TRATADO PERICIAL JUDICIAL. Coordinador Xavier Abel Lluch

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1 TRATADO PERICIAL JUDICIAL Coordinador Xavier Abel Lluch

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3 TRATADO PERICIAL JUDICIAL Xavier Abel Lluch Coordinador

4 CONSEJO DE REDACCIÓN Pedro González-Trevijano (Presidente) José María asencio Mellado Julio Banacloche Palao Pilar Blanco-Morales limones Antonio cayón Galiardo Guillermo Guerra MarTín Eugenio llamas PoMBo Manuel lópez Pardiñas Blanca lozano cutanda José Luis MarTínez lópez-muñiz Francisco Pérez de los cobos orihuel Jesús-María silva sánchez Enrique arnaldo alcubilla (Secretario)

5 TRATADO PERICIAL JUDICIAL D. Joaquín Anguas Balsera Perito Ingeniero en Informática y Auditor de Sistemas de Información, CISA, CISM Dr. Josep Arimany Manso Doctor en Medicina. Médico Forense Titular. Director del Área de Praxis del Colegio Oficial de Médicos de Barcelona. Profesor del Departamento de Medicina Legal y Toxicología de la Universidad de Barcelona D. Enrique de Madrid Dávila Profesor de Investigación Privada, Seguridad y Riesgo Corporativo de la Universitat de Barcelona. Consultor Estratégico & Detective Privado. Investigador del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE-URL D. Víctor Fanlo Punter Arquitecto D.A.L.F (Diplomado en Arquitectura Legal y Forense por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona). Miembro de la Junta Directiva de la Agrupación de Arquitectos Expertos Periciales y Forenses del Colegio de Arquitectos de Catalunya D.ª Dunia Florenciano Palleja Economista-Auditora, Directora KPMG Forensic D.ª Ana Ruiz Fonta Arquitecta D.A.L.F. Diplomado en Arquitectura Legal y Forense por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona COORDINADOR Y AUTOR Prof. Dr. Xavier Abel Lluch Magistrado excedente. Director del Instituto Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho de ESADE-URL AUTORES Prof. Dr. Lluís Muñoz Sabaté Abogado y psicólogo. Profesor titular de Derecho Procesal. Presidente del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE-URL D. Enric Olcina Sargatal Economista-Auditor, Soci KPMG Forensic D. Juan Francisco Orellana de Castro Abogado y Perito caligráfico. Socio de Gabinete Jurídico-Pericial Orellana D. Rafael Orellana de Castro Abogado y Perito caligráfico. Socio de Socio de Gabinete Jurídico-Pericial Orellana Investigador del Instituto de Probática y Derecho de la Facultad de Derecho ESADE-URL Prof. Dr. Joan Picó i Junoy Catedrático de Derecho Procesal de la Universitat Rovira i Virgili. Vice-Presidente del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE-URL Prof. Dr. Manuel Richard González Profesor titular de Derecho Procesal UPNA. Investigador del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho de ESADE-URL D.ª Anna San Molina Psicóloga especialidad en Clínica y Psicología Forense Directora de Centre Suport Psicología y Psiquiatría Clínica, Legal y Forense

6 Wolters Kluwer España, S.A., 2014 Edita: LA LEY Edificio La Ley C/ Collado Mediano, Las Rozas (Madrid) Tel.: Fax: ª edición: junio 2014 ISBN: Depósito Legal: M Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación. El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones. El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia. Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A. Printed in Spain

7 Tratado pericial judicial efectuar otra intervención para perjudicar al mínimo un determinado órgano humano. También puede ser la prueba anticipada un buen mecanismo para lograr superar la postura obstructiva de una futura parte que se niega a permitir a la otra el acceso al bien controvertido, si existe el temor de que dicha actitud tiene por objeto lograr que con el tiempo dicha parte ya no pueda, dentro del proceso, practicar eficazmente la prueba pericial La aportación inicial con la demanda y contestación En el juicio ordinario La LEC exige, bajo pena de preclusión, que los dictámenes periciales de parte que quieran utilizarse dentro del proceso se aporten in limine litis, junto a los escritos de demanda y contestación. De manera concluyente, el art LEC establece: «Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita [ ]». Y la preclusión se establece en el art LEC, según el cual: «Cuando con la demanda, la contestación o, en su caso, en la audiencia previa al juicio, no se presentara alguno de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de aportarse en esos momentos o no se designara el lugar en que el documento se encuentre, si no se dispusiere de él, no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente». Al respecto, debe destacarse que se entenderá que el actor y el demandado pueden aportar inicialmente un dictamen pericial si no justifican cumplidamente que la defensa de sus derechos no ha permitido demorar la interposición de sus escritos de alegaciones hasta la obtención del dictamen (arts º y 4.º LEC). Sólo excepcionalmente, para los supuestos legalmente previstos, se permite la aportación posterior del dictamen pericial de parte. Como es obvio, si el objeto a peritar se encuentra en posesión de alguna de las partes puede que ésta realice conductas obstructivas para impedir que la parte contraria pueda aportar su dictamen pericial. Para luchar contra estas conductas el litigante que se le impida dicho acceso: (a) debería evi- LA LEY 93

8 La dinámica de la prueba pericial denciar dicha conducta, por ejemplo mediante requerimientos fehacientes, al objeto de solicitar con posterioridad que se requiera judicialmente a la parte contraria dicha acceso; (b) puede pedir que se le impongan multas al litigante que de mala fe impide el ejercicio legítimo de su derecho fundamental a la prueba; y (c) a efectos indiciarios, debería razonar la conducta intraprocesal de la parte contraria en orden a evidenciar la veracidad de lo reclamado judicialmente (18). El dictamen inicial debe presentarse por escrito, y a él deben acompañarse, en su caso, los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si ello no es posible o conveniente, el dictamen deberá contener las indicaciones suficientes sobre ellos. De igual modo, junto al dictamen pueden aportarse los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración (art LEC). Finalmente, debemos plantearnos dos cuestiones: (a) Puede renunciarse al dictamen pericial inicialmente aportado?; (b) si el litigante que ha aportado el dictamen pericial no acude a la audiencia previa será admisible y, en consecuencia, valorable en la sentencia dicho dictamen pericial? Respecto al primer interrogante, una parte puede tener la intención de renunciar a su dictamen pericial cuando, por ejemplo, a la vista de las alegaciones de la parte contraria, constata el error en su aportación. En este caso, entendemos que es posible la renuncia (art in fine LEC) si bien, en virtud del principio de adquisición procesal, si la parte contraria se opone a dicha renuncia, debería mantenerse en los autos dicho dictamen (19). Y con referencia al segundo interrogante, la ausencia del abogado en la audiencia previa no comporta que los documentos y dictámenes periciales aportados en su escrito de alegaciones pierdan valor probatorio. En estos casos, al tratarse de pruebas preconstituidas, e incorporar el resultado de la misma desde su propia aportación procesal, son ya directamente valorables por el juez sin necesidad de una actividad posterior, encontrándonos en la (18) Al respecto, me remito a Pico i junoy, J., El principio de la buena fe procesal, 2.ª edición, J.M.ª. Bosch editor, Barcelona, 2013, pp y (19) Sobre este particular me remito a los razonamientos que expongo en mis trabajos «El principio de adquisición procesal en materia probatoria», en La Ley, 2006, núm. 1, pp a 1314; y más recientemente «La inadmisible renuncia a la prueba testifical admitida», en Iuris, núm. 189, 2013, pp. 30 a LA LEY

9 Tratado pericial judicial audiencia previa, respecto de la proposición de estas pruebas ya aportadas, ante una simple formalidad consistente en «darlos por reproducidos» (20) En el juicio verbal Aportación del actor Respecto a la aportación inicial del dictamen pericial en el juicio verbal, al actor se le plantea el interrogante sobre si ello ha de tener lugar junto a la demanda o en el mismo acto de la vista, pues la regulación legal es confusa: a) Por un lado, el art. 265 LEC recoge la carga de acompañar con la demanda los documentos y otros escritos relativos al fondo del asunto (incluidos los dictámenes periciales), bajo sanción de no poderlos aportar con posterioridad (art ). Esta norma se encuentra dentro del Título I del Libro Segundo de la LEC, que lleva por rúbrica: «De las disposiciones comunes a los procesos declarativos», esto es, también el juicio verbal. b) Y, por otro lado, el art. 437 LEC que regula la «forma de la demanda» del juicio verbal no recoge la obligación de aportar inicialmente los documentos; el art I LEC, al referirse al traslado de la demanda y citación para vista al demandado, en ningún momento se refiere a la necesidad de trasladar documento alguno que no sea la demanda; y, finalmente, el art II LEC establece que en la citación para la vista se advertirá a las partes «que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse». Todo ello puede justificar la tesis de que en el juicio verbal no es necesario aportar los dictámenes periciales con la demanda, siendo posible su aportación posterior, en el mismo acto de la vista, junto al resto de medios probatorios. En nuestra opinión, una lectura sistemática de la nueva LEC, esto es, atendiendo al orden en que se encuentran sus normas, conduce a sostener que la solución más razonable es la de mantener la carga de aportar los (20) En este mismo sentido me remito a los trabajos citados en la nota anterior, así como a corbal Fernández, J.E., La adquisición procesal y la carga de la prueba, en «La prueba en el proceso civil. Cuadernos de Derecho Judicial», Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 161 y 164; y seoane spiegelberg, J.L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pág LA LEY 95

10 La dinámica de la prueba pericial documentos fundamentales junto a la demanda. Si el legislador ha establecido antes de la regulación específica de los dos juicios ordinarios, toda una normativa unitaria a ambos procesos, lo lógico es que esta normativa no vuelva a repetirse con posterioridad. Sólo así adquiere sentido que, ni en la regulación del proceso ordinario ni en la del juicio verbal, no se haga ninguna referencia expresa a la citada carga procesal de aportar los documentos fundamentales. Además, puede traerse a colación aquí la doctrina jurisprudencial que configura la obligación de aportar los citados documentos con la demanda como una manifestación de la buena fe procesal, evitando así verdaderas situaciones de indefensión para el demandado, quien debería intentar contradecir el dictamen del actor, cuyo contenido y alcance desconocería al incorporarse éste en la misma vista, aportando otro dictamen que, por dicho motivo, habrá sido elaborado sin total conocimiento de causa. una importante excepción a esta aportación inicial del actor de su prueba pericial privada se produce en el juicio verbal derivado de un proceso monitorio. En este caso, no es exigible que a la petición monitoria deba aportarse un dictamen pericial, por lo que, como asume la doctrina judicial, éste puede aportarse hasta el inicio de la vista señalada por el Secretario judicial ante la oposición monitoria del deudor (21) Aportación del demandado También respecto al demandado se plantea el interrogante del momento procesal en el cual debe aportar su dictamen pericial en los juicios verbales sin contestación escrita que, en nuestra opinión, podrá tener lugar en la misma vista. Sin embargo, no faltan autores que efectuando una aplicación analógica de los arts y LEC, entienden que deberá tener lugar con cinco días de antelación al acto de la vista, al objeto de evitar una indefensión a la parte actora. Sin embargo, no procede esta última interpretación normativa, básicamente, por cuatro motivos: (21) La doctrina judicial es contante en establecer que en el juicio declarativo posterior al monitorio se le permita al actor incorporar cualquier prueba que estime necesaria para la completa defensa de sus intereses: así, por ejemplo, cfr. la SAP de Alicante, sec. 9.ª, de 19 de septiembre de 2011, f.j. 2.º (LA LEY /2011); la SAP de Barcelona, sec. 14.ª, de 10 de marzo de 2011, f.j. 1 (LA LEY 47026/2011); o la SAP de Tarragona, sec. 3.ª, de 30 de noviembre de 2010, f.j. 2.º (LA LEY /2010). 96 LA LEY

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12 La promulgación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, modificó sustancialmente la regulación de la prueba pericial, desde una pericial judicial, intrajudicial y oficial a una pericial de las partes, habiéndose publicado ya numerosas monografías centradas exclusivamente en la prueba pericial. La novedad de este Tratado Pericial Judicial es que se recogen hasta nueve modalidades distintas de prueba pericial tales como la informática, la arquitectónica, la médica, la caligráfica, la económico-financiera, la científica, en materia de compliance, la psicológica, y la psicológica en materia de familia, menores y penal. Para ello se ha reunido a un grupo de peritos de reconocido prestigio en su especialidad que han abordado cuestiones tan diversas como la titulación del perito, sus cualidades, las materias más frecuentes objeto del dictamen pericial en su especialidad, las operaciones periciales necesarias para la emisión del dictamen, las metodologías o técnicas más comunes, las fuentes del dictamen, la redacción y contradicción del dictamen o los parámetros para cuantificar los honorarios profesionales; todo ello con la finalidad de ofrecer al lector y reunir en una sola obra un conocimiento detallado y profundo sobre las singularidades de cada modalidad de prueba pericial. A la diversidad de pericias se une la aportación de la experiencia profesional de unos autores que, desde su condición de peritos, no sólo dominan la metodología y técnica propia de su especialidad, sino que conocen la práctica forense y los principales problemas que debe afrontar un perito tanto en su relación con los abogados cuanto en su intervención ante los juzgados y tribunales. Al inicio de la obra se han incorporado sendos estudios doctrinales. Un primer estudio sobre el estatuto profesional del perito, en el que se aborda la capacidad, los sistemas de designación del perito, la aceptación, la provisión de fondos, la tutela de la imparcialidad del perito, sus derechos y deberes, la responsabilidad civil, penal y disciplinaria, y la pericia corporativa. Y un segundo estudio sobre el procedimiento de la prueba pericial en el que partiendo de una visión crítica de la regulación actual en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, se analiza su la naturaleza jurídica, los diversos momentos de aportación del dictamen, la intervención de las partes en la realización del dictamen, la contradicción del dictamen pericial, los recursos contra la denegación o falta de práctica, la valoración e impugnación del dictamen y el coste de la pericia. La presente obra se dirige tanto a peritos, que pueden indagar sobre las particularidades de su especialidad profesional, como a otros profesionales del Derecho particularmente, abogados, jueces y fiscales que pretende acercarse y conocer la prueba pericial desde la perspectiva de un experto en la materia. ISBN: K