La protección judicial de la salud en Colombia.

Transcripción

1 einstitute.worldbank.org La protección judicial de la salud en Colombia. Junio 25, :00 AM EST Speaker: Rodrigo Uprimny Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia

2 Dos partes: Plan presentación 1. Contexto jurídico y fáctico del litigio en salud en Colombia 2. Los debates más importantes sobre el litigio 2

3 Primera parte: Contexto jurídico y fáctico del litigio en salud en Colombia 3

4 La salud en la Constitución o La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable garantizado a todos los habitantes (artículo 48). o La atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado y se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (artículo 49). o Se delega en el legislador la definición de arreglos institucionales para prestación de servicios. Se autoriza la participación de particulares (artículo 49). o Derecho a la salud de los niños (artículo 50), atención gratuita de menores de 1 año (artículo 50), personas de la tercera edad (46) disminuidos físicos (artículo 47), trabajadores agrarios (artículo 64). o Apertura al derecho internacional de los derechos humanos (artículo 93) 4

5 Sistema de Salud o Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Ley 100 de 1993, en el marco del pluralismo estructurado. Dos regímenes: Régimen Contributivo para personas con capacidad de pago. El usuario realiza cotización mensual que le da derecho a paquete de servicios (Plan Obligatorio de Salud, POS) a cargo de un asegurador (Empresa Promotora de Salud, EPS) a cambio de una prima (Unidad de Pago por Capitación, UPC). Régimen Subsidiado para personas sin capacidad de pago. La prima es subsidiada con recursos públicos y de solidaridad. o La definición del POS y la UPC corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social (Decreto 2560 de 2012). o El POS era inicialmente diferenciado para ambos regímenes pero fue finalmente unificado (Acuerdo 32 de 2012). o Comité Técnico Científico, CTC, órgano interno de EPS para estudiar solicitudes de servicios no cubiertos ordenados por el médico tratante. 5

6 Tutela o Previsto en el artículo 86 de la Constitución y regulado en el Decreto 2591 de o Mecanismo de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales en caso de vulneración o amenaza por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. o Puede ser presentada por cualquier persona sin necesidad de un abogado que la represente, ante los jueces, en todo momento y lugar. o Procedimiento preferente y sumario y se caracteriza por su informalidad. Debe ser decidida en 10 días la primera instancia y el fallo puede ser impugnado. o La Corte Constitucional es órgano de revisión. Selecciona tutelas discrecionalmente. 6

7 Litigio en salud-crecimiento o Las primeras tutelas en salud fueron previas a la adopción del sistema, pero su desarrollo ha sido en el marco de la Ley 100. o Desde esos primeros años tuvo una tendencia sostenida a crecer. o El argumento más importante para proteger el derecho a la salud ha sido el de la conexidad. o Algunos hitos: SU-480 de 1997: los servicios de salud no POS se suministran por la EPS y se financian con recursos de la solidaridad (Fosyga). T-1204 de 2000: sistematización de requisitos para acceder a servicios no POS: vulneración del derecho, no sustituto, ausencia de recursos, orden de médico adscrito. o A partir de estas decisiones, la tutela en salud se vuelve masiva y los casos son reiteración. 7

8 Litigio en salud-crecimiento o Alcanza su pico en 2008 con o En ese año la Corte adopta la Sentencia T-760: Acumula 22 casos relacionados con diferentes facetas de la protección del derecho a la salud. Reconoce la salud como un derecho fundamental. La Corte se pregunta si basta resolver los casos concretos o es necesario ir más allá. Se ordena la adopción de medidas para superar las fallas en la regulación que causan tutelas. Algunas órdenes importantes incluyeron: actualización de POS (desactualizado 14 años), unificación de POS inmediato para niños y adopción de plan de unificación adultos (era una meta de la ley para 2001, en 2008 ni una sola acción de unificación), cumplimiento de metas en cobertura universal, mejoramiento de sistema de recobros y pago deudas atrasadas. o Desde ese año ha empezado a disminuirse y salud ocupa el segundo lugar en derechos más invocados. 8

9 Litigio en salud-crecimiento Fuente: Defensoría del Pueblo 9

10 Litigio en salud-crecimiento o A partir de 2008 reducción en tutela como consecuencia de las diferentes medidas adoptadas para el cumplimiento de la T-760. Entre otras: actualización y unificación del POS, habilitación de los CTC para solicitudes de todo tipo de servicios no POS, regla del 50% en recobros. o Sin embargo, incremento significativo en las solicitudes de CTC. o El Ministerio calcula hoy que por cada tutela hay 7 CTC. o Según el Ministerio mientras que en el 2007 por ejemplo los recobros por CTC eran apenas el 46% del total de los recobros en 2009 alcanzaron el 60,3%, en 2010 el 74,9% y en 2011 el 82% 10

11 Segunda parte: Los debates más importantes sobre el litigio 11

12 Avances y objeciones-equidad o La tutela en salud ha beneficiado especialmente a las personas de la clase media y alta. o En 2003: el 35% de las personas afiliadas al régimen contributivo interponían el 73% de las tutelas, mientras que el 23% de la población afiliada al régimen subsidiado interponía el 3% de las tutelas. o En 2003: en el régimen contributivo 184 usuarios de cada acudieron a la tutela mientras en el subsidiado lo hicieron sólo 33 de cada o En 2010: en el régimen contributivo 175 usuarios de cada acudieron a la tutela mientras en el subsidiado lo hicieron sólo 158 de cada

13 Avances y objeciones-equidad o El mejoramiento de 2003 a 2010, no necesariamente refleja más equidad. o Este podría ser simplemente el reflejo de que quienes pertenecen al régimen contributivo están gozando en mayor proporción del beneficio que se deriva de que el propio sistema absorba los conflictos de lo no POS, mediante los CTC. o Hay nuevos datos que sugieren que aún hay inequidad. o Según el Ministerio al quintil más alto de ingreso ($ equivalente a 6.9 SMLMV de 2012), le corresponden el 42% de los recobros y el 44% de los recursos aprobados por recobros. o Los 9 departamentos con IDH más bajo, aportan el 2,68% del litigio, mientras que los 5 con IDH más alto aportan el 40,7%. 13

14 Avances y objeciones-sostenibilidad o La pregunta por el impacto económico de sus decisiones, ha estado presente pero no ha sido una prioridad. o SU-480 de 1997: primera vez que la Corte abordó la pregunta por el impacto económico de sus decisiones (lo no POS se financia con recursos del Fosyga). o Salvamento T-1207 de 2001:cuestionamiento interno sobre inequidad. o T-1204 de 2000: capacidad de pago como uno de los criterios con base en los cuales se evalúa la procedencia de la tutela por servicios no POS. En algunos casos se ha aplicado (T-959 de 2004 papás con recursos para pagar tirillas de glaucometría de menor). 14

15 Avances y objeciones-sostenibilidad o T-760 de 2008: reconoció que el derecho a la salud tiene facetas progresivas y que la falta de recursos es un argumento constitucional para limitar el derecho a la salud, si dicha limitaciones son razonables y proporcionales. o No obstante la aplicación laxa, pues generalmente debate sobre capacidad económica se basa en presunción (artículo 20, Decreto 2591 de 1991), ni las EPS ni los jueces hacen debate fáctico sobre capacidad económica. o En el año 2012 la Corte adoptó 134 sentencias que contienen 214 casos sobre salud. Sólo hay una tutela (T-622 de 2012) negada por considerar que el demandante tenía capacidad económica (pensionado solicitando viagra) o Los CTC no incluyen entre sus criterios el análisis de la capacidad económica de los usuarios. 15

16 Avances y objeciones-calidad o Fallas en la calidad técnica como orden de prestaciones de salud que son innecesarias, que son poco costo efectivas, que ofrecen poco beneficio terapéutico en relación con alternativas más económicas, entre otras. o Órdenes de prestaciones que indican, al menos intuitivamente, que existe algún tipo de falla técnica: equinoterapia y pañales mensuales ; proceso sicoeducativo y descarga de emociones, ejercicio en hidroterapia y guantes de tela ; silla de ruedas de marco fijo, frente 80, tapizada en lona, plataformas unificadas para placeros graduables, ruedas delanteras 6 y traseras 24, frenos de aluminio, marco de titanio, ejes desmontables para gravedad variable (ejemplos del Ministerio). No son la regla. o En todo caso hay asimetrías en la información y los jueces constitucionales (abogados) tienen capacidad limitada para detectar y resolver este tipo de problemas 16

17 Avances y objeciones-calidad o Algunas medidas para resolver asimetrías. o Solicitud de informes técnicos (medicina legal) o de varias voces que a veces difieren y tienen que ser ponderadas (facultades de medicina, asociaciones de especialitas, medicina legal, el médico tratante). o Asignación de un peso importante a la opinión del médico tratante, sobre todo en casos en los que el contrapeso proviene de una autoridad administrativa de la EPS o del Comité Técnico científico. o Efectos limitados: en todo caso los jueces siguen sin tener criterio técnico para valorar las informaciones que son aportadas al proceso. Imposibilidad de controlar todos los factores externos que inciden en la orden del médico tratante (capacidad de las empresas farmacéuticas de promover su productos de marca). 17

18 Avances y objeciones-limitaciones o La jurisprudencia porque esta nunca ha abordado la pregunta difícil sobre las decisiones trágicas en salud. o El 80% de las tutelas son concedidas. Las negadas son por superación del hecho. o La jurisprudencia constitucional ha admitido que existen límites legítimos a la protección del derecho a la salud: tratamientos para la infertilidad (T-226 de 2010) servicios estéticos (T-073 de 2007), gafas y cirugías de ojos (T-1008 de 2006), servicios de odontología (T-343 de 2003) y tratamientos para alergias (T-1289 de 2005). o Sin embargo, las decisiones caso a caso no responden la pregunta abstracta por los límites legítimos del sistema de salud y la Corte no se hace responsable directamente por la definición de estos límites a la cobertura de servicios. 18

19 Avances y objeciones-regulación o La jurisprudencia en salud ha generado presiones en la regulación tanto de manera directa como indirecta. o VIH/SIDA: la regulación evolucionó respondiendo a litigio. Beneficios más allá de casos concretos. En 2005 se adoptó ley. Desde ese año las tutelas por acceso a servicios son excepcionales. o T-760 de 2008: incidencia directa de la jurisprudencia en la regulación. Algunos resultados: actualización del POS, unificación de regímenes, aforo de presupuesto sostenible de universalización. o Las dos reformas importantes (Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011) también han tratado de reaccionar a la jurisprudencia. No necesariamente mejorando el sistema. 19

20 Conclusiones y perspectivas o La protección judicial de la salud genera efectos ambivalentes. Representa avances importantes para la garantía de los derechos de las personas pero implica igualmente costos. o Algunas ventajas incluyen posicionamiento del derecho y beneficios más allá de los casos concretos. o Algunas desventajas incluyen la ausencia de una visión agregada de los efectos y el potencial de crear más inequidad y bloquear a las autoridades. o es posible una protección judicial democráticamente adecuada del derecho a la salud? Una respuesta positiva puede ser ofrecida con un enfoque flexible de protección aceptando diferentes grados y formas de justiciabilidad 20

21 Conclusiones y perspectivas o T-760: con sus limitaciones, podría mostrar senderos importantes, al articular en mejor forma la discusión democrática y la garantía del derecho a la salud. Imparte ordenes al regulador, pero respeta los arreglos institucionales creados por el legislador y no impone una manera específica de resolver las fallas en la regulación. o Salvamento T- 654 de 2004: intervención judicial fundada en diálogo creativo entre el juez constitucional y las autoridades políticas en el desarrollo progresivo del derecho a la salud en particular. Tesis: (i) en principio los jueces deben acoger los planes de salud diseñados por las autoridades, (ii) en casos de afectación intensa de la salud o la vida de la persona, o discriminación, el juez puede exigir una justificación especial de las razones de la exclusión, (iii) si las autoridades democráticas o reguladoras no cumplen con justificación exigente, el juez puede ordenar por tutela su inclusión. 21