R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las doce horas con treinta y cinco minutos del veintidós de junio del dos mil dieciocho Recurso de objeción interpuesto por Sphera S. A. y por Consultoría y Diseños S. A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2018LN , promovida por el Instituto Nacional de Aprendizaje, para la preselección de empresas interdisciplinarias para la contratación de servicios de consultoría en el área de arquitectura e ingeniería RESULTANDO I. Que Sphera S. A. y Consultoría y Diseños S. A., el siete y ocho de junio del dos mil dieciocho, respectivamente, interpusieron recurso de objeción en contra del cartel de la referida Licitación Pública No. 2018LN II. Que mediante auto de las catorce horas treinta y tres minutos del once de junio de dos mil dieciocho, se otorgó audiencia especial a la Administración la cual fue atendida mediante el oficio No. ALCA del quince de junio del presente año III. Que la presente resolución se emite dentro del plazo de ley y en su trámite se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes CONSIDERANDO I. SOBRE EL FONDO. 1. Recurso interpuesto por Sphera S. A. El objetante indica que impugna la modificación, realizada vía aclaración y publicada en La Gaceta número 98 del 04 de junio del 2018, debido a que no se trata de una simple aclaración para un mejor entender del contenido de las cláusulas del cartel, sino más bien se trata de una modificación sustantiva, al introducir una limitación que antes no existía a las formaciones consorciales que podrán realizar los oferentes para contrataciones del GRUPO B, contempladas en el cartel en las cláusulas y siguientes. Expone que la aclaración resulta improcedente desde el punto de vista técnico y legal al introducir modificaciones al cartel mediante aclaraciones y no mediante modificaciones conforme a lo establecido en el artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Señala que en una resolución que identifica como la No. R-DCA , se señaló la imposibilidad que tiene la Administración de realizar modificaciones a los carteles por medio de aclaraciones, obligándola a eliminar dicha modificación o bien de proceder de conformidad a la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, y realizar una modificación formal al cartel. Explica que en el caso particular se viene a realizar una variación fundamental en la concepción original del cartel vía aclaración, lo cual conforme al artículo 60

2 2 del RLCA debe llevarse a cabo por medio de una modificación formal de ese punto en específico del cartel y debe de publicarse por la vía correspondiente, de lo contrario se estaría ante una clara violación de los principios constitucionales de la contratación administrativa de legalidad, transparencia de los procedimientos y seguridad jurídica. Además, expone las razones por las cuales estima que por el fondo la modificación resulta improcedente. Señala que pretende participar en forma consorciada para el grupo B, cláusulas y siguientes del cartel, y que requiere formar un consorcio con otros tres participantes siendo un total de cuatro participantes. Solicita se elimine la modificación del cartel realizada vía aclaración, por ser contraria a la normativa y principios mencionados y no tener ningún sustento o justificación legal o de cualquier tipo, ya que entra a limitar ilegítima e innecesariamente la participación de SPHERA, de quien suscribe el recurso como profesional independiente y los demás oferentes que pueden sumar un gran valor a las necesidades del INA pero que requieran formar un consorcio con más de tres participantes para cumplir con los requisitos solicitados en el cartel. La Administración indica que el cartel desde su primera publicación no ha sufrido ninguna modificación. Expone que con posterioridad a la publicación de la invitación a participar, Sphera S.A. remitió a la Administración una solicitud de aclaración con relación al punto 3.3.4, la que fue debidamente respondida mediante el oficio URMA-PAM de 25 de mayo del 2018, aclaración publicada en La Gaceta N 98 del 04 de junio del Expone que en relación a la respuesta a la solicitud de aclaración supra citada, por error material se coloca el punto (el cual no está en el cartel) siendo la numeración correcta Agrega que para el punto 3.2.2, relacionado con la experiencia mínima del personal obligatorio Grupo A, no se está modificando algún alcance de la contratación vía aclaración. Solicita que se desestime el recurso, al no tratarse de modificaciones al cartel vía aclaración como lo afirman la empresa objetante y se mantenga de acuerdo a lo indicado en el pliego cartelario. Criterio de la División: A efectos de determinar si el contenido de la Aclaración (9) al pliego de condiciones, publicada en La Gaceta No. 98 del 04 de junio de 2018, implica o no una modificación al cartel, en primer término debe tomarse en consideración que el pliego cartelario en su versión inicial, particularmente en cuanto a la participación en consorcio para el grupo B, en la cláusula 3.3.4, disponía lo siguiente: CONDICIONES PARA EMPRESAS CONSORCIADAS O PROFESIONALES INDEPENDIENTES CONSORCIADOS PARA CONTRATACIONES GRUPO B. /Dos o más participantes (empresas o profesionales independientes) podrán ofertar bajo la forma consorciada, a fin de reunir o completar requisitos cartelarios, ya sean técnicos (cantidad de proyectos) como financieros (requisitos para el estudio financiero), para lo cual

3 3 deberá advertirse en la propuesta de manera expresa e indicar el nombre, calidades y representante de cada uno de ellos, con la documentación de respaldo pertinente. Los oferentes podrán actuar bajo una misma representación. Será condición de esta figura consorciada, que una empresa o profesionales independientes consorciados solo pueda participar en un consorcio para un mismo concurso, al igual que los profesionales propuestos (Expediente que corresponde a la resolución No. R-DCA de las diez horas con cincuenta minutos del trece de abril de 2018). Además, el cartel inicial en la cláusula PROFESIONALES MÍNIMOS REQUERIDOS, estableció: Aplica en su totalidad, lo solicitado en el artículo del presente cartel. / El consorcio podrá conformarse para la presentación de servicios profesionales para la presente contratación. El consorcio podrá ser conformado por empresas o por profesionales independientes, siempre y cuando los profesionales propuestos para la conformación del Consorcio, cumplan con los requisitos descritos anteriormente para el grupo B, punto #1, punto a al menos 7 años de experiencia (Expediente que corresponde a la resolución No. R-DCA de las diez horas con cincuenta minutos del trece de abril de 2018). Y, en la cláusula EXPERIENCIA MÍNIMA DEL CONSORCIO (EMPRESAS O PROFESIONALES INDEPENDIENTES) Y DOCUMENTACIÓN QUE DEBE DE ENTREGAR, PARA EL GRUPO B, del cartel inicial estableció: Aplica en su totalidad, lo solicitado en el artículo y del presente cartel. Ahora bien, la Administración en la referida Aclaración (9), señaló: 1. Ante la consulta si es posible o no formar el consorcio por medio de la combinación de dos empresas junto con cuatro o más profesionales según el inciso lo siguiente: ( ) Lo anterior quiere decir que la formación del consorcio para el grupo B es posible por medio de la participación de empresas y/o profesionales independientes, adicionalmente deben de cumplir con los requerimientos de los incisos , y / 2. En cuanto a la cantidad máxima de empresas y/o profesionales independientes para conformar el consorcio en el grupo B, aplica en su totalidad lo solicitado en el inciso del presente cartel: El consorcio podrá conformarse para la prestación de servicios profesionales para la presente contratación. El consocio podrá ser conformado máximo por 3 empresas, o bien, una o dos empresas y/o profesionales independientes (consultores independientes), siempre y cuando los profesionales propuestos para la conformación del Consorcio, cumplan con los requisitos descritos anteriormente para el grupo A (línea 1), punto 3.2.2, de al menos 7 años de experiencia. / 3. En cuanto a lo indicado en el párrafo último del inciso la referencia es la siguiente: Experiencia mínima del personal obligatorio grupo B: A. Los profesionales propuestos en cada área deben cumplir con lo siguiente: a) Contar con al menos, 7 años de

4 4 incorporación al CFIA./ El resto de especificaciones y condiciones de este cartel, se mantienen invariables (folio 148 y 149 del expediente de objeción). Además, resulta de interés señalar que la Administración al atender la audiencia especial, expone: Con relación a la respuesta a la solicitud de aclaración ( ) por error material se coloca el punto (el cual no está en el cartel) siendo la numeración correcta (folio 166 vuelto del expediente del recurso de objeción). Aunado a lo que viene expuesto, debe tomarse en consideración que el cartel adjunto al escrito de respuesta a la audiencia especial que le fue conferida a la entidad licitante, mantiene el contenido de las cláusulas y pero no así respecto de la cláusula , por cuanto ya no remite a la cláusula sino a la cláusula Realizadas las anteriores precisiones se desprende que el contenido de la denominada Aclaración (9), difiere a lo dispuesto en la versión inicial del cartel para la participación en consorcio del Grupo B, por cuanto en la versión inicial del cartel no se dispuso que para el grupo B aplicará el contenido de la cláusula que la Administración identifica en la Aclaración (9), como y que con la audiencia especial indica que el numeral correcto es Al respecto es necesario resaltar que en el citado contenido se establece un máximo de concurrencia de sujetos para la conformación de un consorcio, lo que difiere de lo dispuesto en las cláusulas y por cuanto no establecían un máximo de sujetos a efectos de conformar el consorcio, lo cual se mantiene en la presente versión del cartel, pero difiere de la aclaración publicada. Así las cosas, el contenido de la Aclaración (9), para el Grupo B establece una integración para el consorcio, diferente a la dispuesta en la versión inicial del cartel, lo cual incluso podría eventualmente limitar las posibilidades de participación de potenciales oferentes, bajo tal figura. Consecuentemente, en aplicación del artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), que dispone que el pliego de condiciones debe constituir: ( ) un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar ; la Administración debe modificar el cartel para que en su clausulado se establezcan expresamente las regulaciones que aplican para la conformación del consorcio para el Grupo B, debiendo proceder con la respectiva publicación. Al respecto, resulta oportuno indicar que este órgano contralor en la resolución R-DCA de las trece horas cuarenta y dos minutos del diecinueve de junio de dos mil diecisiete, señaló: ( ) no resulta procedente desde el punto de vista legal introducir obligaciones mediante aclaraciones al cartel, lo cual fue lo que ocurrió en el presente caso. Esto es así, dado que la Administración vía aclaración Aviso N 2 Aclaración y Modificación al Cartel ( ) incluyó la obligación para el eventual adjudicatario de llevar a cabo [ ] el manejo y tratamiento de aguas

5 5 residuales de procesos de lavandería, siendo que están ligado fuertemente en el proceso que se está contratado., la cual no estaba dispuesta en las cláusulas antes señaladas. En este orden de ideas, se debe indicar que las aclaraciones tienen como objetivo precisar aspectos para una correcta comprensión de la disposición o requisito cartelario, pero no para introducir nuevas obligaciones, las cuales se deben realizar por medio de la modificación del cartel, de conformidad con lo regulado en el artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Es así como, no es procedente que sin ninguna regulación específica que defina el alcance del requerimiento cartelario y por la vía de la aclaración ( ) Por lo cual, deberá la Administración eliminar la obligación impuesta por medio de la aclaración Aviso N 2 Aclaración y Modificación al Cartel, referente al manejo y tratamiento de aguas residuales de procesos de lavandería y en caso de que considere que es procedente requerir al adjudicatario dicha obligación incorporarlo al pliego de condiciones por medio de una modificación, especificando el contenido y el alcance de la misma. (negrita agregada). Así las cosas, valorando la respuesta que brinda la entidad licitante a la audiencia especial que le fue conferida, la Administración deberá realizar una publicación donde de manera clara se indique que modifica el cartel, se omite pronunciamiento sobre los argumentos de fondo planteados por cuanto una vez realizada la publicación de la modificación respectiva, diferentes potenciales oferentes pueden llegar a objetar las modificaciones del cartel. Por lo antes expuesto, se declara parcialmente con lugar la presente acción recursiva. 2. Recurso interpuesto por Consultoría y Diseños S. A. El objetante refiere a lo que indica señala el punto del cartel. Expone que mediante la modificación publicada el día 05 de junio del año en curso, la Administración introdujo un nuevo alcance a la cláusula al señalar en el oficio "Aclaración 10", publicado en La Gaceta del 05 de junio último, lo siguiente: Por lo que, de acuerdo a lo previsto en la cláusula 6.1 y lo solicitado en el inciso del cartel, los profesionales mínimos requeridos para el Grupo B, no podrán ser subcontratados y estos deberán ser parte de las empresas que conformen el consorcio. /2. En cuanto a si los profesionales mínimos indicados en el artículo necesariamente deben de formar parte de la planilla de la empresa, es interés de la Administración que éstos profesionales solicitados estén vinculados directamente con las empresas participantes de este concurso ya sea como parte de su planilla o bien como socios, por lo que no será aceptado que alguno de estos profesionales sea subcontratado para prestar los servicios solicitados en el presente cartel..." Indica que objeta la modificación introducida con la publicación indicada, en virtud de que se introduce en el proceso la obligación de parte de los oferentes de que los profesionales

6 6 requeridos sean socios o formen parte de la planilla de la empresa y además, por impedir que algunos de los profesionales especialistas sea subcontratados. Agrega que para la figura del consorcio, el cartel establece que únicamente tres empresas o personas físicas pueden formar parte de él , lo cual limita también la posibilidad de maniobra y cumplimiento. Solicita se elimine del pliego cartelario el requerimiento de que los profesionales a ejecutar los trabajos estén desde la presentación de ofertas en las planillas del oferente, objeta que se eliminara la prohibición expresa de la subcontratación de esos profesionales. La Administración indica que aclaró lo dispuesto cartelariamente y no se hace una modificación vía aclaración. Refiere a la publicación de 05 de junio de 2018 e indica que lo que se aclaró fue la cláusula 6.1, en donde se hace la indicación de cuáles actividades, profesionales y/o circunstancias podrán ser subcontratados por las empresas consultoras. Indica que en la misma publicación se aclara que en el artículo 3.3.1, que tampoco ha sido modificado, cuáles son los profesionales mínimos que deben formar parte de la empresa consultora o consorcio para participar en el concurso, ya que es interés de la Administración que los potenciales oferentes puedan ofrecer un equipo interdisciplinario capaz de brindar las soluciones a nivel de arquitectura e ingenierías, para la atención de las necesidades que pueda tener la Institución a nivel de infraestructura. Expone que en los últimos siete años se ha introducido en el país en materia de construcción actualizaciones de normativas y reglamentos de leyes, e indica que tal motivo, y en vista que las normativas antes mencionadas se requieren que las empresas consultoras estén no solo familiarizadas con estas normativas sino también las hayan implementado en los diseños y cuenten con los profesionales idóneos para su implementación. Señala que no es viable que se contraten los servicios de consultoría de una empresa cuyos profesionales ejerzan en un solo una o dos ramas del mínimo requerido en el cartel y ésta a su vez deba subcontratar otras dos terceras partes a un tercero para brindar la solución a la necesidad de la Administración, cargando los costos adicionales de esto, en lo que se puede definir como un reintegro de costos como porcentaje de gastos incurridos, tal y como se define en el inciso "c", del Artículo 3 Base para el Cálculo de Honorarios Profesionales, del Decreto Ejecutivo No MOPT, en donde el promotor paga estos gastos, cuyo valor se incrementará en un porcentaje mínimo de 10% por concepto de gastos de administración. Solicita que se desestime la objeción al no tratarse de modificaciones al cartel vía aclaración. Criterio de la División: En La Gaceta No. 99 del 5 de junio de 2018, la Administración publicó la (Aclaración 10) al cartel, y señaló: Ante la consulta si es posible o no que una de las empresas que conforma el consorcio para el Grupo B pueda subcontratar los servicios de uno de los cuatro profesionales mínimo requeridos según el cartel,

7 7 le indicamos lo siguiente: /a. De acuerdo a la cláusula 6.1 HONORARIOS, en el párrafo quinto: / 3) Los estudios básicos requeridos en cada proyecto, se realizarán por los profesionales según su especialidad y grupo, de requerir un estudio con mayor profundidad o con otros profesionales distintos a los propuestos, estos estudios se reconocerán como gastos reembolsables. (el subrayado no es del original) Estos estudios se entienden por subcontrataciones que pueda realizar la empresa consultora con la finalidad de profundizar su estudio para llegar a una solución satisfactoria y acertada del trabajo de consultoría para el cual se le estaría contratando. A modo de ejemplo dentro del mismo párrafo anteriormente mencionado se indica: Dentro de estos estudios básicos se consideran los siguientes: Levantamientos topográficos, levantamiento de planos de catastro, estudios de mecánica de suelo, estudios de cargas eléctricas, pruebas de laboratorio de materiales para control durante el proceso de construcción, presentación del formulario correspondiente al SETENA y estudios de impacto ambiental cuando corresponda, para obtener la viabilidad ambiental del proyecto, entre otros que de acuerdo al momento en que se diseñen las obras sean necesarios y que a criterio del Proceso de Arquitectura y Mantenimiento del INA puedan clasificarse como un estudio básico que no pueda ser ejecutado por los profesionales propuestos por la consultora. /Por lo que, de acuerdo a lo previsto en la cláusula 6.1 y lo solicitado en el inciso del cartel, los profesionales mínimos requeridos para el Grupo B, no podrán ser subcontratados y estos deberán ser parte de las empresas que conformen el consorcio. /2. En cuanto a si los profesionales mínimos indicados en el artículo necesariamente deben de formar parte de la planilla de la empresa, es interés de la Administración que éstos profesionales solicitados estén vinculados directamente con las empresas participantes de este concurso ya sea como parte de su planilla o bien como socios, por lo que no será aceptado que alguno de estos profesionales sea subcontratado para prestar los servicios solicitados en el presente cartel. /El resto de especificaciones y condiciones de este cartel, se mantienen invariables (folio 150 del expediente de objeción). Sin embargo, las cláusulas y de la versión inicial del cartel, no establecieron de manera expresa que los profesionales mínimos requeridos para el grupo B no puedan ser subcontratados (Expediente que corresponde a la resolución No. R-DCA de las diez horas con cincuenta minutos del trece de abril de 2018), lo cual se mantiene en la versión actual del cartel. Además, tampoco establecen dichas clausulas en la versión inicial del cartel, ni en la versión actual que dichos profesionales deben ser parte de la planilla del oferente ni que deban ser socios. Así las cosas, el contenido de la aclaración establece aspectos que las clausulas cartelarias y no comprenden para el personal mínimo del

8 8 grupo B, aspectos que inciden directamente en las valoraciones que los potenciales oferentes deben hacer para formular sus propuestas. Consecuentemente, aplica lo antes expuesto en cuanto a que el cartel debe ser un instrumento claro, suficiente y concreto, según lo regula el artículo 51 del RLCA. Por lo tanto, debe la Administración modificar el cartel para que en su clausulado se establezcan expresamente las regulaciones que contempló en la Aclaración 10, para el personal mínimo requerido en la cláusula para el Grupo B. Así las cosas, se remite a lo transcrito anteriormente respecto a la resolución No. R-DCA y aplican los mismos razonamientos brindados para no entrar a conocer por el fondo el recurso planteado. Se declara parcialmente con lugar la presente acción recursiva POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo señalado en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 81 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa y 51, 60, 178 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de objeción interpuestos por Sphera S. A. y por Consultoría y Diseños S. A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2018LN , promovida por el Instituto Nacional de Aprendizaje, para la preselección de empresas interdisciplinarias para la contratación de servicios de consultoría en el área de arquitectura e ingeniería. 2) PREVENIR a la Administración para que proceda a realizar lo indicado en la presente resolución, observando lo indicado en el artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Olga Salazar Rodríguez Fiscalizadora Estudio y redacción: Olga Salazar Rodríguez OSR/tsv NI: NN: (DCA ) G: