EN NOMBRE DEL REY SENTENCIA

Transcripción

1 Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 167/2005. Ponente: Ilmo. Sr. D. Modesto Iruretagoyena Iturri INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL: incremento de la pensión: inaplicación cuando la sentencia declarativa de incapacidad total es revocada dejándola sin efecto, conociéndolo el interesado. El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Donostia, de fecha , en autos promovidos sobre reclamación de prestación por incapacidad total. En la Villa de Bilbao, a 17 de mayo de La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. Pablo Sesma de Luis, Presidente en funciones, Dª. Garbiñe Biurrun Mancisidor y D. Modesto Iruretagoyena Iturri, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Eugenio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 (Donostia) de fecha veintiuno de octubre de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Eugenio frente a Fremap-Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, Indar-Industrias Electromecánicas e Hidráulicas SL, TGSS y INSS Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Modesto Iruretagoyena Iturri, quien expresa el criterio de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: «I.-Por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1, autos 199/02, de fecha 20 de junio de 2003, fue declarado el actor, D. Eugenio nacido el 5 de octubre de 1945, afecto a una situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir el 55% de su base reguladora de 1.755,24 euros.

2 II.-Por sentencia del TSJPV de 9 de diciembre de 2003 ( JUR 2004, 43797), en el recurso de suplicación, se revoca la anterior resolución y se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes. III.-Por escrito de fecha 11 de febrero de 2004 solicita el actor el abono del 75% de la base reguladora de la pensión reconocida en virtud de la Sentencia por la que se le reconoció la situación de incapacidad permanente total. Le es denegado dicho reconocimiento por Resolución del INSS de fecha 12 de febrero de IV.-Se ha agotado la vía previa administrativa». SEGUNDO La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: «Que desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Eugenio, debo absolver y absuelvo a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Num. 61 e "Indar, Industrias Electromecánicas e Hidráulicas, SL", de las pretensiones esgrimidas en su contra». TERCERO Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Eugenio solicita el reconocimiento de su derecho a percibir la prestaciones correspondientes a la incapacidad permanente total cualificada durante la tramitación del recurso de suplicación interpuesto, así como al percibo de las diferencias con las prestaciones abonadas (cuantificadas en 2.106,30 euros), por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Mutua Fremap. SEGUNDO El motivo primero y único que compone el recurso, al amparo del Art. 191 c) de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563), denuncia la infracción de los Art de la LGSS ( RCL 1994, 1825), 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio ( RCL 1972, 1211), de la LPL y 24 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836), con mención de la sentencia del Tribunal Supremo de ( RJ 1999, 9506) y la del TSJ de Castilla / león de ( AS 2000, 2547). Defiende el recurrente que el incremento del 20% que reclama es una prestación en sí misma y que la declaración de la incapacidad permanente total supone en sí misma el nacimiento de un derecho al cobro de la pensión y no un mero trámite. El legislador no exige para el reconocimiento del incremento de la pensión de incapacidad permanente total que la declaración de incapacitado sea firme o definitiva, sino solamente que la declaración se dé, se tenga como mínimo 55 años y se halle en situación de desempleado.

3 En el presente supuesto nos encontramos con que el demandante fue declarado, por sentencia de fecha del Juzgado de lo Social núm. 1 de los Donostia-Gipuzkoa (autos núm. 199/02), afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional con derecho a percibir el 55% de su base reguladora de 1.755,24 euros, sentencia que fue revocada por la de fecha de esta Sala de lo Social declarándolo afecto de lesiones permanentes no invalidantes. Durante la tramitación del recurso de suplicación las entidades gestoras condenadas (INSS-TGSS) procedieron al abono de la prestación declarada (55% de la BR), y el solicita el Sr. Eugenio el abono del 75% de la base reguladora de la pensión reconocida durante la tramitación del recurso. Dos datos fundamentales se extraen de los hechos anteriores: primero, que la sentencia que declaró la incapacidad permanente total a favor del demandante le reconoció su derecho al percibo de su base reguladora en un 55% -no en un 75%- dando cumplimiento a dicha declaración durante la sustanciación del recurso las entidades gestoras condenadas; y segundo, que la petición del actor del abono de la prestación de forma incrementada se efectuó en fecha , es decir, con posterioridad a que la declaración judicial de la incapacidad permanente total hubiera sido revocada y sustituida por la de lesiones permanentes no invalidantes. La sentencia del Tribunal Supremo de ( RJ 1999, 9506), que se invoca en el recurso, analiza la situación del trabajador que, teniendo reconocida por un Juzgado de lo Social una pensión por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y hallándose dicha Sentencia pendiente de recurso de suplicación, solicita el incremento del 20% alegando tener la edad y los demás requisitos exigidos en la legislación vigente para obtener dicho incremento, cuestionándose si sólo puede reclamarse el incremento cuando sea firme la Sentencia de suplicación, que es cuando se sabrá si el trabajador se halla o no en situación de incapacidad permanente total, y no antes. Dando respuesta a dicha cuestión, dispone el TS en el fundamento de derecho segundo que: «1. El organismo recurrente (INSS) sostiene en su escrito de recurso que la Sentencia recurrida infringe el Art de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825), en relación con el Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio ( RCL 1972, 1211), y el Art en relación con el Art de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) por entender que al hacer depender el incremento reclamado, tanto el Art de la LGSS. como el Art. 6 del Decreto 1646/1972, del presupuesto de un previo reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, en los casos en los que dicho reconocimiento no es firme como en el presente caso ocurre no puede aceptarse la pretensión del demandante porque falta el presupuesto básico de su pretensión. Añadiendo que no sólo tal incertidumbre impediría el abono de dicho incremento durante la sustanciación del recurso de suplicación sino que obligaría al INSS a abonar durante el trámite del recurso un 75% de la base reguladora de la prestación, a pesar de haber sido condenada únicamente al abono del 55%. 2.

4 En el examen de los motivos de recurso alegados por el organismo recurrente no se advierte consistencia jurídica suficiente como para aceptarlos a los efectos unificadores que se postulan. En efecto, no es cierto que los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social que cita, en relación con el Art. 6 del Decreto 1646/1972, exijan necesariamente que para reclamar el reconocimiento del 20 por 100 de incremento a que los autos se refieren, sea preciso el previo reconocimiento consolidado de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual; lo que el precepto dice es que sólo tendrán derecho a percibir el 20% quienes, además de reunir determinados requisitos, hayan sido declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual, pero es una exigencia para percibir el incremento, no para reclamarlo. Por lo tanto, en principio, lo mismo que ese incremento se puede reclamar conjuntamente con el reconocimiento de la incapacidad, habrá de aceptarse que pueda ser reclamado con posterioridad, en los supuestos en los que, como ocurre en las dos Sentencias contrastadas el demandante había cubierto las exigencias para percibir dicho incremento después de iniciado el primer procedimiento de invalidez. Tampoco constituye impedimento procesal suficiente para denegar el derecho a solicitar aquel porcentaje el que, de aceptarse el mismo, tuviera que abonar el INSS durante la sustanciación del posible recurso de suplicación el indicado 20 por 100, pues en tal caso abonaría el 55% en un proceso -el anterior- porque había sido condenado en aquél, y el 20 por 100 en éste por haber sido condenado a tal abono en él; con lo que en nada sufrirían las previsiones del Art. 192 de la Ley de Procedimiento Laboral que el recurrente denuncia como infringidas. 3. Aceptar la tesis de la Sentencia de contraste, en un supuesto como el que nos ocupa en el que el demandante manifiesta y acredita que la causa del ejercicio por separado de esta reclamación de reconocimiento del 20 por 100 tenía su justificación en el hecho de que pasó a situación de desempleo después de presentada la primera demanda, supondría tanto como privarle, en el caso de serle positiva aquella Sentencia, de los posibles derechos que en el período intercurrente hubiera devengado en relación con ese 20 por 100, por mor de la prescripción o caducidad que pudiera serle aplicada, de conformidad con las previsiones del Art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social antes citada. Privación esta tanto más injustificada cuanto que, aunque el incremento del 20 por 100 no aparezca contemplado en el Art de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) como una auténtica prestación indiferenciada y su naturaleza jurídica no sea la de una prestación en sentido estricto, sino un complemento añadido a una prestación concreta, cual es la de incapacidad permanente total -SS. (4ª) de ( RJ 1992, 8846) (recurso 783/1992) y ( RJ 1994, 804) (recurso 2651/1992)-, no es menos cierto que en cuanto a los requisitos de acceso al mismo tiene una cierta autonomía con problemas específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación -por todas STS ( RJ 1995, 3994) (recurso 2559/1994)-, y esta autonomía y las propias exigencias de acceso a la misma permiten pensar en el ejercicio de una acción independiente cuando, como hemos señalado, tales exigencias no concurran en el momento de reclamar la incapacidad total de la que depende como excepción a la regla del ejercicio conjunto de ambas pretensiones. 4. No se le oculta a la Sala que la aceptación de esta posibilidad de formulación de demandas del 20% al margen de la pretensión de reconocimiento del grado de incapacidad del que dicho incremento depende lleva a que la Sentencia que se dicte en esta materia tenga un necesario carácter condicional, pero, constatada esta dificultad, considera que cualquier otra solución llevaría a conclusiones menos defendibles desde la estricta aplicación de los principios rectores del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva -art. 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) -, descartada por falta de los requisitos legales necesarios la aceptación de la litispendencia, e inaplicable por consideraciones de técnica

5 procesal la vía de la consideración de una prejudicialidad suspensiva del primer procedimiento de incapacidad sobre este segundo de reclamación del complemento». Siendo nuestros los subrayados en la sentencia transcrita, es cierto que se ha admitido jurisprudencialmente la posibilidad de la reclamación independiente del incremento previsto para la llamada incapacidad permanente total cualificada, sobrevengan o no las circunstancias necesarias para solicitarlo con posterioridad, incluso cuando la declaración del grado de incapacidad base todavía no es firme. Ahora bien, la doctrina anterior no da cobertura a la solicitud independiente del trabajador cuando al momento de hacerlo resulta que, como ocurre en este caso, se dejó sin efecto la incapacidad permanente total sobre la que se ampararía el incremento y el INSS-TGSS. dieron cumplimiento a lo previsto en el art de la LGSS ( RCL 1994, 1825) de conformidad con la declaración y la condena del 55% de la base reguladora efectuada por el Juzgado. Se ha procedido a subrayar algunos párrafos de la sentencia en la que el recurrente sustenta su petición porque de ellos se desprende que la obligatoriedad del abono de la prestación correspondiente al incremento del 20% mientras se tramita el recurso, petición aquí formulada, precisa inexorablemente de la condena al abono del 55% de la base reguladora que se deriva del reconocimiento de toda incapacidad permanente total (en un proceso anterior, como ocurre en el supuesto allí analizado, o en el mismo), sin que pueda nunca exigirse tal abono cuando falta dicho reconocimiento de base. Ya se ha dicho que el demandante instó el abono del incremento cuando ya tenía conocimiento de que la incapacidad permanente total previamente declarada había sido dejada sin efecto (distinto pudiera haber sido si lo hubiera reclamado como pensión independiente, por entender que se daban los requisitos para ello, durante la tramitación del recurso, puesto que en ese momento todavía estaba viva la pensión sobre la que se sustentaba). En consecuencia, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia. TERCERO No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art LPL [ RCL 1995, 1144, 1563] ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 [ RJ 1993, 5970] ). FALLAMOS Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Eugenio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Donostia- Gipuzkoa, dictada el 21 de octubre de 2004 en los autos núm. 295/04 sobre diferencias de prestación, seguidos a instancia del hoy recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap e Indar Industrias Electromecánicas e Hidráulicas SL, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas. Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

6 Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento. Así, por esta nuestra sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación. Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito-Banco de Vitoria) cta. número /2005 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 euros en la entidad de crédito BANESTO c/c /2005 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo. Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. FIN DEL DOCUMENTO