REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Transcripción

1 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Control de legalidad/ Sobre actos administrativos de determinación oficial de impuestos/ La Administración Municipal inició un proceso ejecutivo y libró mandamiento de pago con base en un título que aún no era exigible. Contrario a lo que afirma la Tesorería, los contribuyentes pueden acudir al contencioso administrativo para solicitar el control de legalidad tanto de los actos administrativos de determinación oficial de impuestos, como del proceso administrativo de cobro. Por tanto es válido que la sociedad haya ejercido por una parte la acción de nulidad y restablecimiento frente a la liquidación de aforo y el acto que la confirmó, por una parte, y por otra, ante la inobservancia de la Tesorería de las normas dispuestas en los artículo 831 y 833 E.T. solicitar el control de legalidad del acto que desestimo la excepción (art. 835 E.T.). Por las anteriores consideraciones, la Sala concluye que la Tesorería del Municipio de Caloto inicio un proceso ejecutivo y libró mandamiento de pago con base en un título que aún no era exigible, y adicionalmente desconoció una excepción establecida expresamente en la norma tributaria, hechos que determinan que los actos demandados están viciados de nulidad y por tanto, así lo declarará en la parte resolutiva. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 004- SENTENCIA NR 035 Popayán, dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) Magistrada Ponente: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Expediente: Actor: ISAGEN S.A. E.S.P Demandado: MUNICIPIO DE CALOTO Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES l. ANTECEDENTES Que se declare la nulidad de la Resolución N 025 del 28 de octubre de 2006, expedida por la Tesorería del Municipio de Caloto (Cauca), mediante la cual se resuelve declarar como no probadas ninguna de las excepciones propuestas", contra el mandamiento de pago del 12 de julio de 2006, y se ordenó seguir adelante con la ejecución dentro del procedimiento de jurisdicción coactiva, adelantado por el Municipio de

2 2 Caloto contra la demandante, para el cobro de los Impuestos de Industria y Comercio y Avisos y Tableros, por los años 2001 a 2004, así como la Resolución No. 030 del 17 de octubre de 2006, emitida por el mismo funcionario, por violación de las normas legales que se relacionan en el acápite "Normas violadas". Que como consecuencia de los anteriores pronunciamientos, se declaren probadas las excepciones de falta de ejecutoria del título ejecutivo que sirvió de base al mandamiento de pago y la de interposición de demanda de restablecimiento del derecho, por haberse probado oportunamente ante la administración, que ISAGEN S.A. ESP, dentro del término legal concedido por el Código Contencioso Administrativo, procedió a ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho correspondiente, contra los actos administrativos que le sirven al Municipio como título ejecutivo dentro del proceso de cobro coactivo. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, para restablecer el derecho vulnerado a ISAGEN S.A. E.S.P., se disponga la terminación del proceso de jurisdicción coactiva, iniciado por el Municipio de Caloto en contra de la demandante, el levantamiento de las medidas preventivas y la devolución de las sumas embargadas. Que como consecuencia de las peticiones anteriores, se condene al Municipio de Caloto (Cauca) a devolver las sumas de dinero que le fueron embargadas a ISAGEN S.A. ESP, debidamente actualizadas conforme al I PC, junto con los intereses bancarios corrientes causados desde la fecha en que se hizo efectivo el embargo (11 de julio de 2006), hasta la fecha en que efectivamente se haga el reembolso. Que de conformidad con el Art. 171 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el Art. 392 del Código de Procedimiento Civil, se condene en costas al municipio de Caloto (Cauca). La parte demandante, igualmente solicito el reconocimiento de perjuicios, asï: La Tesorería Municipal de Caloto (Cauca) con sus actuaciones incurre en forma abusiva en graves perjuicios a ISAGEN, como quiera que sin título ejecutivo debidamente ejecutoriado, decretó el embargo previo de la suma de Un Mil Ochocientos Millones de Pesos ($ ) y así se lo hizo saber a dieciséis (16) entidades bancarias, que de no haber sido por la diligencia y cuidado de nuestra Empresa, pudieron llegar a embargar en cada entidad bancaria donde la Compañía tuviera cuenta, la misma suma de dinero que la Tesorería Municipal en forma irresponsable había exigido embargar. A la fecha los dineros embargados se encuentran en títulos expedidos por el Banco Agrario de Colombia y están a disposición del señor Tesorero del Municipio de Caloto. Además, la Administración Municipal tiene en su poder desde el pasado 14 de julio de 2006, la Póliza de Caución judicial No. 05 JU con la cual ISAGEN S.A. ESP le garantizó, con fundamento en el Art del E. T. en concordancia con el Art. 519 del Código de Procedimiento Civil y del Decreto Ley 2651 de 1991, el pago de las sumas en discusión, más los intereses y las costas hasta tanto sea decidida la controversia por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. ISAGEN S.A. ESP constituyó la citada garantía con el objeto de evitar que los actos de la administración le causaran los perjuicios económicos que en efecto el Municipio de Caloto le está causando con la retención de UN MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ ) M.L 1.2. HECHOS Mediante Resolución 020 del 27 de diciembre de 2005 la Tesorería Municipal de Caloto (Cauca) procedió a realizar liquidación de aforo y acumulación de las sanciones correspondientes por el no pago por parte de ISAGEN S.A. ESP del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, por los años gravables 2001, 2002, 2003 y Dicha resolución fue impugnada por ISAGEN S.A. ESP por intermedio de recurso de reconsideración, recurso que fue desatado negativamente por la administración, por intermedio de la Resolución 021 del 14 de junio de 2006, notificado el 10 de julio de 2006; contra dicha resolución no procedía recurso alguno de tal forma que con ello quedó agotada la vía gubernativa, y por tanto, quedaron cumplidos

3 3 todos los requisitos de ley para que la contribuyente pudiera acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. El día 11 de julio de 2006, el Municipio de Caloto ofició a 16 entidades bancarias de la ciudad de Medellín, ordenándoles el embargo de las sumas ciertas de dinero, créditos y otros semejantes a favor de ISAGEN S.A. ESP que tuviera o llegare a tener esa entidad, como medida previa el embargo y secuestro por valor de Un Mil Ochocientos Millones ($ ) de pesos. El embargo fue practicado por el Banco Agrario de Colombia el 12 de julio y las sumas retenidas fueron depositadas en la cuenta de embargos judiciales No del mismo banco a favor de la Tesorería Municipal de Caloto. El 14 de julio de 2006, la Tesorería del Municipio de Caloto procedió a notificarle al apoderado especial de ISAGEN S.A., la Resolución No. 023 del 12 de julio de 2006, contentiva del mandamiento de pago en contra de la empresa, por la suma de UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($ ), más los intereses moratorios. Con esta actuación el municipio dio inicio al procedimiento de cobro coactivo en contra de ISAGEN S.A. ESP por los impuestos de industria y comercio, avisos y tableros, sanciones e intereses de mora correspondientes a los años 2001 a ISAGEN presentó el 14 de julio de 2006 un memorial dirigido a la Tesorería Municipal de Caloto, solicitando que se levantaran las medidas cautelares practicadas y a cambio se aceptara la póliza de Caución Judicial No. 05 JU expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas CONFIANZA, con la cual se afianza el pago de la suma de UN MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ ). El día 28 de julio de 2006, ISAGEN S.A. ESP presentó ante el H. Tribunal Administrativo de Cauca, la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales el Municipio de Caloto liquidó de aforo el impuesto de Industria y comercio por los años 2001 a 2004, es decir, las Resoluciones 020 de 2005 y 021 de En la misma fecha, se presentó ante la Tesorería Municipal de Caloto, el memorial en que ISAGEN propuso las siguientes excepciones contra el Mandamiento de Pago: 1. La de presentación de la demanda de restablecimiento del derecho, contemplada en el numeral 5, hecho que probó con la entrega de copia completa de la demanda presentada ante el H. Tribunal Administrativo del Cauca, debidamente radicada. 2. La de falta de ejecutoria del título, consagrada en el numeral 3 del mismo artículo, en concordancia con el Art. 829 del Estatuto Tributario. La Tesorería del Municipio de Caloto en comunicación del 31 de julio de 2006, dio respuesta al memorial en que ISAGEN negando la solicitud bajo el argumento de que en el procedimiento de cobro coactivo no son aplicables las normas el Código de Procedimiento Civil. ISAGEN S.A. ESP presentó Incidente de levantamiento de medidas cautelares, a fin de que el Municipio de Caloto procediera a decretar el levantamiento del embargo y secuestro de los dineros retenidos a la empresa y ordenara al Banco Agrario la entrega del título de depósito judicial, para lo

4 4 cual presentó el 10 de agosto de 2006 ante la Tesorería Municipal de Caloto, el memorial radicado bajo el No del 8 de agosto de Mediante Resolución No. 025 del 28 de agosto de 2006, expedida por la Tesorería Municipal de Caloto, notificada el día 11 de septiembre de 2006, el Municipio resolvió declarar no probadas ninguna de las excepciones propuestas por ISAGEN contra el mandamiento de pago, ordenando seguir adelante con la ejecución y remate de los bienes embargados y señalando que contra la misma procedía el recurso de reposición conforme con el Art. 834 del Estatuto Tributario. El Tribunal Administrativo de Cauca, mediante auto del 30 de agosto de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isabel Cuellar Benavides, procedió a admitir la demanda presentada por 1SAGEN S.A. ESP contra las Resoluciones Nos. 020 de 2005 y 021 de 2006 que le sirven al Municipio de Caloto como título ejecutivo en el proceso de cobro coactivo adelantado contra la sociedad, situación que. se le dio a conocer a la Tesorería mediante el envío como prueba, de copia del citado auto, anexo al memorial radicado bajo el No del 19 de septiembre de 2006, suscrito por el Representante Legal de ISAGEN S.A. ESP. ISAGEN interpuso el recurso de reposición contra la Resolución No. 025 del 28 de agosto de 2006, en el cual se hacen las siguientes peticiones: (i) que se declaren probadas las excepciones propuestas de "Interposición de demanda de restablecimiento del derecho... ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo" y de falta de título ejecutivo, establecidas en el Art. 831 numerales 3 y 5 en concordancia con el Art. 829, ambos del Estatuto Tributario Nacional; y (ii) que de conformidad con la copia del auto admisorio de la demanda presentada ante el H. Tribunal Administrativo de Cauca, el cual se aportó como prueba, la Tesorería Municipal procediera en forma inmediata a levantar el embargo sobre las sumas de dinero retenidas, de propiedad de ISAGEN. Mediante la Resolución 030 del 17 de octubre de 2006, que fuera notificada mediante edicto fijado el 3 de noviembre de 2006 y desfijado el 20 de noviembre de 2006, la Tesorería de Caloto decidió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 025 del 28 de agosto de 2006, confirmándola en todas sus partes, declarándose no probadas las excepciones propuestas y ordenando seguir adelante la ejecución. Además se señala que contra la citada resolución no procede recurso alguno. 2. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA Violación de los Art. 828 Nral. 2e, 831 Nral. 39 en concordancia con el Art. 829 del Estatuto Tributario Nacional y los Arts. 514 lit. b); 516 lit. d) y 519 lit. c) del Acuerdo 014 de 2001, Estatuto de Rentas del Municipio de Caloto. La resolución que resuelve el recurso de reconsideración, y con la cual se agota la vía gubernativa, no tiene la característica de COSA JUZGADA, como pretende la Tesorería del Municipio de Caloto, por no haber sido ella expedida por un órgano de la rama judicial. El acto administrativo de determinación oficial de los tributos, se torna en título ejecutivo cuando el administrado deja vencer los términos de caducidad de la acción sin haber recurrido a ejercer el

5 5 derecho que el Código Contencioso Administrativo le concede en el Art. 85, de discutir los actos proferidos por la Administración, sin señalar este caso como excepción a ese derecho. En el caso de ISAGEN, el acto administrativo que le sirve al Municipio como "título ejecutivo", no se encuentra ejecutoriado, a pesar que contra él no procede ya ningún recurso en la vía gubernativa, así lo establece el artículo 829 E. T. No obstante lo anterior, el Municipio de Caloto en forma equivocada ha considerado que la contribuyente no tiene derecho legal de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a fin de que sea ella quien defina la controversia planteada, bajo el argumento falso y carente de fundamento, de que habiéndose presentado el recurso de reconsideración contra la liquidación de aforo, ISAGEN había renunciado a su derecho legal de acudir en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Violación del Art. 831 numeral 59 en concordancia con el Art. 519 literal e) del Acuerdo 014 de 2001 y el Art. 833 del E. T. en concordancia con el Art. 521 del Acuerdo 014 de Violación, por interpretación errada, del Parágrafo del Art. 720 del E. T. en concordancia con el parágrafo del Art. 449 del Acuerdo 014 de 2001 Estatuto de Rentas de Caloto y del Art. 829 numeral 49 del E. T. en concordancia con el Art. 516 literal d) del Acuerdo 014 de 2001 Estatuto de Rentas de Caloto. Los argumentos expuestos por el Municipio para desestimar la excepción de interposición de demanda de restablecimiento del derecho, son absurdos y desfiguran totalmente la realidad de las normas tributarias que a diario se aplican en todo el territorio nacional. En efecto, insiste el funcionario ejecutor en que por el hecho de que ISAGEN interpuso el recurso de reconsideración, obligatorio bajo el mandato contenido en el Art. 720 del Estatuto Tributario, aplicable al caso y que se encuentra dentro del Título V que se refiere al procedimiento de "discusión de los actos de la administración", se encuentra bajo una supuesta disyunción que aparece en el Art. 829 numeral 4S del mismo ordenamiento, norma que se refiere al momento en que se entienden ejecutoriados los actos dentro del proceso de "Cobro coactivo". Y es que jamás se ha señalado en las normas tributarias, ni se ha aceptado por los altos tribunales administrativos que cuando un contribuyente ha interpuesto el recurso de reconsideración contra una LIQUIDACIÓN DE AFORO, haya renunciado o perdido la oportunidad -por ese solo hecho- de acudir en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa y además a que con ello ha quedado debidamente ejecutoriado el título con el cual la autoridad tributaria puede adelantar válidamente el cobro coactivo. Violación del Parágrafo del Art. 837 del Estatuto Tributario Nacional en concordancia con el parágrafo del Art. 527 del Acuerdo 014 de 2001 Estatuto de Rentas del Municipio de Caloto. El Tribunal Administrativo de Cauca, mediante auto del 30 de agosto de 2006, notificado por Estado el día 1g de septiembre de 2006, ADMITIÓ la demanda de nulidad y restablecimiento del

6 6 derecho instaurada por ISAGEN S.A. ESP contra la Resolución No. 020 del 27 de diciembre de 2005 confirmada mediante Resolución 021 del 14 de junio de 2006, ambas expedidas por la Tesorería Municipal de Caloto. De esta situación se informó oportunamente al Municipio por parte de ISAGEN, mediante comunicación radicada bajo el No del 19 de septiembre de 2006, suscrita por el Representante Legal de la Empresa, comunicación a la cual se adjuntó copia del citado auto admisorio. La comunicación, además de haber sido enviada vía fax y por correo, fue entregada personalmente por el apoderado judicial de la sociedad ante la Tesorería Municipal de Caloto el día 25 de septiembre de 2006, no obstante, a la fecha de presentación de esta demanda, el Municipio no ha procedido a cumplir con el mandato contenido en el parágrafo del Art. 837 del E. Violación del Art del Estatuto Tributario Nacional en concordancia con el Art. 531 del Acuerdo 014 de 2001 Estatuto de Rentas de Caloto, del Art. 519 del C. de P. C., del Decreto Ley 2651 de 1991, Art. 47 y del Art. 9 de la Ley 1066 de 2006 que adicionó el Art al E. T. El Tesorero Municipal de Caloto se ha negado sistemáticamente a levantar el embargo a ISAGEN. Así por ejemplo, en memorial del 13 de julio de 2006, dirigido a la administración, en el cual se le hace saber sobre la constitución de garantía judicial, con fundamento en el Art del E. T. en concordancia con el Art. 47 del Decreto Ley 2651 de 1991, a efectos de impedir o levantar las medidas cautelares practicadas, petición que fue negada bajo el argumento de que las normas invocadas como fundamento de tal pretensión no eran aplicables al caso concreto. Igual solicitud se realizó en el escrito de excepciones que en su momento propuso la entidad ejecutada, sin que el Tesorero de Caloto se hubiese pronunciado al respecto en la resolución que resolvió las mencionadas excepciones, esto es, la resolución 025 del 28 de agosto de Violación de los Artículos 6, 29,123 y 229 de la Constitución Nacional de Colombia. Cuando el Tesorero del Municipio de Caloto decide no declarar probada la excepción de presentación de la demanda contra el título ejecutivo que le sirve de fundamento al cobro coactivo, bajo el argumento de que la demanda no puede ser admitida, está extralimitándose en sus funciones, por cuanto la norma contenida en el numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario Nacional, no lo faculta para hacer ningún juicio respecto de la excepción propuesta, sino que basta con que se pruebe, como en efecto lo hizo ISAGEN en forma oportuna, la interposición de la demanda de restablecimiento del derecho para que se declare probada la excepción y en consecuencia se deba proceder a levantar las medidas preventivas decretadas. El artículo 9 de la Ley 1066 de 2006 que adicionó el Estatuto Tributario Nacional estableció un límite a los funcionarios públicos que adelantan procesos de cobro coactivo al impedirles disponer de los dineros embargados en juicios coactivos, por cuanto esta norma ordena congelar los dineros hasta tanto sea admitida la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título ejecutivo o hasta que el contribuyente preste caución del 100% de las sumas discutidas. Teniendo en cuenta lo anterior, la Tesorería del Municipio de Caloto tenía la

7 7 obligación -no la facultad- de aceptar, con fundamento en esta norma legal, la caución ofrecida por ISAGEN, pero a la fecha no lo ha hecho. 3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (Fls ) El Municipio de Caloto no contestó la demanda. 4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó los alegatos en forma extemporánea. La parte demandada, se opone a las pretensiones de la demanda, porque considera que la liquidación de aforo quedo debidamente ejecutoriada al resolverse el recurso de reconsideración y hace tránsito a cosa juzgada dentro de la actividad procesal. Considera que es excluyente interponer la acción de nulidad y restablecimiento contra el acto oficial que constituye el título judicial, con la acción de nulidad que se interpone contra la resolución que decide las excepciones en el proceso administrativo de cobro y ordena seguir adelante la ejecución. 5. TRÁMITE La demanda fue presentada el 13 de diciembre de 2006 (fl 136), y admitida mediante auto de febrero 9 de 2007 (fl 238), en el cual se decretó la suspensión provisional de los actos demandados. Contra el auto admisorio, la parte demandada interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por auto de agosto 13 de (fl 372). Por auto de fecha diciembre 13 de 2007 se abrió a pruebas el proceso. Mediante auto de junio 24 de 2008 (fl 398) se ordena reconstruir el expediente. En agosto 5 de 2008 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El expediente entró al Despacho para fallo el 26 de agosto de CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público no rindió concepto sobre el presente asunto. 1. COMPETENCIA II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por la naturaleza de la acción, el factor territorial y el monto de la pretensión reclamada, el Tribunal es competente para conocer de este asunto en SEGUNDA INSTANCIA, conforme lo dispone el artículo 133 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo. 2. CADUCIDAD La demanda se interpuso dentro del término caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento establecida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, puesto que fue presentada el 13 de diciembre de 2006 y la Resolución No. 030, por medio de la cual se resolvió el recurso de

8 8 reposición interpuesto contra la Resolución No. 025 de 2006 en la que se desestimaron las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago, fue proferida el 16 de octubre de LOS ACTOS DEMANDADOS La Resolución N 025 del 28 de octubre de 2006, expedida por la Tesorería del Municipio de Caloto (Cauca), mediante la cual se resuelve declarar como no probadas ninguna de las excepciones propuestas, contra el mandamiento de pago del 12 de julio de 2006, y se ordenó seguir adelante con la ejecución dentro del procedimiento de jurisdicción coactiva, adelantado por el Municipio de Caloto contra la demandante, para el cobro de los Impuestos de Industria y Comercio y Avisos y Tableros, por los años 2001 a La Resolución No. 030 del 17 de octubre de 2006, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la anterior y decide confirmarla. 4. PROBLEMA JURÍDICO De los argumentos expuestos en la demanda, la Sala deduce que el problema jurídico a resolver es el siguiente: Se trata de determinar si la Resolución que resuelve las excepciones contra el mandamiento de pago librado en contra de la ISAGEN, por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos y tableros correspondiente a los años gravables 2001 a 2004, así como el acto administrativo que la confirma, deben ser declarados nulos por ordenar la ejecución coactiva de un título ejecutivo que a criterio de la parte demandante, no estaba ejecutoriado por haberse interpuesto en su contra demanda de nulidad y restablecimiento. MARCO NORMATIVO Según el artículo 66 de la Ley 383 de 1997: Los Municipios y Distritos par efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. Posteriormente el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, dijo: Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. La parte demandante invoca como normas violadas, Acuerdo 014 de 2001, Estatuto de Rentas del Municipio de Caloto, que al parecer acoge las normas nacionales, sin embargo, dicho acuerdo no fue aportado al proceso, incumpliéndose la disposición contenida en el artículo 141 del actual Código Contencioso Administrativo.

9 9 En consecuencia, para efectos de analizar los cargos formulados por la parte demandante al proceso de cobro coactivo adelantado por el Municipio de Caloto, es necesario acudir al procedimiento fijado en las normas nacionales. Conforme al artículo 828 del Estatuto Tributario, prestan mérito ejecutivo: 1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. 2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas.. (negrita fuera de texto) 3. Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional. 4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. 5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales.. (negrita fuera de texto) Parágrafo. Para efectos de los numerales 1 y 2 del presente artículo, bastará con la certificación del Administrador de Impuestos o su delegado, sobre la existencia y el valor de las liquidaciones privadas u oficiales. Para el cobro de los intereses será suficiente la liquidación que de ellos haya efectuado el funcionario competente ARTICULO 829 Ejecutoria de los actos. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo: 1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno. 2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma. 3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y 4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso. (negrita fuera de texto). ARTICULO 831 excepciones: Excepciones. Contra el mandamiento de pago procederán las siguientes 1. El pago efectivo. 2. La existencia de acuerdo de pago. 3. La de falta de ejecutoria del título. 4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente. 5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (resaltado fuera de texto) 6. La prescripción de la acción de cobro, y 7. La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió.

10 10 Parágrafo. Contra el mandamiento de pago que vincule los deudores solidarios procederán además, las siguientes excepciones: 1. La calidad de deudor solidario. 2. La indebida tasación del monto de la deuda. A renglón seguido, el artículo 833 ibídem, dice que si se encuentran probadas las excepciones, el funcionario competente así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas preventivas cuando se hubieren decretado. En un caso similar a este, con ponencia de la suscrita, la Sala de decisión N 4 del Tribunal Administrativo del Cauca, fijo su criterio interpretativo en relación con las anteriores disposiciones. Dijo entonces: De las anteriores disposiciones, se deduce que cuando el título ejecutivo motivo de un proceso de cobro coactivo por parte de la administración municipal por concepto de impuestos, sea una liquidación oficial, para adelantar dicho proceso, es necesario que la misma se encuentre ejecutoriada, es decir, cuando se han dado los eventos previstos en el artículo 829. En caso de que el contribuyente agote vía gubernativa y demande los actos oficiales de determinación de impuestos, dichos actos se entenderán ejecutoriados para efectos de cobro, una vez se expida la sentencia definitiva, claro está, si se confirman. Asimismo es claro, que si se libró mandamiento de pago, estando en curso una demanda ante el contencioso administrativo contra los actos que le sirvieron de fundamento al mandamiento, habrá de declararse la excepción y terminarse el proceso, con el consiguiente levantamiento de las medidas cautelares que se hubieren adoptado. 1 CASO CONCRETO Según los documentos aportados al proceso, está demostrado que la Tesorería del Municipio Caloto, mediante Resolución 030 del 17 de octubre de 2006, resuelve el recurso de reposición interpuesto por ISAGEN S.A. E.S.P., y confirma la Resolución 025 de 2006, que a su vez, desestima las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago contenido en la, Resolución 023 del 12 de julio de 2006, mediante el cual se ordena el cobro del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, (Resolución 020 de diciembre 27 de 2005). En la Resolución 023 del 12 de julio de 2006, se libra mandamiento de pago con cargo a ISAGEN por la práctica de la actividad de la actividad de comercialización, uno de los tres hechos generadores del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros. En la Resolución 025 del 28 de agosto de 2006, se desestima las excepciones propuestas por ISAGEN, consistentes en: excepción de interposición de demanda de restablecimiento de derecho, falta de ejecutoria del título y inexistencia de la obligación promovida por ISAGEN S.A. ESP (sic); y ordena seguir adelante con la ejecución y rematar los bienes embargados. De los documentos aportados se deduce, que el mandamiento se libró por la suma de ($ ). Que mediante oficio de julio 14 de 2006, el Banco Agrario informa al Tesorero Municipal de Caloto, que se efectuó un embargo por valor de ($ ), a la firma ISAGEN y que fueron depositados en la cuenta judicial de la Tesorería Municipal de Caloto. 1 Tribunal Administrativo del Cauca, sala de decisión N 4, sentencia de agosto 4 de 2011; M.P. Carmen Amparo Ponce Delgado, Expediente: ,.,

11 11 A la fecha de la sentencia no hay información sobre el destino de los dineros embargados. Que el 13 de diciembre de 2006, ISAGEN interpuso de nulidad y restablecimiento contra la Resolución 012 de marzo 3 de 2006, mediante la cual se liquidan de aforo y se acumulan las sanciones correspondientes por no pago de impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, por práctica del hecho generador comercialización, a ISAGEN S.A. ESP, ISAGEN S.A. E.S.P, años gravables 2002, 2003 y 2004 Igualmente contra la Resolución 020 del 27 de noviembre de 2006, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.(fl 288). Que el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 30 de agosto de 2006, admite la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por ISAGEN S.A. ESP en contra del Municipio de Caloto, en la cual se solicita la nulidad de las resoluciones N 020 de diciembre 27 de 2005 y 021 del 14 de junio de 2006, proferidas por la Tesorería Municipal de Caloto. Se tiene que el primer acto administrativo demandado contiene la liquidación de aforo proferida por el Municipio a la empresa por el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2001 a 2004, y que el segundo, resuelve de manera desfavorable el recurso de reconsideración contra dicha liquidación oficial. De las citadas pruebas, se evidencia que la Tesorería del Municipio de Caloto, si bien profiere mandamiento de pago contra ISAGEN por el crédito contenido en la liquidación de aforo, una vez se ha resuelto el recurso que agota vía gubernativa que confirma dicha liquidación, lo hace dentro del término con que cuentan los contribuyentes para demandar en nulidad y restablecimiento dichos actos (art. 136 num 2 C.C.A.). Asimismo que al tiempo de resolverse las excepciones (28 de agosto de 2006), ya se había presentado la demanda de nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos base del mandamiento de pago, la cual es admitida el 30 de agosto del mismo año. Que a pesar de que la empresa le pone de presente la existencia de la demanda y lo propone como excepción, la Tesorería la desestima con el argumento de que ISAGEN ha debido prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente al contencioso administrativo en aplicación del artículo 720 del Estatuto Tributario, porque no le estaba permitido interponer el recurso de reconsideración ante la Tesorería y al tiempo interponer la demanda ante el contencioso administrativo. Para la Sala, la Tesorería hace una errada interpretación de las normas tributarias relativas al agotamiento de la vía gubernativa y en especial del parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario. Según el artículo 720: Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideración.

12 12 El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió. (Ley 6/92, art. 67) Parágrafo. Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial. Según la Tesorería la sociedad debió hacer uso de lo dispuesto en el parágrafo citado, olvidando en primer término, que el prescindir del recurso es una opción que tienen los contribuyentes que cumplan la condición allí establecida y no una obligación, y que por otra parte, tal disposición no resulta aplicable a este caso, puesto que aquí no se profirió una liquidación oficial de revisión, para la cual si es indispensable que previamente se profiera el requerimiento especial tal como lo dispone el artículo 703 del E.T., sino una liquidación de aforo, cuyo acto previo es el emplazamiento por no declarar(art. 715 ibí). También resulta desacertada la interpretación que hace la Tesorería sobre el concepto de ejecutoria de los actos de determinación oficial de impuestos y su incidencia en el proceso de cobro coactivo, puesto que consideró que el confirmar en vía gubernativa la liquidación de aforo, era suficiente para hacer exigible el título, sin considerar el derecho que le asistía a la sociedad a demandar la nulidad de dichos actos, en uso de la facultad concedida por el artículo 85 del C.C.A., 2 de cuyo resultado depende que exista o no título base del proceso de cobro. Contrario a lo que afirma la Tesorería, los contribuyentes pueden acudir al contencioso administrativo para solicitar el control de legalidad tanto de los actos administrativos de determinación oficial de impuestos, como del proceso administrativo de cobro. Por tanto es válido que la sociedad haya ejercido por una parte la acción de nulidad y restablecimiento frente a la liquidación de aforo y el acto que la confirmó, por una parte, y por otra, ante la inobservancia de la Tesorería de las normas dispuestas en los artículo 831 y 833 E.T. solicitar el control de legalidad del acto que desestimo la excepción (art. 835 E.T.). Por las anteriores consideraciones, la Sala concluye que la Tesorería del Municipio de Caloto inicio un proceso ejecutivo y libró mandamiento de pago con base en un título que aún no era exigible, y adicionalmente desconoció una excepción establecida expresamente en la norma tributaria, hechos que determinan que los actos demandados están viciados de nulidad y por tanto, así lo declarará en la parte resolutiva Como consecuencia de ello, a título de restablecimiento ordenará la terminación del proceso administrativo de cobro, y el levantamiento de las medidas cautelares que decretó el Municipio. En cuanto a la liquidación de intereses a favor del contribuyente por concepto de los valores 2 El artículo 740 del E.T. establece que lo dispuesto en materia de recursos se aplicará sin perjuicio de las acciones ante lo contencioso administrativo, que consagren las disposiciones legales vigentes.

13 13 embargados, se ordenará su liquidación de conformidad con lo establecido en los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario. Asimismo se levantará la suspensión decretada en el auto admisorio de la demanda, para proceder a decretar la nulidad de los actos demandados. En cuanto a la solicitud de cobro de costas, no se accederá a ella, pues la Sala considera que en este caso no se dan los presupuestos establecidos en el artículo 171 del C.C.A., ni del artículo 392 del C. de P.C. En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: LEVANTAR la suspensión provisional sobre los actos demandados. SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No.025 del 28 de octubre de 2006, expedida por la Tesorería del MUNICIPIO DE CALOTO, mediante la cual se resuelve declarar como no probadas ninguna de las excepciones propuestas por ISAGEN S.A. ESP, contra el mandamiento de pago para el cobro de los Impuestos de Industria y Comercio y Avisos y Tableros, por los años 2001 a 2004, así como la Resolución No. 030 del 17 de octubre de 2006 que confirma la primera. TERCERO: DECLARAR probada las excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo que sirvió de base al mandamiento de pago librado contra ISAGEN S.A. ESP, por parte de el MUNICIPIO DE CALOTO, por los impuestos antes anotados. CUARTO: A título de restablecimiento, ORDENAR la terminación del proceso administrativo de cobro coactivo adelantado por el MUNICIPIO DE CALOTO contra ISAGEN S.A. ESP, por concepto de los Impuestos de Industria y Comercio y Avisos y Tableros correspondientes por los años 2001 a QUINTO: ORDENAR el levantamiento de las medidas cautelares que hubiere decretado el Municipio contra ISAGEN y que estuvieren actualmente vigentes, relacionadas con dicho proceso de cobro. Para el efecto, el MUNICIPIO DE CALOTO deberá DEVOLVER las sumas embargadas, con ocasión de dicho proceso, debidamente actualizadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.; al igual que las garantías que hubiere otorgado la empresa a favor del Municipio como caución para adelantar el presente proceso. SEXTO: ORDENAR al MUNICIPIO DE CALOTO, el reconocimiento y pago de intereses a favor de ISAGEN S.A. ESP, por concepto de los valores indebidamente embargados dentro del proceso de cobro coactivo, los cuales se liquidarán conforme lo establecen los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, desde la fecha del embargo, hasta su reembolso. SEPTIMO: Para el cumplimiento de la sentencia se aplicará lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. OCTAVO: DENEGAR las demás pretensiones.

14 14 NOVENO: Reconocer personería jurídica al doctor JORGE SANTOS ACOSTA, identificado con c.c de Cali, abogado con T.P. N 89444, como apoderado del Municipio de Caloto. DECIMO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los Magistrados CARMEN AMPARO PONCE DELGADO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO HILDA CALVACHE ROJAS Ausente con permiso