R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las trece horas del dieciocho de setiembre de dos mil catorce Recursos de objeción interpuestos por las empresas LABORATORIOS RYMCO S.A, ALERGIA Y ASMA SHOP S.A. e INNOVADORA MÉDICA S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2014LN , promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, para la adquisición de Espaciador pediátrica para uso de inhalador de dosis médica RESULTANDO I. Que la empresa LABORATORIOS RYMCO S.A. el veintinueve de agosto de dos mil catorce, interpuso ante esta Contraloría General, recurso de objeción en contra del referido cartel de licitación.- II. Que mediante auto de las nueve horas del primero de septiembre de dos mil catorce, esta División confirió audiencia especial a la Administración licitante para que se refiriera al recurso interpuesto por la empresa LABORATORIOS RYMCO S.A. En el plazo conferido, la Administración contestó la audiencia especial mediante oficio AABS III. Que la empresa ALERGIA Y ASMA SHOP S.A. el tres de setiembre de dos mil catorce interpuso ante esta Contraloría General, recurso de objeción en contra del referido cartel de licitación.- IV. Que mediante auto de las ocho horas del cuatro de septiembre de dos mil catorce, esta División confirió audiencia especial a la Administración licitante para que se refiriera al recurso interpuesto por la empresa ALERGIA Y ASMA SHOP S.A, y acumuló dicho recurso con el interpuesto por LABORATORIOS RYMCO S.A. En el plazo conferido la Administración contestó la audiencia especial mediante oficio AABS V. Que la empresa INNOVADORA MÉDICA S.A., el cuatro de septiembre de dos mil catorce, interpuso por medio de fax, recurso de objeción en contra del referido cartel de licitación VI. Que mediante auto de las catorce horas del ocho de setiembre de dos mil catorce, esta División confirió audiencia especial a la Administración licitante para que se refiriera al recurso interpuesto por la empresa INNOVADORA MÉDICA S.A. y acumuló este recurso, con el interpuesto con las empresas LABORATORIOS RYMCO S.A. y ALERGIA y ASMA SHOP S.A En el plazo conferido, la Administración contestó la audiencia especial, mediante oficio LPR VII. Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes.- CONSIDERANDO I.- Sobre el fondo: i). Recurso de Laboratorios RYMCO S.A. 1) Sobre la máscara de la cámara: La objetante solicita que se aclare la ficha técnica para que sea indispensable que la máscara que se adapta a

2 2 la cámara sea antiestática, así como la misma cámara. La Administración manifiesta que la mascarilla es una interface, no contiene medicamento. Indica que en la inspiración, el flujo rápido hacia el paciente genera que el medicamento ingrese al mismo y durante la exhalación las partículas sobrantes del medicamento salen al ambiente gracias a la válvula inspiradora. Por lo que una mascarilla con estas características antiestáticas no es necesaria, más bien limitaría la cartera de oferentes. Criterio de la División: Sobre este tema debe señalar este órgano contralor, que a pesar que las cláusulas cartelarias se presumen válidas, mediante el mecanismo procesal del recurso de objeción los sujetos legitimados, pueden solicitar la modificación o remoción de condiciones cartelarias que constituyan una injustificada limitación a los principios constitucionales que rigen la materia, eso sí, llevando el recurrente la carga de la prueba, por lo que su dicho debe ser adecuadamente acreditado y fundamentado, según lo establece el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior, por cuanto no debe perderse de vista que la Administración goza de amplia discrecionalidad en la definición de la cláusulas cartelarias, siendo entonces que corresponde al objetante demostrar de qué forma esa facultad ha sido realizada de manera ilegítima, sea mediante una restricción injustificada a los principios de la contratación administrativa o bien a un quebranto de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Por otra parte, debe tenerse presente además, que el recurso de objeción no constituye un mecanismo para que un determinado proveedor procure ajustar el cartel de un concurso a su particular esquema de negocio o características del objeto que comercia, pues de ser así estaríamos subordinando el cumplimiento del interés público al interés particular. Ahora bien, en el presente caso la empresa objetante pretende mediante la interposición del recurso, lograr que se varíe la ficha técnica con la finalidad de incorporar el requerimiento de que la máscara del inhalador sea antiestática, no obstante con su argumento no se acompaña ningún tipo de ejercicio o prueba para demostrar por ejemplo, de qué forma el requerimiento actual de la ficha técnica, provoca una lesión general a la libre participación o a otros principios de la contratación administrativa. Sin embargo, la recurrente se limita a solicitar que la máscara que se adapte a la cámara debe ser antiestática, así como la cámara, sin que logre demostrar que lo pedido por la Administración limite injustificadamente su participación o resulte irracional o desproporcionado a tal punto que desborde lo previsto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública antes mencionado. Es por ello, que ante la ausencia de un argumento objetivo que establezca con claridad las razones que motivan al objetante a solicitar la variación cartelaria, no queda

3 3 más para este Despacho que rechazar de plano el recurso en este extremo, por falta de fundamentación. 2) Sobre la medida del puente nasal a la barbilla: La objetante solicita que se acepten rangos de medida ya que exactamente 7.7 cm del puente nasal a la barbilla no se ajustaría a más de una marca en el mercado, y por eso indica deben aceptarse rangos de longitud, como por ejemplo 7.6 hasta 7.8 cm, lo mismo aplicado para el largo y ancho. La Administración indica que se acepta la solicitud de modificar las medidas del puente nasal a la barbilla y el ancho de la misma, ya que no afectan el uso y funcionamiento del dispositivo. Criterio de la División: Como se indicó anteriormente, la objetante debe fundamentar de manera adecuada su recurso, y por ende, debe demostrar de manera fehaciente, que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones le limita de manera injustificada su participación en el concurso, afecta otros principios de la contratación administrativa o bien, quebranta normas de procedimiento o del ordenamiento jurídico general. Así las cosas, se observa que el recurso de la objetante, se encuentra carente de una adecuada fundamentación, en tanto solamente se limita a solicitar que se acepten rangos de medida en la ficha técnica, sin mayor desarrollo alguno. No obstante lo anterior, la Administración ha aceptado ajustar su cartel a lo solicitado por la recurrente, en vista que ello no afecta el adecuado uso del dispositivo, motivo por el cual, siendo que este órgano contralor no encuentra razón alguna para cuestionar el allanamiento de la Administración, lo procedente es declarar con lugar este extremo del recurso, debiendo hacerse la observación no obstante, que esta aceptación queda librada a su responsabilidad en razón del conocimiento que posee del objeto contractual, sin que este órgano contralor emita especial pronunciamiento. 3) Sobre la posibilidad de desmontar la válvula: La objetante solicita que se considere modificar la solicitud de válvula en cuanto a poderse desmontar y reemplazar, ya que existen excelentes opciones, cuales cumplen con todo lo que solicita el cartel y sin embargo no ofrecen el desmonte de la válvula, cual es supremamente delicada y propensa a extraviarse. La Administración indica que se solicita en la Ficha Técnica que la válvula unidireccional sea desmontable para su adecuada limpieza y desinfección, por lo tanto el punto No. 3 se mantiene invariable. Criterio de la División: Como se indicó anteriormente, la objetante debe fundamentar de manera adecuada su recurso, y por ende, debe demostrar de manera fehaciente, que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones le limita de manera injustificada su participación en el concurso. Así las cosas, se observa que el recurso de la objetante se encuentra carente de una adecuada fundamentación, en tanto solamente se limita solicitar que se modifique que la válvula pueda desmontarse y reemplazarse. Así pues, la objetante no

4 4 logra demostrar que lo pedido por la Administración le limite de manera injustificada su participación en el concurso o afecte principios de la contratación administrativa, con lo cual se evidencia una falta de su fundamentación de su parte. Asimismo, la Administración como conocedora de su necesidad y en ejercicio de su discrecionalidad, ha establecido las características de esta válvula, sin que el objetante haya establecido tampoco con claridad, en donde se trasladan los límites de la discrecionalidad administrativa por esa condición. Por todo lo anterior se rechaza de plano el recurso de objeción en cuanto a este extremo por falta de fundamentación. 4) Sobre la ponderación del 5% por ventajas tecnológicas: La objetante solicita que se considere aplicar una ponderación de mínimo 5% por ventajas tecnológicas y mejoras. Indica que existen tecnologías tal como recubrimiento anti bacterial para extender la vida de la cámara y evitar infecciones por acumulación de biofilm de bacterias, entre otras. La Administración manifiesta que en este caso la ficha técnica no contempla una Tabla de Ponderación; además la mejora técnica que indica el proveedor, no es necesaria para el buen funcionamiento de este suministro, por lo tanto el punto No.4 se mantiene invariable. Criterio de la División: Como se ha indicado en la presente resolución, la objetante debe fundamentar de manera adecuada su recurso, y por ende, debe demostrar de manera fehaciente, que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones le limita de manera injustificada su participación en el concurso o resulta desproporcionado. Así las cosas, se observa que el recurso de la objetante, se encuentra carente de una adecuada fundamentación, en tanto solamente se limita solicitar que se modifique el sistema de evaluación, sin que demuestre de qué forma, el sistema de evaluación actual, le limita de manera injustificada su participación en el presente concurso, o bien este por sí mismo resulta en cuanto a su factor de ponderación inaplicable o desproporcionado, con lo cual se evidencia una falta de su fundamentación, en su acción recursiva. Asimismo, la determinación de un determinado sistema de evaluación es una facultad de la Administración, que se desprende de las facultades discrecionales con que esta cuenta, para la obtención del objeto contractual que requiere y por ende, de la satisfacción del interés público perseguido. Por todo lo anterior se rechaza de plano el recurso de objeción en cuanto a este extremo, por falta de fundamentación. ii). Recurso de ALERGIA Y ASMA SHOP S.A. 1) Sobre el volumen mínimo aceptado del espaciador: La objetante indica que la ficha técnica aportada al cartel, en lugar de establecer un rango médicamente aceptado a nivel mundial de volúmenes no menores a 120 ml, opta por establecer un volumen mínimo de 180 ml, lo cual está favoreciendo a una marca específica -Pari-Vortex- que tiene un volumen de 193 ml vs su representada

5 5 Phillips que presenta un volumen de 140 ml., que para el uso requerido más bien presenta ventajas. Indica que no se puede decir con criterio científico que exista alguna diferencia real que obligue a la CCSS a requerir espaciadores con volumen 180 ml., cuando la tendencia es obtener mismos resultados con un volumen menor. Por lo que solicita que se permita la cotización de espaciadores con un volumen mínimo de 140 ml en lugar de los 180 ml solicitados que solo favorecen a un fabricante, lo que impediría su participación y donde con el de 140 ml, se cumple absolutamente con los requisitos de uso del producto sin brindar ventajas indebidas. La Administración indica que con base en la petitoria No. 1, se acepta modificar el rango del volumen mínimo de 180 ml a 140 ml. Esto con el fin de ampliar la cantidad de proveedores para la participación en dicha compra. Criterio de la División: Como se indicó anteriormente para el recurso de LABORATORIOS RYMCO S.A., y de acuerdo a lo indicado en el artículo 170 del Reglamento, la objetante debe fundamentar de manera adecuada su recurso, y por ende, debe demostrar de manera fehaciente, que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones le limita de manera injustificada su participación en el concurso o resulta desproporcionado. Así las cosas, se observa que el recurso de la objetante, se encuentra carente de una adecuada fundamentación, en tanto solamente se limita a pedir que se acepten espaciadores con rangos de medida con un mínimo de 140 ml, sin que demuestre de qué manera lo solicitado en la actualidad, limita su participación; así como tampoco demuestra cómo se está beneficiando solamente a una empresa con la redacción actual de la ficha técnica. No obstante la Administración ha aceptado ajustar su cartel, a lo solicitado por la recurrente, y en consecuencia, ante el allanamiento, de la Administración, lo procedente es declarar con lugar este extremo del recurso. Se le indica a la Administración, que queda bajo su entera responsabilidad, como conocedora de su necesidad, la aceptación de la propuesta de la recurrente. 2) Sobre la definición de rangos de aceptable: La objetante solicita que se indique en la ficha técnica y evitar discrepancias que el rango +- permitido es tanto para el volumen mínimo como para el volumen máximo. Considera que está demostrado que estas diferencias de volumen no afectan en nada el uso del producto y requisitos de aplicación médica requeridos. La Administración señala que se acepta la petitoria que a su entender el volumen mínimo de 140 ml y el máximo de 300 ml+-10 ml es para ambos volúmenes tanto para el mínimo como para el máximo, léase en adelante volumen mínimo de 140 ml+-10ml y volumen máximo 300ml+-10ml. Criterio de la División: Nuevamente, se observa carencia en la fundamentación por parte de la recurrente -lo cual según se ha venido indicado, es un requisito esencial del recurso de objeción-, en

6 6 tanto no queda claro a qué parte o acápite del cartel se encuentra objetando. No obstante la Administración ha aceptado ajustar su cartel, a lo solicitado por la recurrente, y en consecuencia, ante el allanamiento de la Administración, lo procedente es declarar con lugar este extremo del recurso. Se le indica a la Administración, que queda bajo su entera responsabilidad, como conocedora de su necesidad, la aceptación de la propuesta de la recurrente, así como la determinación de las cláusulas hacia las cuales se encuentra esta dirigida. Asimismo, se le indica a la Administración su deber de verificar la congruencia que debe existir en la integridad del pliego de condiciones, con respecto a lo que pretenda añadir para este apartado. 3) Sobre la metodología utilizada para el análisis de muestras: La objetante manifiesta que en la ficha técnica, específicamente en su punto 5 se indica que las muestras van a ser analizadas mediante la realización de una prueba organoléptica, la cual se basa en los sentidos. Indica que para la determinación del volumen total útil del espaciador ofrecido, debe aceptarse la realización de una prueba más técnica, por cuanto para determinar este volumen se requiere de procedimientos de metrología, por lo que solicita que se modifique la redacción del punto 5 de la ficha técnica, para que se acepte aportar documentación oficialmente válida emitida por el Organismo de Metrología acreditado en el país o por Reporte de Control de Calidad del Fabricante que determine el método utilizado y el resultado final. La Administración indica que en el punto 4 de la ficha técnica versión 005, se solicita un certificado original del producto del material de fabricación que sea antiestático y que en el depósito en orofaringe sea de 2.5 microgramos de medicamento basados en evidencia clínica. Además de esto, indica, se solicitará a los proveedores un certificado por parte de una empresa u organismo certificado y autorizado en Costa Rica en metrología, donde se evidencia la medida del volumen espaciador incluyendo tanto la cámara como la boquilla del mismo. Criterio de la División: En el presente punto, se observa que la recurrente solicitó que se modificara el apartado 5 del pliego de condiciones, para que se indicara que en la oferta, se acepte documentación técnica validada por el Organismo de Metrología acreditado en el país, en donde se indique el volumen útil del espaciador ofrecido. Esto por cuanto se requiere de una prueba científica más exacta para determinar este volumen, que la prueba organoléptica. La Administración al contestar, indica que en el punto No. 4 de la Ficha técnica versión 005, se señala que se solicitará a los proveedores un certificado por parte de una empresa u organismo certificado o autorizado en Costa Rica en metrología, donde se evidencie la medida del volumen del espaciador incluyendo tanto la cámara como la boquilla del mismo. No obstante, en la versión 005 de la ficha técnica -que fue aportada con su respuesta a la audiencia

7 7 especial- no se observa la indicación expresa de que se solicitará a los proveedores el certificado en cuestión. Así las cosas, si bien la Administración no se allana de manera expresa, si es clara en reconocer que va a requerir a los participantes un certificado de un organismo en metrología autorizado en Costa Rica, con lo cual se estaría cumpliendo con el fondo de lo pedido por la recurrente, que era la realización de una prueba más técnica, para determinar el volumen del espaciador. Así las cosas, se declara con lugar este extremo del recurso, y la Administración deberá incluir lo indicado por ella en el oficio AABS , en lo relacionado al certificado de un organismo de metrología reconocido en Costa Rica, en el pliego de condiciones, debiendo además, brindarle la publicidad necesaria. iii). Sobre el recurso de INNOVADORA MÉDICA S.A. 1) Sobre la condición de esterilizable de la mascarilla y cámara: La objetante solicita que se modifique y agregue en la ficha técnica del producto por adquirir, que tanto la cámara espaciadora como la mascarilla pediátrica puedan ser esterilizables en autoclave, pues esta característica es fundamental para garantizar un uso óptimo e higiénico. Manifiesta que lo anterior, es para garantizar los mayores beneficios posibles al paciente y usuario final, con lo que se evitarían posibles infecciones; además de resultar de interés en cuanto a la utilización de fondos públicos, al ser un producto esterilizable y por lo tanto reutilizable, reflejaría un ahorro sumamente cuantioso para la CCSS, en tanto no se desecharían constantemente las unidades utilizadas. La Administración indica que los espaciadores para uso de inhaladores de uso medida, que se han utilizado y se utilizarán en su institución, son de uso domiciliario y personal; y no intrahospitalario, por lo que en sus casas, los pacientes no cuentan con la posibilidad esterilizar este producto, además de que como es de uso personal, no es requisito indispensable ni necesario que se esterilice, ya que no tiene riesgo de infección cruzada; indica que este no es un producto desechable, si no, un producto de uso personal. Señala que no acepta, que la cámara como la mascarilla, puedan ser esterilizadas en autoclave, ya que no es una característica indispensable para el adecuado uso, funcionamiento y seguridad del equipo, siendo además que es un producto que debe ser quirúrgicamente limpio y no estéril por las condiciones en las que se utilizará el producto que es el hogar del paciente. Criterio de la División: Tal y como se ha venido manifestando, el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, exige que el recurso de objeción debe presentarse con la fundamentación debida. En el presente caso la empresa objetante pretende que se modifique la ficha técnica, de tal manera que tanto la cámara espaciadora como la mascarilla pediátrica puedan ser esterilizables en autoclave; sin que logre demostrar que lo pedido por la Administración actualmente, le

8 8 limite injustificadamente su participación o bien, que la forma pedida por el cartel en el estado actual, coloque en situación de riesgo el cumplimiento del interés público. Asimismo, la Administración que es quien conoce de mejor manera sus necesidades, ha establecido en el marco de su discrecionalidad, que la característica de que la mascarilla y la cámara, puedan ser esterilizadas en autoclave, no es una característica indispensable, en tanto se está tratando con un producto quirúrgicamente limpio y no estéril, por las condiciones en las que se utilizará el producto, que es el hogar del paciente. Sin que el objetante en este punto logre demostrar, cómo el requerimiento cartelario, afecta la libre participación o por ejemplo, que esta característica en la forma dispuesta, impide la consecución para la cual va dirigida la compra Así las cosas, y dado que el recurrente no fundamenta de manera adecuada este extremo del recurso se rechaza de plano el recurso de objeción incoado, por falta de fundamentación POR TANTO Con fundamento en lo arriba señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 165, 170 y 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por LABORATORIOS RYMCO S.A. 2) DECLARAR CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por ALERGIA Y ASMA SHOP S.A. y; 3) RECHAZAR DE PLANO, por falta de fundamentación, el recurso de objeción interpuesto por INNOVADORA MÉDICA S.A.; todos presentados en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2014LN , promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, para la adquisición de Espaciador pediátrica para uso de inhalador de dosis médica. 2) Proceda la Administración a efectuar las modificaciones correspondientes al cartel, y brindarles la publicidad respectiva. 3) Se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Lic. Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Lic. Marco Antonio Loáciga Vargas Fiscalizador Asociado MALV/yhg NI: NN: (DCA ) Ci: Archivo central G: