Prof. Osvaldo J. Marzorati Conf. IPA CAM CCBC. COSTA RICA 2015

Transcripción

1 Prof. Osvaldo J. Marzorati Conf. IPA CAM CCBC. COSTA RICA 2015

2 LOS INTENTOS DE HOMOGENIZACIÓN DEL ARBITRAJE EN LATINOAMÉRICA De la tradicional hostilidad al intento de admisión del arbitraje en primer lugar y del arbitraje internacional en segundo plano.- Los tratados de Montevideo de 1989 y de identificación de sentencias con laudos. Tratado de la Habana Cód. Bustamante Protocolo de Ginebra de Ratificado por Brasil ignorado como lex specialis CCP 1939

3 CONVENCIÓN DE NEW YORK 1958 Chile ratificó en Entró en vigor en 1975 Uruguay ratificó Entró en vigor 1983 Argentina aprobó en 1988 Vigencia 1989 Bolivia aprobó Entró en vigor 1995 Paraguay aprobó Rat Vigencia 1998 Brasil ratificó Dec. 4311/02. Vigencia 7/2002. Ley brasileña 9307/96. Panamá dec.1996

4 CARACTERÍSTICAS Principio de Universalidad. (permite solicitar la ejecución de un laudo en un país no signatario y que fue dictado en otro país Principio de reciprocidad permite reserva. Argentina uso ese principio para condicionar la ejecución de laudos extranjeros y exigir que se refiriesen a materias calificadas como comerciales por su derecho interno.

5 PRECONIZA LA EFICIENCIA EN ARBITRAJE Debe ser un laudo dictado en un país distinto de aquel en que se haga valer. No involucra casos que no tienen dimensión internacional y es dudoso que casos entre nacionales de un mismo país que se sometan a una sede en el extranjero pueda ejecutarse en Argentina, porque no tiene elemento extranjero.

6 INTERPRETACIÓN DE ESTADOS UNIDOS La ley que aprobó la Convención dejo claro que un laudo que surja de una controversia que es íntegramente entre ciudadanos americanos no esta alcanzada por la Convención, salvo supuestos especiales. Invierte la carga de la prueba: es el ejecutado que debe probar una causal por la que un laudo bajo N York no debe ejecutarse en su jurisdicción.

7 OTRAS CARACTERÍSTICAS. NEW YORK Puede ejecutarse en sede extranjera si el laudo es obligatorio en el país de su sede entre las partes. Corresponde al ejecutado en su país probar que no es obligatorio por argumentos tales como los contenido en el art V de convención o que la sentencia no esta firme y el recurso esta pendiente o que viola el orden publico del lugar de ejecución.

8 LA CONVENCIÓN DE PANAMÁ DE 1975 En antecedente fue la IACAC Interamerican Commercial Arbitration Commission, que no tuvo incidencia por la influencia de EEUU, resistida por los países latinoamericanos, que tampoco aceptaban la Convención de Nueva York de las Naciones Unidas. Aun pesaban la doctrina Calvo y Drago Siempre se ha afirmado que es compatible con la Convención de NY de 1958 y que surgió como reacción regional contra el modelo yanqui.-

9 RATIFICACIONES DE LA CONVENCIÓN Chile dec. ley Entro en vigor junio 1976 Paraguay ley 611. Vigencia desde enero 1977 Uruguay Ley Vigencia mayo Argentina ley ratif vigencia 1995 Brasil dec. legisla Vigencia diciem Bolivia ley 1596 Vigencia mayo 1999-

10 ALCANCE DE LA CONVENCIÓN DE 1975 La Convención es si misma no contiene ninguna precisión sobre su alcance salvo la referencia al arbitraje comercial internacional- Sin embargo la doctrina ha señalado que el lenguaje habla de someter diferencias entre partes que puedan surgir o surgidas como NY. Finalmente se ha interpretado que comprende arbitrajes comerciales y arbitrajes internacionales, como tipos separados.

11 ALCANCE DE CONVENCIÓN DE PANAMÁ La Convención no dice cuando un caso es internacional ni tampoco como se califica si es comercial, se ha sugerido a la lex fori (Van der Berg) para solucionar el criterio. Asimismo otros autores señalan que no solo puede cubrir como la de NY cuestiones contractuales sino también extracontractuales Tampoco lo internacional puede coincidir con el criterio internacional de las leyes locales.

12 DIVERGENCIAS CON LA CONVENCIÓN NY El tema del alcance es confuso, pero es claro que se refiere su art 1 a cuestiones comerciales internacionales, la de UN no tiene tal limitación. En segundo lugar el concepto comercial en la ley brasilera esta definido por cuestiones patrimoniales disponibles entre particulares, que no afecten orden publico y susceptible de transacción. Solo el STF de Brasil dispone si un laudo extranjero es internacional y permite su ejecución

13 QUÉ CONVENCIÓN PREVALECE PARA LA OAS Se dice que la Convención de Panamá tiene pocos asuntos y es cierto porque la Convención de nueva York por ser mas universal ha absorbido mas asuntos. Todos los países han ratificado ambas. Cual prevalece? Acá debe aplicarse el principio de lex specialis frente a la lex generalis. La Convención de Panamá es lex regional y en un asunto puramente regional debe prevalecer, si es comercial, si todas las partes son latinoamericanas o miembros de OAS. Es también la interpretación legal de EEUU en su ratificación. Esta tiene un capítulo Conv. Panamá y otro Conv. N. York.

14 PREVALENCIA ENTRE CONVENCIONES Otro asunto que queda pendiente es que pasa si la Convención de Panamá presenta lagunas, se llenan ellas con la Convención de Nueva York. A esos efectos se ha hecho uso del principio de máxima eficacia para poder validar las intenciones de las partes, basado en VII.1 de NY. Que permite a una parte hacer uso de un laudo de la manera mas favorable y en la medida de la ley o los tratados de donde se pretenda hacer valer.

15 EL TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1979 Luego de la adopción de la Cidip 1 se decidió considerar en la OEA la cuestión del reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, que se regían por T. Montevideo o código Bustamante y consideraban al arbitraje como parte de las sentencias judiciales. Fruto de ello fue la Convención de mayo de en vigor Uruguay 1980, Argentina 1983,Paraguay 1985 Brasil1995 y Bolivia 1998 CHILE no la ratifico.

16 ALCANCE DE LA CONVENCIÓN DE 1979 La Convención se declara aplicable a decisiones extranjeras recaídas en países contratantes en materia Civil, comercial y laboral. En su primer articulo la Convención declara que se aplica en todos los casos en que se aplica la Convención de Panamá y el art 1.2 la aplica a laudos extranjeros en materias no cubiertas por Panamá, disponiendo que las relaciones entre ambas serian complementarias.

17 INCONSISTENCIAS ENTRE PANAMÁ Y MONTEVIDEO Existe sin embargo una inconsistencia básica entre ambas. La Convención de Montevideo mantiene el punto de vista latinoamericano sometiendo al laudo al mismo tratamiento que una sentencia extranjera y poniendo el onus probandi a cargo del que pretende su reconocimiento y ejecución. Esto se denomina sujetar el laudo a un doble exequátur ya que debe probar la cosa juzgada en el lugar de la sede y probar que es ejecutable en lugar de donde pretende valerse.

18 NUEVA YORK, PANAMÁ Y MONTEVIDEO Panamá intentó ser una versión regional de la Convención de Nueva York, donde era argüidle que el laudo era ejecutable por ser objetivamente valido y el actor solo debía acreditar la corrección formal del laudo obligatorio entre las partes, mientras que el ejecutado tenia a su cargo la prueba que el laudo no era ejecutable en su jurisdicción. Obviamente al equipara al laudo extranjero a una sentencia las convenciones de nueva york y de Montevideo son antagónicas en su ejecución.

19 PANAMÁ Y MONTEVIDEO (cont.) Montevideo expresa que es una Convención complementaria de Panamá pero no explicita la relación entre ambas. Mas aun Panamá no tiene condiciones de cómo acredita el peticionante su reconocimiento y ejecución, por lo que siendo complementaria de un pacto regional como Panamá es licito sostener que debe seguirse el procedimiento de Montevideo entre las partes contratantes con excepción de Chile que no es parte de ella.

20 CÓMO SOLUCIONAR LA INCONSISTENCIA Una primera interpretación de las actas del congreso muestra que en Informe final del relator al referirse a laudos extranjeros, el grupo de trabajo los excluyó porque le es aplicable la Convención de Panamá de Por ende lex specialis al ser complementaria no deroga a lex generali, en tanto Panamá se referiría a contratos comerciales internacionales y Montevideo a asuntos civiles y laborales. Por ende, la inversión de carga de la prueba no se aplicaría a los asuntos comerciales internacionales. Pero jurídicamente debería basarse la autonomía en NY, Art IV>-

21 MONTEVIDEO VS. NUEVA YORK La interpretación idónea para salvar a Panamá del doble exequátur en materia comercial internacional no salvaría a nueva york, ya que esta cubre asuntos civiles y comerciales, por los que los mismos países que ratificaron Nueva York y Montevideo se verían en aprietos para no aplicar Montevideo a los asuntos civiles. Es claro que la Convención de Montevideo seria lex specialis respecto de la de nueva york, con los efectos confusos que generaría en los países firmantes de ambas.

22 CÓMO SALVAR LAS DIFERENCIAS CON CRITERIOS TEMPORALES Un autor alemán ha mencionado que si se toman las fechas de las ratificaciones de la convenciones de nueva york frente a las fechas de entrada en vigencia de la Convención de Montevideo, encontramos que a Chile no le afecta Montevideo, pero tanto Uruguay como Paraguay Argentina y Brasil la ratificaron a posteriori permitiendo alegar que Nueva York es lex specialis respecto de Montevideo, lex generali.

23 RECAPITULACIÓN DE POSICIONES Las disposiciones de la Convención de Montevideo al ser complementarias permiten sostener que Panamá rige para condiciones de ejecución de laudos respecto de contratos comerciales internacionales sobre Montevideo La ratificación temporal de Nueva York posterior a Montevideo por ARG.BRS.URU y PAR excluye la aplicación de Montevideo por ppio. lex posterior deroga lex anterior. Chile no esta alcanzado y Bolivia si, pero se ha argumentado que por el ppio. de máxima eficiencia art VII.1 de la convención de NY permitiría a un juez aplicarla. En definitiva todas estas interpretaciones muestran las vacilaciones e incongruencias frente a la C. de N. Y., que seria solo claramente aplicable frente a terceros países.

24 LOS ACUERDOS DEL MERCOSUR En 1991 se firmo el Convenio de Asunción. Creando la Unión Aduanera del Mercosur con pretensiones de ser una segunda CE. En 1192 se firmo el Protocolo de las Leñas entre Brasil y Argentina sobre cooperación en materia civil, comercial, administrativa y laboral que luego en 1996 entro en vigor aunque Uruguay recién lo ratifico en 1999.

25 PROTOCOLO DE LAS LEÑAS El Protocolo de las Leñas contiene entonces la ratificación en el Mercosur del concepto de Montevideo que los laudos arbitrales están sujetos a los mismo requisitos de las sentencias judiciales. Además, el método de envió se remonta a otro siglo, ya que el juez del lugar de emisión del laudo lo instrumenta en un exhorto al juez del otro país pidiendo el cumplimiento a través de la Autoridad central del país requerido, obstáculo curialesco innecesario, en lugar de ser ante juez.

26 PROTOCOLO DE LAS LEÑAS VS. CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y DE PANAMÁ El Protocolo dice que su uso : No restringe convenciones previas concluidas entre las mismas partes con anterioridad, pero solo en la medida que no sean contradictorias con el Protocolo. No hay pues manera reconciliar el Protocolo con o Panamá como New york, donde el Protocolo es lex specialis en su art 35 y prevalece como el tratado posterior que modifica el anterior 30.3 de Viena.

27 PROTOCOLO DE BUENOS AIRES 1994 Este Protocolo versa sobre la jurisdicción internacional, que entro en vigencia para Paraguay Uruguay y Argentina en 1996 y luego fue ratificado por Brasil en la era Cardoso. Prevé que las partes tiene el derecho de prorrogar la competencia a favor de tribunales arbitrales y permite que si hay una razonable conexión de cuerdo con sus reglas un parte cuyo país no es parte puede someterse a arbitraje.

28 LAS CONVENCIONES DE MERCOSUR SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL (1998) Es notable que como la Convención de Panamá mantiene ciertas ambigüedades para posibilitar la entrada de Brasil en esta década se produce el dictado de la ley brasileña, su aceptación por el Supremo Tribunal Federal, la ratificación de Panamá, en 1995 y la de Montevideo en 1995 y ambos protocolos en 1996 provocaron la final entrada en vigor de Brasil a Nueva YORK EN A IMPULSO DEL Ministro de justicia de Brasil que literalmente fogonero todas estas convenciones y puso a si mismo y a sus socios en contradicción con lo firmado en Nueva York.

29 CONVENIO DEL MERCOSUR - ALCANCES Solo esta previsto para controversias que se susciten entre particulares en su ámbito personal. Ámbito espacial Se permite la extensión espacial del acuerdo: si el contacto con la región es intenso la aplicación es imperativa. Si conexiones están dentro y fuera del ámbito espacial dependerá de la conexión con un dato relevante como la sede u otros contactos. Pero se otorga a la autonomía de voluntad la decisión sobre la elección de la sede vs. otro contacto.

30 CONVENCIÓN DECIDE SOBRE TEMAS NO BIEN ESPECIFICADOS EN PANAMÁ El Estado sede del tribunal arbitral rige la validez del la Convención arbitral en cuanto al consentimiento, objeto y causa. Distinguiendo entre Sede y lugar de reunión que puede ser dif. Asimismo resuelve el tema relativo a la forma y a la capacidad. La forma por la lex loci celebrationis. Y entre ausentes por la lex de la aceptación. La capacidad de obrar se mantuvo por las leyes del domicilio.

31 EL ACUERDO DEL MERCOSUR NORMAS SUBSIDIARIAS El acuerdo del Mercosur rige la ley aplicable por la autonomía de la voluntad contrariando los antecedentes de los tratados Montevideo donde la ley no era disponible. Se prevé en el art 25.3 que en las situaciones no previstas se rige por las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional y también remite para efectos interpretativos a los Principios y reglas de La ley Modelo s/arbitraje comercial internacional de UNCITRAL o Com. de la UN s/ De. Mercantil Int. Distinguiendo entre normas imperativas de normas dispositivas- Cabe recordar que la Com. IA de arb Com. prevé en cierto grado de detalle las normas de procedimiento ad hoc-

32 LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE LOS ACUERDOS DEL MERCOSUR Y CONVENCIÓN DE N. YORK El punto de ruptura entre ambos sistemas pasa por la utilización de Montevideo como sistema de ejecución de laudos del Mercosur. Mientras estos nuestros países firmantes de New York frente al resto del mundo utilizan el principio del concepto de laudo obligatorio y pone la prueba que no debe ejecutarse o reconocerse a cargo del ejecutado. La convención de Montevideo y el acuerdo del Mercosur, exceptuando a Chile que no ratifico Montevideo, ponen la carga de la prueba sobre el ejecutante que debe demostrar que puede ser reconocida ante el juez que se debe hacer valer y demostrar la cosa juzgada en el país de la sede. Ambos conceptos son contrarias a la solución de N York.

33 SOLUCIONES PARA HACER COMPATIBLES LOS ACUERDOS DEL MERCOSUR CON N. YORK La solución mágica debiera ser a cargo de Brasil que empujo por todo esto pero que quedo atrapado en su propio impulso, por ejemplo denunciando el tratado de Montevideo de 1975 por ser incompatible con sus derechos frente a la ratificación posterior en el 2002 de la Convención de Nueva York, incompatible con el Acuerdo, lo que provocaría crisis si fuera unilateral. La otra menos traumatica es modificar Montevideo y separar la ejecucion de sentencias de los laudos arbitrales. Si ninguna prospera la ultima posibilidad es hacer aplicable las reglas y normas de la ley modelo Uncitral art 25.3 del Mercosur. Aunque se aplica para llenar lagunas, se haría un protocolo esp. De lo contrario no habrá laudos entre privados conforme a los acuerdos porque imponen un costo en tiempo que hoy no es aceptable, y que hará naufragar al arbitraje, con perdida de adelantos valiosos que se lograron incorporar.

34 MUCHAS GRACIAS Prof. OSVALDO J. MARZORATI