R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las doce horas con cincuenta y cuatro minutos del veintisiete de marzo de dos mil quince Recurso de objeción interpuesto por CENTRAL DE SERVICIOS PC S.A., en contra de las modificaciones al cartel de la Licitación Pública No. 2014LN PROV promovida por el PODER JUDICIAL para la contratación de arrendamiento de 2500 microcomputadoras RESULTANDO I. Que la empresa CENTRAL DE SERVICIOS PC S.A el trece de marzo de dos mil quince, interpuso ante esta Contraloría General, recurso de objeción en contra del referido cartel de licitación II. Que mediante auto de las once horas del dieciséis de marzo de dos mil quince, esta División confirió audiencia especial a la Administración licitante para que se refiriera al recurso interpuesto por el objetante, y para que remitiera a su vez, copia del cartel de la contratación. En el plazo conferido, la Administración contestó la audiencia especial mediante escrito sin número de oficio, presentado el diecinueve de marzo de dos mil quince III. Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes CONSIDERANDO I. Sobre el fondo del recurso: 1) Sobre las medidas de los formatos del Chasis SFF o mini torre: La objetante manifiesta que el cartel indica que no se aceptarán formatos de mayor tamaño a los indicados, por lo cual el equipo que no cumpla con las medidas establecidas no será aceptado y por ende descalificado del concurso, descalificación, que considera va en contra de lo que establece el principio de libre participación o concurrencia a potenciales oferentes que poseen equipos tanto en formato minitorre o small factor pero con medidas superiores. Señala que el pliego de condiciones establece las siguientes medidas: para el formato SFF son 35 cm x 38 cm x 10 cm mientras que para el formato minitorre son 36 cm x 42 cm x 18 cm al respecto de lo cual, indica su imposibilidad de poder participar con equipos cuyas medidas apenas son mínimamente superiores, desvío que en nada perjudica, ni desmejora el rendimiento de los equipos ofertados, ni imposibilita con medidas apenas superiores satisfacer las necesidades de la Administración. Por lo tanto, solicita que se varíen

2 2 las medidas indicadas, de la siguiente manera: para el formato SFF son 33.8 cm x 37,5 cm x 10,2 cm, desvío de 0.2 centímetros, indicando que para las dos restantes medidas, su opción tiene menores medidas mientras que para el formato minitorre son 36,5 desvío de 0.5 centímetros, indica que para las dos restantes medidas su opción tiene menores medidas cm x 40,75 x 17.5 cm. La Administración indica que respecto al tamaño de los equipos, debe notarse que el requerimiento cartelario establece que se requieren equipos en los formatos de SFF (smalll form factor) o mini torre, indicada además las medidas que son conocidas por la administración para estos formatos, no obstante, en ninguna parte establece que estas sean medidas definitivas o condicionantes por lo que, si los equipos están identificados por el fabricante como alguno de los formatos aceptados, la oferta será de recibo. Criterio de la División: El artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, impone al objetante el deber de fundamentar la impugnación que realice de un recurso de objeción, lo cual implica no solo hacer un señalamiento respecto a la presunta ilegalidad o ilegitimidad de una cláusula cartelaria, sino que unido a ese planteamiento debe desarrollarse el argumento con la claridad requerida para demostrar precisamente esta, aportando cuando así corresponda, la prueba respectiva. Esta fundamentación exige, que el objetante debe demostrar que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones, limita de manera injustificada la libre participación en el concurso, afecta otros principios de la contratación administrativa o bien, quebranta normas de procedimiento o del ordenamiento jurídico general. Por otra parte, debe tenerse presente además, que el recurso de objeción no constituye un mecanismo para que un determinado proveedor procure ajustar el cartel de un concurso a su particular esquema de negocio o características del objeto que comercia, pues de ser así estaríamos subordinando el cumplimiento del interés público al interés particular. Ahora bien, en cuanto a la labor de fundamentación, este órgano contralor en la resolución R-DCA , de las once horas del veintinueve de octubre del dos mil ocho, indicó: (...) De previo a proceder a realizar cualquier análisis de los argumentos vertidos y a efectos de resolver las objeciones presentadas, es preciso recordar el criterio reiterado de esta Contraloría General, considerando que la Administración licitante, se constituye en el ente que mejor conoce las necesidades que pretende satisfacer, por lo tanto, es la llamada a establecer los requerimientos cartelarios bajo su potestad discrecional y atendiendo el interés público. Como consecuencia de lo anterior, no resulta factible que este Despacho pueda imponer, sin una justificación técnica y jurídica categórica, la adquisición de otro equipo diferente al que consta en el pliego cartelario. Como muestra de lo anterior, se puede observar el razonamiento de este órgano contralor

3 disponiendo que: (...) si la Administración ha determinado una forma idónea, específica y debidamente sustentada (desde el punto de vista técnico y tomando en consideración el respecto al interés general) de satisfacer sus necesidades, no pueden los particulares mediante el recurso de objeción al cartel pretender que la Administración cambie ese objeto contractual, con el único argumento de que ellos tienen otra forma para alcanzar similares resultados. Permitir esa situación cercenaría la discrecionalidad administrativa necesaria para determinar la mejor manera de satisfacer sus requerimientos, convirtiéndose de esa forma, los procedimientos de contratación administrativa en un interminable acomodo a las posibilidades de ofrecer de cada particular. Es claro que no se trata de limitar el derecho que tienen los potenciales oferentes de objetar aquellas cláusulas o condiciones que de alguna manera le restrinjan su derecho a participar en un concurso específico, pero tampoco puede llegarse al extremo de obligar a la Administración a seleccionar el objeto contractual que más convenga a un oferente (RC de las 11:00 horas del 18 de setiembre del 2000). Visto lo anterior, el objetante que pretenda obtener un resultado favorable a raíz de su recurso de objeción, cuestionando requerimientos cartelarios, deberá reflejar en su escrito al menos los argumentos suficientes para acreditar que no existe justificación técnica, legal o financiera alguna por parte de la Administración para esa exigencia. Lo anterior, tomando en consideración que como resultado del fin público que en principio, persiguen los actos administrativos, estos se presumen dictados en apego al ordenamiento jurídico. Derivado de lo expuesto, cada pliego de condiciones se entiende circunscrito a los principios de contratación administrativa, y en general al ordenamiento jurídico. No obstante, el propio ordenamiento jurídico, a sabiendas de que las conductas administrativas no en todos los casos son precedidas de los estudios de rigor, necesarios y suficientes para garantizar su apego integro a nuestro sistema de normas vigente, prevé la posibilidad a los sujetos particulares de desvirtuar dicha presunción. Para ello el objetante, deberá realizar un ejercicio tendiente a cuestionar y evidenciar que el acto recurrido es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa. En ese mismo sentido el mencionado artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), es sumamente claro al determinar que quien acciona en la vía administrativa a través del recurso de objeción, tiene la carga de la prueba, de manera que debe presentar, aportar y fundamentar debidamente la prueba correspondiente, a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece satisface las necesidades de la Administración, así como comprobar las infracciones que se le imputan al cartel, las violaciones a los principios de contratación administrativa o quebranto a cualquier regla de procedimiento o del ordenamiento en general. De conformidad con lo anterior, este Despacho procederá a rechazar el recurso en cuyos extremos no se acrediten adecuadamente las razones por las cuales solicita la modificación del pliego cartelario. En ese sentido, no resulta suficiente con que el objetante motive su pretensión únicamente en que se permita la participación del equipo o sistema que pretende ofrecer. Contrariamente, debería incluirse una adecuada relación entre las 3

4 modificaciones solicitadas, la documentación o prueba aportada y las violaciones imputadas al cartel. De manera tal, que no solo se demuestre la calidad y eficiencia del equipo o sistema que se pretende ofertar, sino que también se demuestre que cumple a cabalidad con los requerimientos y necesidades de la administración a efectos de satisfacer el interés público (...). Ahora bien, de frente al caso concreto, se tiene que la objetante se limita a solicitar la modificación del pliego de condiciones, para que los equipos ofrecidos por esta en razón de su medida, puedan participar en el concurso, no obstante no realiza un correcto ejercicio de fundamentación de su recurso, que lleve a demostrar, que la redacción actual del cartel, limita de manera injustificada la participación en el concurso, resulta desproporcional o irrazonable, o violenta principios generales de la contratación administrativa; siendo esta debida fundamentación, un requisito indispensable para este tipo de acciones recursivas, en tanto, no resulta suficiente, que se realice una simple solicitud de modificación al cartel, ya que, tal y como se indicó anteriormente, son los oferentes quienes deben adecuarse a las condiciones y requisitos del pliego cartelario y no a la inversa. Asimismo, si bien la recurrente indicada que la diferencia en las medidas de sus productos no significa una desmejora en el rendimiento de los equipos ofertados, lo cierto es que tampoco realiza una labor de fundamentación técnica, que llegue a demostrar de manera contundente su dicho. Por todo lo anteriormente dicho, se rechaza de plano el recurso incoado en este extremo. Consideración de oficio: Sin perjuicio de lo indicado en este punto, observa no obstante esta Contraloría General de la República, que entre lo requerido en el pliego de condiciones y lo indicado por la Administración como respuesta a la audiencia especial existe una evidente contradicción. Lo anterior, en tanto el cartel es claro en requerir una serie de medidas para los formatos SFF y para los formatos minitorre, derivándose que su incumplimiento se tendría como causal de exclusión de la oferta. Sin embargo al contestar la audiencia conferida con ocasión del recurso, el Poder Judicial indica que estas medidas no son definitivas o condicionantes, por lo que si los equipos están identificados por el fabricante como alguno de los formatos aceptados, la oferta será de recibo. Ahora bien, lo dicho por la Administración no se observa reflejado en el pliego de condiciones, lo cual genera incertidumbre a los potenciales oferentes, respecto a la forma en que debe cumplirse dicho aspecto del cartel, en tanto, como se indicó, el pliego no es claro en indicar que dichas medidas no son condicionantes o trascendentes, tal y como lo manifestó la Administración al contestar la audiencia especial. Por lo tanto, y dado que el pliego de condiciones debe ser un instrumento 4

5 5 claro y sin ambiguedades, de manera que ofrezca a los potenciales oferentes certeza respecto a las condiciones y requerimientos en el contenidos; deberá la Administración modificar la cláusula cartelaria, para que de manera inequívoca se establezca si se exigirá una medida determinada como admisibilidad, si se ampliará el rango de estas medidas, o si estos formatos no deben estar sujetos a medida alguna; todo lo anterior, a través de una redacción clara y precisa, y que a su vez que no genere dudas de ningún tipo. 2) Sobre los procesadores. La objetante manifiesta que la modificación realizada al pliego de condiciones, tiene un sesgo flagrante al eliminar por completo la alternativa de ofertar procesadores de la marca AMD tal y como lo venían permitiendo en todas las versiones anteriores de dicho cartel, modificación que considera se realizó sin justificación técnica por parte de la Administración, lo cual limita de forma flagrante la posibilidad potencial y real de participar con procesadores de la marca AMD. Señala que en versiones anteriores del cartel, se estableció claramente que el fabricante AMD tiene procesadores de igual o mejor rendimiento que el procesador de la marca INTEL, colocado en referencia, además de que el fabricante AMD también incluye en sus procesadores y tecnología, facilidades como el VPRO. Indica que para buscar igualdad de trato entre los posibles oferentes, y dado que existen procesadores diferentes a INTEL que cumplen con lo requerido en el cartel, es que requiere que se restituya el procesador AMD original que considera que la Administración defendió ante la Contraloría, o bien se consigne el modelo que el fabricante AMD ha recomendado, en comparación con el procesador Intel requerido. La Administración indica que respecto a la eliminación del procesador AMD, esta obedece a que no se cuenta con recursos para establecer la comparación entre los procesadores, dado que la propuesta que se hizo inicialmente, no fue de recibo ni por parte de los oferentes, ni por la Contraloría General de la República, por lo que ante la imposibilidad de comparar los procesadores ofrecidos, la Administración debe optar por uno de los dos, siendo que la mayoría de la plataforma institucional es Intel con tecnología VPRO, la cual se acopla muy bien con la herramienta de administración Microsoft System Center de recién adquisición por parte de la Institución, por lo que, mantener el estándar de procesadores en Intel con tecnología VPRO traerá facilidades adicionales a la institución en términos de administración y monitoreo de su infraestructura. Además indica que, de aceptar la tesis del objetante, se cercenaría la discrecionalidad administrativa para atender posibilidades de los potenciales oferentes, ya que para este caso el Poder Judicial, plasmó en la modificación al cartel, que se requieren de

6 6 conformidad con lo definido como resultado de otros recursos interpuestos en este concurso, de forma que se obtenga la satisfacción del interés público. Criterio de la División: En la resolución R-DCA de las trece horas con cuarenta y tres minutos del veintiséis de febrero de dos mil quince, por la cual se atendió un anterior recurso de objeción en contra de dicho cartel, entre otras cosas, esta Contraloría General de la República indicó: ( ) este órgano contralor, desde la anterior ronda de objeción, le había señalado a la Administración, la necesidad de definir de manera inequívoca las páginas webs que iba a utilizar para la comparación de los diferentes procesadores, lo cual ha sido definido por la Administración. No obstante, también este órgano contralor le indicó a la Administración que debían definirse los parámetros de los procesadores que iban a ser utilizadas por ella para efectos comparativos. Es decir, la Administración una vez definidas las páginas webs que iba a utilizar para la comparación respectiva, debió definir también los parámetros que iban a ser tomados en cuenta para el análisis comparativo de los procesadores; de lo contrario los potenciales oferentes, no sabrían cuaáles (sic) elementos de sus procesadores serían los analizados lo cual a su vez, significaría, que estos no podrían ser posteriormente evaluados en planos de igualdad, por cuanto la Administración, podría llegar a evaluar los parámetros que estimara convenientes, sin que estos se hayan definido previamente en el pliego de condiciones. ( ) Así las cosas, considera este Despacho que la Administración licitante debe definir de manera clara e inequívoca, cuáles serán los parámetros o características de los procesadores que van a ser utilizados para la comparación, en las páginas web mencionados ( ). De lo anteriormente transcrito se llega a la conclusión, que este órgano contralor, en la anterior resolución relacionada con el pliego de condiciones de la presente licitación pública, le indicó a la Administración que debía definir con claridad y precisión las características de los procesadores que iban a ser utilizadas para efectos comparativos, ya que de lo contrario, se caería en el riesgo de consolidar un cartel que no tenga reglas claras en cuanto a la forma de comparar los diferentes tipos de procesadores. Ahora bien, observa este Despacho, que al contestar la audiencia especial, la Administración indica que la propuesta de comparación entre los procesadores no fue de recibo por parte de la Contraloría General, así como tampoco por parte de los oferentes, y que por ende, no cuenta con recursos para establecer la comparación entre los procesadores, por lo que ha decidido eliminar el procesador AMD; además de que siendo la mayoría de la plataforma institucional Intel con tecnología VPRO, traerá facilidades adicionales a la institución, en términos de administración y monitoreo de su infraestructura tecnológica. En relación a lo dicho por la Administración, cabe indicar que desde la ronda anterior, este Despacho fue claro en requerirle a la Administración licitante, que

7 7 debía definir los parámetros de los procesadores, que posteriormente iban a ser utilizados, para comparar los distintos procesadores ofertados por los participantes del concurso, esto con el fin de que estos últimos, pudieran contar con reglas claras respecto a la forma en que se les compararían sus productos -por eso insistió este órgano contralor en la necesidad de definir de manera concisa las páginas web a utilizar para comparar los procesadores- y además, para que existiera certeza respecto a qué aspectos de esos procesadores iban a ser objeto de comparación, como podía ser el caché, la cantidad de núcleos, la frecuencia del procesador, entre otros. No obstante lo anterior, la Administración optó por eliminar una de las marcas de procesadores que dicho sea de paso, se encontraba referenciada desde versiones anteriores del cartel-, bajo la justificación de que no cuenta con recursos para establecer la comparación entre los procesadores, lo que a todas luces, resulta una actuación carente de justificación técnica, y más bien, de lo dicho, se desprende que la Administración no ha logrado ser contundente en demostrar por qué requiere que el procesador responda a una sola marca que además, debe tener presente la Administración debe entenderse a título de referencia, según lo indicado en el artículo 53 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa- ya que si bien expone que esto significaría una facilidad adicional, y que además se acoplaría con el Microsoft System Center, lo cierto es que no se observa una fundamentación adecuada para dicha necesidad; además que, estas ventajas de contar con un procesador Intel no fueron referenciadas en las versiones anteriores del pliego de condiciones, tanto así, que los procesadores de marca AMD, se entendían como válidos para satisfacer las necesidades de la Administración. Asimismo, la Administración no logra demostrar la imposibilidad material, técnica o de otra naturaleza que existe para alegar el incumplimiento de lo indicado por esta Contraloría General, en cuanto a la definición de las características de los procesadores, que deben ser objeto de comparación, en tanto alegar que no cuenta con recursos suficientes, no resulta una justificación pertinente. Así las cosas, y dado que la Administración no ha expresado con claridad las razones que desde el punto de vista técnico justifican la eliminación de la marca ADM del pliego de condiciones -en todo caso referencial-, limitándose con ello la posibilidad de contar con mayores opciones de selección, sumado al hecho que tampoco es clara en explicar qué imposibilidades materiales existen para que brinde cumplimiento a lo señalado por este órgano contralor en anteriores resoluciones, se declara con lugar el recurso en este extremo, debiendo la licitante proceder a la definición inequívoca de las características de los

8 8 procesadores que posteriormente serán objeto de comparación, y además deberá dimensionar el pliego de condiciones, de forma tal, que se permita la participación de distintos oferentes y no sólo de aquellos que presenten una marca determinada -lo que a su vez, tal y como se indicó anteriormente, debe entenderse a título de referencia-, bajo el entendido que serán comparados bajo los parámetros a definir por la Administración, en el pliego de condiciones, ello con la finalidad que el mismo cartel refleje con claridad un seguimiento de los principios que inspiran la contratación administrativa entre ellos, libre competencia, igualdad y eficiencia, lo cual, es el fin buscado con las modificaciones que se le requiere a la Administración, por parte de este órgano contralor POR TANTO Con fundamento en lo señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 y 172 de su Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de objeción interpuesto por CENTRAL DE SERVICIOS PC S.A., en contra de las modificaciones al cartel de la Licitación Pública No. 2014LN PROV promovida por el PODER JUDICIAL para la contratación de arrendamiento de 2500 microcomputadoras. 2) Proceda la Administración a efectuar las modificaciones correspondientes al cartel, y brindarles la publicidad respectiva. 3) Se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Marco Antonio Loáiciga Vargas Fiscalizador Asociado MALV/PCM/PJG/yhg NI: NN: (DCA ) Ci: Archivo central G: