R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas con veinticinco minutos del quince de febrero del dos mil dieciocho Recurso de objeción interpuesto por Quality Store S. A., en contra del cartel de la licitación pública No. 2018LN , promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social para la adquisición de mascarilla quirúrgica descartable RESULTANDO I. Que Quality Store S. A., el dos de febrero del presente año, presentó recurso de objeción en contra el cartel de la referida licitación pública No. 2018LN II. Que mediante auto de las trece horas cuarenta y dos minutos del seis de febrero de dos mil dieciocho, este órgano contralor otorgó audiencia especial a la Administración para que se refiriera al recurso interpuesto, la cual fue atendida mediante oficio No. AABS del nueve de febrero del presente año III. Que la Administración remitió información adicional mediante oficio No. AABS , recibido en este órgano contralor el trece de febrero último IV. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo de ley y en su trámite se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes CONSIDERANDO I. SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE OBJECIÓN. El artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) en lo que aquí interesa, dispone: El recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además, deberá indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia. En relación con la fundamentación del recurso de objeción, esta Contraloría General, en la resolución No. R- DCA de las quince horas con cuarenta y cinco minutos del tres de marzo del dos mil quince, indicó: [ ] todo objetante se encuentra en la obligación de señalar en su escrito del recurso de objeción, no solo las razones en que fundamenta su argumentación, sino que debe aportar la prueba que lo apoye. Además, debe indicar los aspectos que a su juicio limitan su

2 2 participación o bien, que lo consignado en el cartel resulta irracional o desproporcionado. Así las cosas, el objetante debe realizar un desarrollo argumentativo suficiente y sólido, con el sustento probatorio pertinente, para llevar al convencimiento que lo consignado en el cartel resulta ser contrario a los principios rectores en la materia, implica un vicio en el procedimiento o un quebranto del ordenamiento jurídico que regula la materia. De conformidad con lo anterior se analizará la fundamentación del recurso II.SOBRE EL FONDO. 1. Sobre el catálogo del fabricante. El objetante refiere a la regulación del catálogo en el punto 2 de las especificaciones técnicas, e indica que con el pasar de los años y la evolución en los medios de comunicación, muchas empresas han optado por mercadear sus productos de manera electrónica, incluyendo en sus sitios de internet todas las referencias de sus productos, con lo cual los potenciales clientes tienen la información a su alcance en cualquier lugar del mundo y a cualquier hora. Señala que las empresas de primer mundo han migrado a la utilización de tecnologías de información orientadas a minimizar el uso de papel y contribuir con la conservación del medio ambiente. Expone que entiende del requerimiento cartelario que el oferente debe presentar el catálogo completo del fabricante, siendo de interés de la institución un único producto contenido en ese catálogo, para lo cual la empresa interesada deberá traducir de manera oficial una gran cantidad de páginas que no son de interés particular de la licitación. Indica que vale agregar que algunos fabricantes cuentan en su portafolio con miles de referencias, en razón de su especialización y trayectoria en la producción de insumos médicos de todo tipo. De ahí que el requisito de un catálogo impreso y además traducido al español lo considera innecesario y desproporcionado, de cara a una necesidad de un único producto en el cartel. Señala que al mismo tiempo se solicita la dirección web donde pueda ubicarse el producto, con lo que se duplica el requisito, según entiende, para verlo en un catálogo impreso y uno vía electrónica. Solicita que para el documento impreso se permita la aportación de una ficha técnica del fabricante, en la que pueda la institución identificar el producto ofrecido y que la misma, en caso de pertenecer a una página electrónica del fabricante, pueda ser referenciada en la oferta con la dirección electrónica para que la institución pueda verificar sus características. La Administración rechaza lo expuesto por el objetante, ya que señala que realiza compras en medios físicos, y aclara que lo que se pide es un catálogo del producto ofrecido. Criterio de la División: De frente a los alegatos del recurrente la Administración indica "No se acepta la petitoria del objetante, dado a que

3 3 actualmente la institución realiza compras con documentación en físico la cual debe verificarse con la muestra presentada, así mismo esta comisión dejo claro que en ningún momento ha solicitado un catálogo completo de insumos, lo que se solicitó la ficha técnica es: "Catálogo del fabricante original o fotocopia clara y legible donde pueda verificarse el producto ofrecido con el de la muestra presentada. En el catálogo se debe corroborar el producto con el número de referencia y marca del mismo. (En idioma español o con una traducción oficial de un traductor de Costa Rica, que se encuentre en el Registro de Relaciones Exteriores)". (destacado es del original) (folio 17 del expediente de la objeción) Ahora bien, visto el argumento del recurrente, se observa que no acredita que la información que contendría la ficha técnica que propone sea la misma que se consigna en los catálogos que corresponden al producto objeto del concurso. Así las cosas, el objetante se aparta del deber de fundamentación que le impone en artículo 178 del RLCA, en cuanto a que: El recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. De igual forma, la Administración aclara que no se pretende la presentación de un catálogo completo de insumos, sino solamente del producto ofrecido. Con sustento en lo expuesto, se declara sin lugar el recurso en el presente extremo, debiendo la Administración aplicar la cláusula cartelaria impugnada en los términos expuestos en la audiencia especial. 2. Sobre las muestras. El objetante indica que el cartel requiere: "Presentar una caja en su empaque original de fábrica, que guarden estricto ajuste a lo solicitado." Señala que el cartel establece dos tipos de empaques, uno primario y otro secundario y que ambos empaques se refieren a una caja, por lo que en el cartel no queda claro cuál de los dos empaques es el que espera recibir la institución como muestra. Indica que ante tal vacío, han existido concursos anteriormente promovidos por la misma institución, que han debido declararse infructuosos, al haberse incorporado en la etapa de evaluación mecanismos que no fueron claros desde la conformación del pliego cartelario. La Administración expone: "Aclaramos que lo solicitado en la ficha técnica sería: Debe presentar con la oferta una caja de muestra del empaque primario conteniendo unidades con el contenido original de fábrica, debidamente sellada." (folio 17 del expediente de la objeción) Criterio de la División: El objetante señala no queda claro en el cartel cuál de los dos empaques es el que espera recibir la institución como muestra (folio 03 del expediente de la objeción), con lo cual se podría pensar que se está ante una

4 4 aclaración y por ello se podría aplicar el artículo 60 RLCA, que en lo que resulta de interés establece: Las aclaraciones a solicitud de parte, deberán ser presentadas ante la Administración ( ) Sin embargo, lo impugnado en su esencia es más que una aclaración ya que se debe se debe tener claridad acerca del empaque que refiere la norma, por lo que deberá constar en el cartel, a fin de que todos los oferentes tengan claridad a cuál de los empaques se refiere la Administración. Así las cosas con el propósito de que el cartel sea lo más claro posible y evite contener vacíos, se deberá modificar el cartel para que se precise lo indicado por la Administración. Por lo tanto, de declara con lugar este extremo del recurso. 3. Sobre el empaque secundario. El objetante expone que en el apartado 8 del cartel se indica que el producto debe entregarse empacado en cajas de cartón resistente: "En cajas de cartón corrugado fuertes y resistentes que le brinden protección al articulo (sic) en su transporte y almacenamiento, conteniendo 500 ó 1000 unidades (...)". (folio 04 del expediente del recurso de objeción). Señala que dicho requisito sugiere que la especificación está basada en algún producto específico, limitando la cantidad de potenciales oferentes y violentando así el principio de libre concurrencia. Señala que ha consultado a diversos proveedores en el extranjero que pueden suministrar este producto cumpliendo con todas las especificaciones. Sin embargo coinciden en que la presentación usual y que es más eficiente en términos logísticos, es de 2000 unidades por empaque secundario. De esta manera estamos seguros podría resultar en un concurso con mayor cantidad de oferentes y la institución podría tener un costo menor, en razón de la economía en el proceso de empaque. Solicita que se amplíe el rango en el cartel para dicha especificación y se permita un empaque secundario de hasta 2000 unidades, respetando el empaque primario. La Administración indica que rechaza lo alegado, ya que no le resulta razonable contar con empaques que propicien el despacho de más de un año de producto. Criterio de la División: En el presente caso el recurrente se aparta del deber de fundamentación de sus alegatos, por cuanto no aporta documentación probatoria a efectos de acreditar sus afirmaciones relativas a que la especificación que objeta esté basada en un producto específico y que con ella se limitan las posibilidades de participación. Llama la atención que el mismo recurrente indica: Hemos consultado a diversos proveedores en el extranjero que pueden suministrar este producto cumpliendo con todas las especificaciones (folio 04 del expediente de objeción), pero no comprueba su dicho. Ha de tenerse presente que el concurso se promueve para atender las necesidades de la Administración y por ello, son los

5 5 potenciales oferentes los que deben ajustarse a las reglas del cartel y no a la inversa. Al respecto, en la resolución de este órgano contralor No. R-DCA de las nueve horas con cincuenta minutos del veinte de abril del dos mil diecisiete, se indicó: ( ) no debe perderse de vista que de conformidad con el principio de eficiencia, las contrataciones se promueven a efectos de ver satisfechas las necesidades de la Administración respectiva, y por ende, el contenido del pliego de condiciones debe responder a dicho aspecto y no adecuarse a las posibilidades de los oferentes ( ) No obstante, el recurrente realiza una afirmación sin sustento probatorio, por cuanto indica que la presentación de 2000 unidades por empaque secundario podría implicar un costo menor para la Administración, en razón de la economía en el proceso empaque, pero no acredita de manera alguna que de frente a la realidad de la Administración lo procedente sea modificar la especificación que objeta para que se acepte la presentación que propone. Por su parte, la Administración al atender la audiencia especial expone: "Analizada esta petición indicamos puntualmente: 1. El rango solicitado responde a los necesidades institucionales. (...) Más del 66% de los establecimientos de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social que solicitan este insumo, utilizan mensualmente un rango entre 1 y unidades, esto claramente por la población que se atiende en cada recinto de salud. (...) Como se puede concluir, no parece razonable contar con empaques que propicien el despacho de más de un año de producto en algunos establecimientos de salud, y es por consiguiente la importancia de contar con empaques de cajas de cartón corrugado que agilicen las operaciones logísticas institucionales en su modelo de abastecimiento." (folio 18 del expediente de la objeción). Con sustento en lo que viene dicho, se declara sin lugar el recurso en este extremo. 4. Sobre la matriz de evaluación. El objetante indica que el cartel establece una matriz de evaluación, mediante la cual se analizarán organolépticamente y metrológicamente las muestras presentadas. Señala que en dicha matriz se mencionan las características que serán analizadas por la Comisión de Implementos Médicos, no así los métodos a utilizar que permitan tener un criterio objetivo y exacto que arroje resultados confiables y que aseguren la uniformidad en el análisis a cada oferente. Copia un cuadro denominado fase 1 e indica que por ejemplo, la Comisión verificará si la muestra cumple con el material requerido, lo cual es imposible verificar técnica y científicamente por los medios organolépticos que sugiere el cartel. Expone que no se indica el procedimiento de medición metrológica o alguna norma o estándar oficial que regule los procedimientos de análisis a cada

6 6 participante. Indica que la falta de información, puede devenir en un concurso nulo o en una exclusión injustificada de los oferentes, debido a que las apreciaciones organolépticas pueden variar de una persona a otra, máxime tratándose de características técnicas tan importantes. Expone que la falta de claridad en cuanto al procedimiento de análisis de las muestras contraviene la normativa vigente, al tenor de los artículos 51 y 57 del Reglamento a la Ley de Contratación. Solicita se incorporen al cartel y con toda claridad los procedimientos de análisis que permitan la estandarización de las revisiones que se harán a las muestras y los métodos normados de medición que serán utilizados para garantizar la objetividad y exactitud de dicha evaluación. La Administración indica que la Comisión Técnica de Implementos Médicos y Equipo Médico Quirúrgico, expuso: "Por error material se omitió incluir el punto que manifiesta el objetante en la MATRIZ DE EVALUACION, por lo que estamos adjuntando la nueva MATRIZ con su respectiva corrección." Adicionalmente, mediante oficio No. AABS , se indica que en ampliación a la audiencia especial se adjunta fotocopia de la matriz de evaluación adjunta por la Comisión Técnica. Criterio de la División: En cuanto a la valoración de muestras, en la resolución No. R-DCA de la diez horas con cincuenta y cuatro minutos del veinticinco de enero de dos mil dieciséis, este órgano contralor indicó: ( ) se ha de indicar que la contratación administrativa se ve permeada por una serie de principios, pudiendo citar entre ellos el principio de transparencia sobre el cual, la Sala Constitucional en el voto del 16 de febrero de 1998, señaló: 4.- de legalidad o transparencia de los procedimientos, en tanto los procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori en forma precisa, cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción, como desarrollo de lo dispuesto al efecto en la Constitución Política. De lo anterior deriva que se debe procurar que el pliego de condiciones resulte lo suficientemente claro a fin de que las partes puedan conocer las reglas concursales. Es por ello que el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) contempla una serie de normas que dan vida a tal principio, dentro de las que se pueden citar el numeral 51 que establece que el cartel debe ser un instrumento claro y objetivo, ( ) lo regulado en el artículo 57 del citado cuerpo reglamentario que viene a establecer que en cuanto a las muestras, los oferentes tienen derecho a asistir al procedimiento de su análisis bajo las reglas que establezca la Administración. Particularmente, el artículo 57 del RLCA, establece: La solicitud de muestras, deberá ajustarse a criterios de razonabilidad y

7 7 proporcionalidad y se solicitarán, en la medida que se estimen indispensables, para verificar el cumplimiento de las especificaciones del cartel y asegurar el cumplimiento de la finalidad propuesta. / La omisión de las muestras al momento de presentar la oferta, se considerará un aspecto subsanable, en el tanto no le genere al oferente incumpliente, una ventaja indebida. / El cartel deberá indicar, el destino que se dará a las muestras, señalando el tipo de pruebas, verificaciones y valoraciones que se aplicarán, así como la autoridad encargada del estudio. /Los oferentes, tendrán derecho a asistir al procedimiento de análisis de las muestras, bajo las condiciones que establezca la Administración, quien podrá limitar la cantidad de participantes y las intervenciones durante la actuación. Únicamente, se podrá impedir a los oferentes su participación de manera motivada, cuando las condiciones del análisis así lo exijan Aplicando lo anterior al punto en análisis, debe la Administración establecer en el cartel, cómo llegará a determinar si el parche irrita la piel o produce ardor o picazón, contemplando los parámetros a partir de los cuales se dará por aceptado o no el requerimiento. En igual sentido, deberá establecer el tipo de pruebas que se realizarán y fijar un medio objetivo de verificación y aceptación del producto de modo que los oferentes puedan comprobar los resultados que se obtienen. En el caso en estudio, al atender la audiencia inicial la Administración indica "Por error material se omitió incluir el punto que manifiesta el objetante en la MATRIZ DE EVALUACION, por lo que estamos adjuntando la nueva MATRIZ con su respectiva corrección" (folio 18 del expediente de objeción) y mediante oficio No. AABS , amplia el escrito de audiencia especial indicando que aporta fotocopia de la matriz de evaluación, la cual en lo que resulta de interés, establece: Esta revisión está a cargo de la Comisión Técnica mediante análisis organoléptico y metrológico con el apoyo de cinta métrica, regla, lupa, entre otros. Además, de otros requerimientos solicitados en el informe de análisis como (filtración requerida) (folio 64 del expediente de objeción). Así las cosas, se declara parcialmente con lugar el recurso en este extremo, para que la Administración modifique el cartel y establezca en el pliego cartelario con toda precisión el procedimiento a seguir para que con los instrumentos que indica realizará los análisis organoléptico y metrológico -cinta, regla, lupa, etc.-, se verifique de objetivamente el cumplimiento de los requisitos cartelarios POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo señalado en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 81 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa y 178 y

8 8 siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de objeción interpuesto por Quality Store S. A., en contra del cartel de la licitación pública No LN , promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social para la adquisición de mascarilla quirúrgica descartable. 2) Proceda la Administración a modificar el cartel según lo indicado en la presente resolución, observando lo dispuesto en el artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 3) Se da por agotada la vía administrativa NOTIFIQUESE Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Olga Salazar Rodríguez Fiscalizadora OSR/tsv NI: NN: (DCA ) G: