vista técnico y tomando en consideración el respecto al interés general) de satisfacer sus necesidades, no pueden los particulares mediante el recurso de objeción al cartel pretender que la Administración cambie ese objeto contractual, con el único argumento de que ellos tienen otra forma para alcanzar similares resultados. Permitir esa situación cercenaría la discrecionalidad administrativa necesaria para determinar la mejor manera de satisfacer sus requerimientos, convirtiéndose de esa forma, los procedimientos de contratación administrativa en un interminable acomodo a las posibilidades de ofrecer de cada particular. Es claro que no se trata de limitar el derecho que tienen los potenciales oferentes de objetar aquellas cláusulas o condiciones que de alguna manera le restrinjan su derecho a participar en un concurso específico, pero tampoco puede llegarse al extremo de obligar a la Administración a seleccionar el objeto contractual que más convenga a un oferente ( ) (RC de las 11:00 horas del 18 de setiembre del 2000). Visto lo anterior, el objetante que pretenda obtener un resultado favorable del recurso de objeción que interponga, deberá reflejar en su escrito al menos los argumentos suficientes para acreditar que no existe justificación técnica, legal o financiera alguna por parte de la Administración, para exigir el requisito impugnado. Debe tenerse presente, que a raíz del fin público que persiguen los actos administrativos como se indicó anteriormente- estos se presumen dictados en apego al ordenamiento jurídico. Derivado de lo expuesto, se debe recordar, que si bien cada pliego de condiciones se entiende circunscrito a los principios de contratación administrativa, y en general al ordenamiento jurídico, el legislador dispuso la existencia del recurso de objeción, a sabiendas de que las conductas administrativas no en todos los casos son precedidas de los estudios técnicos de rigor, necesarios y suficientes para garantizar su apego integro a nuestro sistema de normas vigente, prevé la posibilidad de desvirtuar dicha presunción, a través del recurso de objeción. Evidentemente, si al objetante le corresponde desvirtuar esa presunción, será sobre éste que pesa la carga de la prueba, por lo que deberá realizar un ejercicio tendiente a cuestionar y evidenciar que el acto recurrido es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa. En esos mismos términos, se refiere el mencionado

4 4 artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), al determinar que quien acciona en la vía administrativa a través del recurso de objeción, tiene la carga de la prueba, de manera que debe presentar, aportar y fundamentar debidamente sus argumentos, a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece satisface las necesidades de la Administración, y a su vez comprobar las infracciones que se le imputan al cartel, las violaciones a los principios de contratación administrativa o quebranto a cualquier regla de procedimiento o del ordenamiento en general. Partiendo de lo expuesto, de cara al caso sometido al conocimiento de este órgano contralor, encontramos que la empresa recurrente considera que la cantidad de metros cuadrados en obras que se solicitan como parte de la experiencia mínima que debería tener la empresa constructora, resulta ser excesivo. No obstante, dentro de su acción recursiva el único argumento que presenta para justificar la modificación que propone, radica en que ha tenido dificultades para encontrar una empresa constructora que cumpla con los requerimientos mínimos y esté interesada en participar del proyecto. En ese orden, dentro de sus alegatos, se echa de menos el análisis dirigido a acreditar que efectivamente, tal y como lo afirma en su recurso, el parámetro fijado resulta ser desproporcionado y además que efectivamente ha tenido problemas para encontrar una empresa que cumpla con dichos requerimientos. Para este extremo el recurrente no logra demostrar la veracidad de su afirmación, dejándola carente de fundamentación. En síntesis, en cuanto al argumento expuesto por el recurrente, si bien se alega la fijación de una cantidad de metros cuadrados de experiencia desproporcionada e irrazonable, no presenta ningún elemento probatorio o análisis con respecto a la desproporción de la que acusa al pliego. En ese sentido, a pesar de las argumentaciones expuestas por el recurrente señalando que su imposibilidad para conseguir una empresa que se encargue de la parte constructiva del proyecto, no existe prueba alguna o al menos alguna referencia que le permita a esta División modificar el requisito o bien fijar un parámetro distinto para la valoración de la experiencia, dado que no se tiene una base sobre la cual definir la razonabilidad de la cantidad de metros cuadrados requeridos. En un escenario como el descrito, tal y como se mencionó, sobre el recurrente pesa la carga de la prueba. Consecuentemente, al no desvirtuar la presunción de validez de la que goza la actuación Administrativa, aportando toda la prueba necesaria y suficiente para permitirle al órgano contralor corroborar la veracidad de los alegatos, de conformidad con lo establecido en el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, no procede otra cosa más que rechazar de plano por falta de fundamentación el recurso en cuanto a este extremo

5 5 B) RECURSO DE OBJECIÓN INTERPUESTO POR LA EMPRESA MULTISERVICIOS ELECTROMÉDICOS S.A. 1) Experiencia de la empresa Constructora. Solicita la objetante que el punto relacionado con la experiencia se modifique de la siguiente forma: ( ) Experiencia de la empresa Constructora: / Mínimo 3.000,00m² construidos acumulados en proyectos con área de construcción igual o mayor a 300m². Se excluyen bodegas, talleres, marinas, gimnasios, parques o cualquier obra no techada o de mantenimiento ( ). Consideran que el requisito lesiona la libre participación e igualdad de trato, así como los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que deben orientar el procedimiento de contratación administrativa. Agregan que debe considerarse que el parámetro de referencia lo constituye la compra de un equipo de tomografía computarizada y la obra civil pasaría a un segundo plano. Reiteran que el área de construcción del proyecto es de 247m² con un área de parqueo de 195m². Agregan que de conformidad con el artículo 52 del Reglamento a la Ley de contratación Administrativa, dentro del pliego no es factible establecer requisitos que no sean indispensables o resulten convenientes al interés público, sí con ello se limita las posibilidades de concurrencia de eventuales participantes. Mientras tanto, la Administración licitante señala que los requisitos establecido por el cartel no presentan alguna desventaja competitiva para aquellos oferentes que cumplan con los requisitos mínimos determinados y que, además se encuentran conforme en monto y en forma con los requisitos solicitados para las obras de tipo I de la precalificación Licitación Pública 2009LN No consideran que se esté violentando el principio de igualdad y libre competencia sólo por cuanto el recurrente persiste e insiste en participar en convenio con una empresa que no cumple los requisitos mínimos establecidos por la Administración. Argumenta que el oferente está buscando que la Administración de adapte a sus necesidades, reduciendo los requisitos de experiencia en un 85% acumulados. Alega la Administración que existen al menos 13 empresas constructoras que cumplen con los requisitos del cartel. Consideran de primordial importancia, asegurarse que la empresa constructora que desarrolle la infraestructura del proyecto tenga la experticia suficiente para poder hacer frente no sólo a la construcción de cierta área y ciertos acabados, sino a todo el proceso litigioso, financiero, administrativo y legal que conlleva el ejecutar una obra de la CCSS, especialmente en cuanto a la complejidad integral que implica una obra como la del presente concurso. Afirma que el proyecto es integral, de tal forma que se le da tanta importancia a la ejecución de la infraestructura como a la instalación y funcionalidad del equipo contratado. Al respecto, consideran que al ser el objeto de la contratación un tomógrafo computarizado, este se ubicaría el tipo 1 de las obras incluidas dentro de la licitación con precalificación. En ese orden, alega la Administración que se están estableciendo

6 6 requisitos menores a los de la referida licitación y un tomógrafo computarizado es mucho más complejo que las sucursales, laboratorios de producción o lavanderías que se incluyen en este Tipo 1.Concluye mencionando que el recurrente únicamente pretende que la Administración ajuste el cartel a sus necesidades sin ningún tipo de justificación o fundamento. Criterio para resolver. En primer término, se debe señalar que para efectos de participar lo que se solicita como requisitos es que la empresa constructora cuente con un mínimo de ,00m² construidos acumulados en proyectos con un área de construcción igual o mayor a 300m², excluyendo: bodegas, talleres, marinas, gimnasios, parques o cualquier bodega no techada o de mantenimiento. En ese orden, tal y como lo afirma la Administración, se observa que su interés radica en que la empresa constructora cuente con amplia experiencia en construcción de tal forma que se encuentre en capacidad de realizar un proyecto como el tomógrafo computarizado. En ese sentido, se debe señalar que la Administración ha indicado que no se trata de una obra común por cuanto el desarrollo de un proyecto de este tipo implica que no solo la cantidad de metros cuadrados resulte importante, sino que además se deben considerar otra serie de labores necesarias para el éxito del proyecto y que consideran que con una empresa constructora con amplia experiencia podría ejecutar con mayor capacidad la contratación. En este caso, la empresa objetante pretende disminuir en gran medida la experiencia que se requiere como mínimo, al solicitar que se requiera únicamente de 3.000,00m² construidos acumulados en proyectos con área de construcción igual o mayor a 300m², con las mismas exclusiones que se mantienen actualmente. No obstante, más allá de enunciar que el requerimiento cartelario lo consideran desproporcionado y limitante de la participación de la empresa con la que desean realizar la parte constructiva, se limitan a adjuntar el detalle de la experiencia con la que cuenta la empresa Constructora Río Blanco S.A. incluyendo una serie de proyectos en los que ha participado dicha empresa, sin hacer tan si quiera el análisis de cantidad de metros cuadrados en proyectos superiores a 300m² que podría acreditar al tenor de las reglas establecidas para el presente concurso. Es decir, que dentro de los proyectos que se presentan existen gimnasios, parques obras no techadas y mantenimiento que no podrían ser contabilizadas, a tal punto que en el escenario que se aceptara la modificación propuesta por parte de la empresa objetante, no se sabría a ciencia cierta si la empresa propuesta alcanza el requerimiento que pretende incorporar al cartel el recurrente. Dentro de la acción recursiva que significa un recurso de objeción contra el cartel, el recurrente no puede simplemente limitarse a sostener que con las cláusulas cartelarias tal y como están redactadas se le limita la participación, en virtud de la forma mediante la cual pretende ofertar. Por el contrario, es necesario que se realice un ejercicio tendiente

7 7 a acreditar fehacientemente que se trata de cláusulas abusivas, contrarias a los principios que informan la materia de contratación administrativa y al ordenamiento jurídico en general. En ese sentido, a pesar de que se aduce que la cláusula cartelaria resulta ser desproporcionada, no se hace una comparación o análisis en el que se acredite bajo qué parámetros o frente a qué criterios se estima que la cláusula es desproporcionada, más allá de señalar el número de metros cuadrados que se van a construir, aspecto que no puede ser analizado de forma aislada ya que como bien lo menciona la Administración se trata de un proyecto integral, cuyo cumplimiento depende de una serie de factores, según los cuales no pueda considerarse como una construcción de obra pura y simple. Por su parte, la Administración señala que incluso para obras de tipo 1 en un procedimiento de contratación promovido anteriormente, en el que se precalificaron a empresas constructoras, los requisitos mínimos establecidos para obras mucho más sencillas como lavanderías y sucursales, eran mucho mayores. Consecuentemente, en virtud de lo expuesto hasta el momento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se procede a rechazar de plano por falta de fundamentación el recurso de objeción incoado POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en las disposiciones de los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa, 170 y 172 del Reglamento a la citada Ley, se resuelve: 1) Rechazar de plano por falta de fundamentación los recursos de objeción interpuestos por Siemens S.A. y Multiservicios Electromédicos S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública 2012LN , promovida por la Dirección de Arquitectura e Ingeniería de la Gerencia de Infraestructura y Tecnologías de la Caja Costarricense de Seguro Social, adquisición de equipo de tomografía computarizada y obras complementarias del Hospital Doctor Escalante Pradilla NOTIFÍQUESE Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado Lic. Alfredo Aguilar Arguedas Fiscalizador AAA/yhg NN: (DCA ) NI: 4221, 4314, 4758 Ci. Archivo central G: