REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001- SENTENCIA NR 006

Transcripción

1 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Reliquidación de pensión/ Prescribieron las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 31 de mayo de 2003 / Erró el a quo al indicar que se encontraban prescritas las causadas con anterioridad al 7 de julio de 2005 / No se modifica la sentencia toda vez que el apelante único es CAJANAL y no se le puede hacer más gravosa su situación. Sobre el término de prescripción aplicado en la sentencia de primera instancia, observa la Sala que por medio de la Resolución No de 18 de octubre de 2006, la Caja de Previsión Social - CAJANAL, resolvió negar la reliquidación de la pensión solicitada por el demandante el 31 de mayo de 2006, siendo interrumpida la prescripción por un término de 3 años, por lo tanto, al ser presentada la demanda el 7 de julio de 2008, se tiene que prescribieron las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 31 de mayo de 2003, y no como lo consideró el A quo al indicar que se encontraban prescritas las causadas con anterioridad al 7 de julio de No obstante lo expuesto, la Sala se abstendrá de modificar la parte resolutiva de la sentencia apelada sobre este punto, toda vez que en el presente asunto figura como apelante único la Caja Nacional de Previsión Social, a quien en virtud del principio de la reformatio in pejus, no se le puede hacer más gravosa su situación. En este orden, procederá la Sala a confirmar la sentencia del 23 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001- SENTENCIA NR 006 Popayán, veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente : Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado Referencia : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : Demandante : Carlos Emilio Chilito Anacona Demandado : Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 23 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, como se precisará más adelante. I. ANTECEDENTES

2 2 1. PRETENSIONES (Fl C. Ppal) A. LA DEMANDA PRIMERO: Que es nula parcialmente la Resolución Nro del 15 de noviembre de 2000, por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoce y ordena Pagar Pensión de Jubilación a mi poderdante sin tener en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados, tal cual lo ordena, la Sentencia # 04 de Febrero 1 de 1989 que en guarda de la Constitución dicto la H. Corte Suprema de Justicia, condicionada la exequibilidad a tomar la liquidación sobre todos los factores salariales en sus doceavas y sobre estas el 75% de acuerdo a la Ley 62/85. Sino se aplica la Sentencia y su condición especial se falla en Vía de Hecho. Además los factores Salariales de la Ley 62/85 son enunciativa no taxativas. SEGUNDO: Que es parcialmente nula la Resolución Nro del 31 de mayo de 2002, por medio de la cual se reliquida de forma incorrecta la Pensión de Jubilación de mi poderdante, pues no se tomaron en cuenta todos los factores que ordena la Ley. TERCERO: Que es parcialmente nula la Resolución Nro del 30 de diciembre de 2005 por medio de la cual se reliquida nuevamente de forma incorrecta la Pensión de Jubilación de mi poderdante, pues Cajanal con estas conductas omisivas dejo de incluir todos y cada uno de los factores salariales devengados en el ultimo año de servicio. Es decir. Cajanal debió incluir y liquidar de la siguiente forma: Asignación básica + prima de servicios + prima de navidad + bonificación por servicios + descanso remunerado + prima de vacaciones + bonificación por recreación =$1 '119,709 x 75% = valor de la mesada pensional al 31 de diciembre de 2003 y a este valor se debe aplicar el IPC año x año hasta el CUARTO: Que es totalmente nula la Resolución # del 18 de octubre de por medio de la cual se niega la reliquidación del señor CARLOS EMILIO CHILITO ANACONA. QUINTO: Que es nulo absoluto el acto ficto emanado del Silencio Administrativo Negativo por medio del cual se niega la insistencia de la Revisión de radicado el 6 de agosto de 2007 de Reliquidación con todos los factores devengados. Cajanal hasta el día de hoy no ha resuelto el recurso de reposición radicado el 9 de octubre de 2006 ni la insistencia de la petición. SEXTO: Como consecuencia de las Nulidades Declaradas por ilegalidad y a titulo de Restablecimiento del Derecho lesionado con los actos Administrativos precitados, el juzgador ordenará que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (E.I.C.E.), profiera Resolución que liquide nuevamente, reconozca y pague una Pensión de Jubilación en favor del demandante con inclusión de todos los factores salariales devengados y que fueron pretermitidos a partir del 31 de diciembre de 2003, fecha de retiro definitivo con los reajustes anuales de Ley, más el IPC de que trata la Sentencia 7 de Marzo del 2003 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 0531/2001 que precisa que la mesada debe ser indexada y con los intereses correspondientes, por haber cumplido edad y tiempo (STATUS), es decir estamos hablando de derechos adquiridos y así reconocerlo Cajanal en la Resolución que le reconoció la pensión a mi poderdante, igualmente se deben los intereses moratorios por el perjuicio causado del Alt. 141 de la Ley 100 de ( ) SÉPTIMO: Que se ordene el Reconocimiento y pago de los intereses e indexación causados por las sumas adeudadas desde el principio hasta la fecha en que efectivamente se cancelen los valores de las diferencias, teniendo en cuenta el porcentaje legal, ya que Cajanal a través de sus empleados no puede alegar buena fe, no pueden aducir ignorancia de la Ley en los casos especiales de los funcionarios Públicos y mucho menos desconocer los fallos de la H. Corte Suprema de Justicia, al declarar exequible el inciso final del Art. 1 de la Ley 62 de 1985, condicionada obligatoria a tomar todos los factores salariales ( ) OCTAVO: Que dentro del término legal se hace la presente Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. (Art. 134 y s.s. del C.C.A).

3 3 NOVENO: Que se dé cumplimiento a la Sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y además se reconozcan los intereses moratorios por el perjuicio causados y el IPC, Ley 100 de 1993 en su Art. 141, desde que se hizo exigible la deuda. 2. HECHOS Por medio de la Resolución No de 15 de noviembre de 2000, se reconoció la pensión de jubilación del señor CARLOS EMILIO CHILITO ANACONA, la cual fue posteriormente reliquidada a través de las Resoluciones No de 31 de mayo de 2002 y de 30 de diciembre de 2005, sin que se tuviera en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados por el actor, como son la prima de servicios, prima de navidad, descanso remunerado, prima de vacaciones y bonificación por recreación. Que el demandante solicitó a CAJANAL el 26 de mayo de 2006, la revisión y/o reliquidación de su pensión con la inclusión de todos y cada uno de los factores salariales que devengó y que no fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada. Pasados 3 meses sin obtener respuesta, el actor interpuso recurso de reposición y en subsidió apelación contra el acto ficto emanado del silencio administrativo negativo, siendo resuelto de manera negativa a través de la Resolución No de 18 de octubre de Finalmente, el 6 de agosto de 2007 el actor presentó insistencia de reliquidación ante la entidad. 3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA Señala que la base de cotización de los trabajadores particulares es el salario mensual de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone que el salario no sólo lo constituye la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio. Cita los artículos 21 y 22 de la Ley 100 de 1993, afirmando que la pretensión dirigida a obtener la reliquidación de pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados, está llamada a prosperar. Menciona que la entidad demanda vulneró los artículos 6, 13, 23, 29 y 53 de la Constitución Política, en tanto, a pesar de la reiterada jurisprudencia, la entidad se ha apartado de estas decisiones referentes al reconocimiento de la reliquidación de la pensión de empleados públicos que se encuentran dentro del régimen de transición. Igualmente, señala que la entidad violó los artículos 34 y 36 de la ley 100 de 1993, y expresó que al no reconocerse las doceavas partes de los demás factores salariales, o emolumentos inherentes a la prestación del servicio, se desconoció las leyes 33 y 62 de 1985 las cuales obligan a pagar una pensión de jubilación del 75% del promedio de los salarios, incluidos todos los factores devengados en el último año.

4 4 Transcribió los artículos 1 y 2 del Decreto 1158 de 1994 por medio del cual se modificó el Decreto 691 de 1994, y el artículo 3 de la Ley 4 de 1992, referentes a la base de cotización y los factores salariales a tener en cuenta para calcular las cotizaciones al sistema General de pensiones de los servidores públicos. B. LA CONTESTACIÓN (Fl C. Ppal) La entidad demandada señala que el demandante adquirió el status jurídico de pensionado el 30 de noviembre de 1998, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, sin embargo al encontrarse incurso en el régimen de transición, señala que se le debe respetar la norma especial anterior, siendo aplicable las leyes 33 y 62 de Cita el artículo 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, señalando que de esta normatividad se desprende los factores salariales ha tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación de los funcionarios oficiales de orden nacional, factores dentro de los cuales afirma no se encuentran los reclamados por la parte actora. Explica que si bien es cierto el demandante se encuentra amparado por una normatividad diferente, esta ha sido respetada en cuanto a la aplicación de edad, tiempo y monto, mencionando que al no establecer esa normatividad los factores salariales reclamados ni la forma de liquidación, es preciso remitirse al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario. En este sentido, de conformidad con el artículo antes mencionado, señala que para quienes adquirieron el derecho a la pensión a partir del 1º de abril de 1994, la base de liquidación será el 75% del IBL establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, el ingreso base de liquidación del régimen de transición a quienes le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, aplicándose además, los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 y el de bonificación de compensación de conformidad con el Decreto 664 de 1999, bonificación por gestión judicial según Decreto 4040 de 2005 y prima especial de servicios creada por la Ley 332 de Menciona que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 691 de 1994, los servidores públicos quedaron sujetos al nuevo tratamiento del ingreso base de cotización para el nuevo sistema, el cual se estableció en el Decreto 1158 de 1994, afirmando que en este decreto tampoco se consagraron los factores salariales reclamados. Finalmente, propuso como excepciones EL COBRO DE LO NO DEBIDO, PRESCRIPCIÓN y la INNOMINADA. C. SENTENCIA APELADA (Fl C. ppal)

5 5 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia de 23 de marzo de 2011, resolvió: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No de 2000, por medio de la cual Cajanal le reconoció al actor CARLOS EMILIO CHILITO ANACONA, identificado con cédula de ciudadanía de Popayán la pensión de vejez, por no incluir en la liquidación la totalidad de los factores salariales devengados. 2. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No de 2002, por medio de la cual Cajanal le reliquida al actor CARLOS EMILIO CHILITO ANACONA, la pensión de vejez, por no incluir en la liquidación la totalidad de los factores salariales devengados. 3. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No de 2005, por medio de la cual Cajanal le reliquida al actor CARLOS EMILIO CHILITO ANACONA, la pensión de vejez, por no incluir en la liquidación la totalidad de los factores salariales devengados. 4. Declarar la Nulidad Absoluta de la Resolución No de 2006, por medio de la cual Cajanal NIEGA al actor CARLOS EMILIO CHILITO ANACONA, identificado con cédula de ciudadanía de Popayán la Reliquidación de la Pensión de Vejez, por no incluir en la liquidación la totalidad de los factores salariales devengados. 5. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, la Caja Nacional de Previsión Social EICE o quien haga sus veces, deberá: 5.1. Expedir el acto administrativo de reliquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante, con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicios inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionado (1 de enero de 2004), para lo cual deberá tomar en cuenta los factores salariales a los que hace referencia la presente providencia y que hayan sido efectivamente devengados por el actor tales como: Asignación básica, la Prima de servicios, la Prima de navidad, la Prima de vacaciones, la Bonificación por servicios prestados y todo otro factor que se demuestre haya devengado el actor. No se tomará en cuenta la bonificación por recreación, según lo expresado en la parte motiva de esta providencia Desde que surgió el derecho por el retiro del servicio, 1 de enero de 2004, se realizarán las actualizaciones anuales y hasta 7 de julio 2005; se declara la prescripción de los derechos anteriores a dicha fecha, en razón de que la demanda se interpuso el 7 de julio De igual manera, las diferencias obtenidas desde el 7 de julio 2005 hacia adelante, comparado con lo efectivamente cancelado por Cajanal, serán indexadas, mes a mes, a la fecha del respectivo pago. Las sumas adeudadas al actor se ajustarán al valor adeudado hasta la fecha de cumplimiento de la presente providencia, en los términos y fórmula expuestos a continuación: R= R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R. H.), que es lo dejado de percibir por concepto de las diferencias adeudadas por la inclusión de los nuevos factores salariales, hasta el pago efectivo de lo adeudado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DAÑE, vigente en la fecha en que se dejó de pagar la real suma por el índice vigente al momento de causación de cada una de ellas. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada diferencia en la mesada pensional y por los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada una de ellas. 6. Se dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6 6 7. Envíese copia de la presente sentencia a la liquidadora de CAJANAL EICE para lo de su competencia. 8. Sin costas por no haber constancia de haberse causado. Menciona el A quo que de conformidad con lo soportado en el expediente, el régimen pensional aplicable al demandante es la Ley 33 de 1985, toda vez que señala que el señor Carlos Emilio Chilito, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1º para acceder a la pensión de jubilación por vejez ahí prevista. En este orden, considera que CAJANAL procedió a liquidar de manera incorrecta la pensión de jubilación del actor al desconocer las normas que cobijaban la situación del demandante, las cuales señala eran más favorables. Advierte que si bien es cierto, en un principio el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 generó un problema de interpretación para efectos de la liquidación de pensiones que deben reconocerse bajo el régimen de transición, el mismo fue ampliamente superado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, concluyendo en el caso concreto, que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales que efectivamente devengó. Así entonces, previo a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, procedió a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, la cual indicó debía ser liquidada con base en el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicios inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el status de pensionado, indicando que ello ocurrió el 1 de enero de En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación, indicó que era la asignación básica, la prima de servicios, la prima de navidad, prima de vacaciones y la bonificación de servicios prestados, precisando que no se debía tener en cuenta para dicha liquidación, la bonificación por recreación. Finalmente, en cuanto a la prescripción trienal, señaló que estaba acreditado en el expediente que la última petición de reliquidación fue presentada el 31 de mayo de de 2006, y que la misma había sido resulta el 15 de febrero de 2007, no obstante al no ser presentada la demanda dentro de los 4 meses siguientes, el término a tomar para efectos de determinar la prescripción, era la presentación de la demanda, esto es 7 de julio de 2008, concluyendo así que se encontraban prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 7 de julio de D. LA APELACIÓN (Fl C. Ppal) La parte demandada apela teniendo como argumentos los siguientes: Sostiene que los actos expedidos por CAJANAL y por los cuales se reliquidó la pensión de jubilación del señor Carlos Emilio Chilito Anacona, se profirieron teniendo en cuenta

7 7 los factores constitutivos de salario para la reliquidación de la pensión de jubilación aplicables al caso, es decir la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1158 de Menciona que en virtud del régimen de transición se respetó el tiempo, la edad y el monto de 75% previsto en la normatividad anterior, pero en cuanto a lo demás, señala que se debe dar aplicación a la Ley 100 de En este sentido, explica que el ingreso base de liquidación tiene regulación concreta en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 según el cual, si le faltan menos de 10 años para adquirir el status de pensionado a la vigencia del sistema, es el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta, por el contrario, si a la misma fecha de vigencia del sistema le faltan más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el contenido en el artículo 21 de la misma Ley 100 de Finalmente solicita se revoque la sentencia de primera instancia, reiterando que la entidad accionada actuó conforme a derecho. E. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA (Fl C. Ppal 2) La parte demandada reitera que los actos por los cuales se reconoció y reliquidó la pensión del actor, se expidieron teniendo en cuenta los factores constitutivos de salario para la reliquidación de la pensión de jubilación aplicables al caso, es decir la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 y el Decreto reglamentario 1158 de Sostiene que se respetó el régimen de transición del cual es beneficiario el demandante al aplicarse la Ley 33 de 1985 en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios y monto, pero en cuanto al ingreso base de liquidación, reitera que tiene regulación concreta en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 según el cual, si le faltan menos de 10 años para adquirir el status de pensionado a la vigencia del sistema, es el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta, por el contrario, si a la misma fecha de vigencia del sistema le faltan más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el contenido en el artículo 21 de la misma Ley 100 de Indica que el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, establece que el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión, y el inciso 6º del artículo 1 del acto legislativo No. 1, señala que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones. Concluye que los actos administrativos cuestionados fueron expedidos conforme a la normatividad vigente al momento el cual el demandante adquirió el status jurídico o se retiró del servicio y que por tal, no resulta ser procedente la reliquidación de pensión de jubilación pretendida por la parte actora. F. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO (Fl C. Ppal 2)

8 8 El Agente del Ministerio Público rinde concepto en esta instancia expresando que la sentencia de primera instancia se encuentra conforme a derecho y con observancia de las normas que rigen el presente asunto, considerando ajustada la orden impuesta a la entidad de reliquidar la pensión de vejez reconocida al demandante con el 75% del promedio de la asignación mensual que hubiere devengado en el último año de servicio inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el status pensional, teniendo en cuenta que fue el 31 de diciembre de 2003 la fecha en que el actor se retiró definitivamente del servicio. En este orden, solicita que se confirme la decisión del A quo. 1. Competencia II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 133 del Código Contencioso Administrativo, ésta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán. 2. El problema jurídico a resolver. Dado que en el presente asunto, no existe discusión sobre el derecho del actor a la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala se limitará a establecer si el demandante tiene derecho a que CAJANAL reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios, o si por el contrario como lo establece el demandado, sólo deben tenerse en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de Del régimen de transición de la Ley 100 de Es preciso recordar que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se creó en aras de proteger los derechos de ciertas personas que, si bien no contaban con el derecho de pensión, ya tenían cierta edad y tiempo de servicios cotizados, por lo que se consideró justo y conveniente respetarles las condiciones del régimen anterior, pero, en ningún momento se estipuló la aplicación conjunta de las mismas con el régimen general, por cuanto se trata de regímenes excluyentes, y porque el principio de inescindibilidad de la norma obliga a aplicarla en su integridad, no siendo posible solicitar apartes de uno y otro régimen. Al respecto, ha manifestado el Consejo de Estado: No obstante, al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.

9 9 De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro 1 En efecto, ha sido reiterativa la jurisprudencia del Consejo de Estado al sostener que la aplicación del régimen anterior se hace en forma integral y no parcial. Por lo cual es preciso señalar que en el presente asunto, no es aplicable la Ley 100 de 1993 ni sus decretos reglamentarios. Claro lo anterior, dado que en el presente asunto no es objeto de discusión el derecho que le asiste a la demandante respecto a la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, siendo aplicable las leyes 33 y 62 de 1985, pasa la Sala a analizar el cambio jurisprudencial por parte del Consejo de Estado, referente a la liquidación pensional y los factores salariales tenidos en cuenta dentro de la misma, de aquellos pensionados bajo el régimen de transición previsto en la Ley 100 de El cambio jurisprudencial y la aplicación de los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades en materia pensional. Respecto a la interpretación de las leyes 33 y 62 de 1985 en lo referente a la liquidación del derecho pensional, el Consejo de Estado, en un principio sostuvo que aquellas pensiones reguladas por el régimen de transición, debían ser liquidadas con la inclusión de los factores salariales señalados taxativamente en la Ley 62 de En este sentido el Consejo de Estado señalaba: Resulta importante aclarar que los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 citados son taxativos y no es posible aplicar otros factores como la prima de vacaciones pese a que sobre ella se hayan hecho descuentos por aportes, como lo afirma la demanda. Lo anterior, porque si bien la Sala no desconoce que dichas normas consagraron que En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes ; tal expresión debe leerse bajo el entendido de que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero solo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión. (Negrillas fuera de texto) Para la Sala es claro que si los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la Ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede válidamente incluirse en la liquidación de la pensión. Lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 no tiene otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factores pensional y no abrir la posibilidad de incluir diferentes factores a los que taxativamente la norma señaló. 1 Consejo de Estado. Sentencia de 8 de mayo de Exp , Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

10 10 Admitir que todos los factores salariales pueden constituir la base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse. A pesar de lo anterior, en sentencia de 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado en Sección Segunda, Expediente , Consejero ponente Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, se unificó el criterio de la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio en la base de liquidación de la pensión de jubilación: ( ) en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. ( ) De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. ( ) Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. ( ) De las finanzas públicas En efecto, en lo que concierne a las pensiones de jubilación y vejez se ha previsto que el trabajador efectúe aportes durante la relación laboral como requisito indispensable para acceder a tales beneficios. Entonces, si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. En este orden de ideas, la protección al erario público es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho.

11 11 ( ) De los factores de salario para liquidar pensiones. Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (Negrillas originales) Conforme a la posición vigente del Consejo de Estado y que es acogida por esta Sala, resulta claro que el proceso liquidatario de aquellos pensionados bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, debe efectuarse con la inclusión de todos los factores salariales cotizados por el trabajador, aunque no estén contenidos en el listado de la Ley 33 de 1985 reformado por la Ley 62 de Caso Concreto En el asunto que nos ocupa, se tiene que por medio de la Resolución No de 15 de noviembre de 2000, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció la pensión de jubilación al demandante, efectiva a partir del 1 de septiembre de 1999, considerando como normas aplicables la Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de Según consta en el acto administrativo, la pensión se liquidó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 5 años y 5 meses, teniendo en cuenta como factores salariales: asignación básica y bonificación por servicios prestados. (Fl C. pruebas) Que por medio de la Resolución No de 31 de mayo de 2002, CAJANAL reliquidó la pensión del actor por nuevos tiempos, efectiva a partir del 1 de octubre de (Fl. 39 a 40 C. pruebas) Posteriormente, fue nuevamente reliquidada la pensión del actor por nuevos tiempos, a través de la Resolución No de 30 de diciembre de 2005, efectiva a partir del 1 de enero de (Fl C. pruebas) Finalmente, por medio de la Resolución de 18 de octubre de 2006, se negó la reliquidación solicitada por el demandante el 31 de mayo de 2006 dirigida a que se incluyeran nuevos factores de salario (Fl C ppal). En este orden, de los actos de reconocimiento pensional realizado, se observa que el actor nació el 30 de noviembre de 1943 y adquirió el status jurídico el 30 de noviembre de

12 , por tanto, es claro que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de dicha ley tenía más de 40 años de edad, en consecuencia, tiene por normatividad aplicable para el reconocimiento y pago de su derecho pensional la Ley 33 de 1985, reformada por la Ley 62 de No obstante lo anterior, es preciso indicar que a la entrada de vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es el 13 de febrero de 1985, el actor contaba sólo con 5 años y 6 meses de tiempo de servicios, pues según consta en el certificado emitido por la Subdirectora de Recursos Humanos del Ministerio del Interior, el señor Carlos Emilio Chilito Anacona, laboró en dicha entidad, desde el 1º de agosto de 1979, por lo tanto no lo cobijaba el régimen de transición previsto en dicha ley. (Fl. 28 C. pruebas) Así entonces, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia, se tiene que la liquidación de la pensión de jubilación del señor Carlos Emilio Chilito, debió efectuarse, como lo consideró el A quo, conforme al nuevo parámetro jurisprudencial, es decir, con inclusión de todos los factores salariales devengados por el actor en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio. En razón a lo anterior, comparte la Sala la decisión adoptada por el A quo, al declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y al ordenar en consecuencia la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, con base en todos los factores salariales devengados el último año de servicios, esto es entre el 1 de enero de 2003 al 1 de enero de 2004, año en el cual, según consta en la certificación obrante a folios 54 y 55 del cuaderno de pruebas, efectivamente devengó los siguientes: - Asignación básica - Prima de servicios - Bonificación por servicios prestados - Prima de navidad - Prima de vacaciones En cuanto a la bonificación por recreación percibida por el demandante, considera la Sala que ésta, tal como lo consideró el A quo, no puede ser tenida en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación en tanto no constituyen salario o prestación. Frente a esta asignación el Consejo de Estado ha manifestado que: No es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional. ( )

13 13 el ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petición del demandante. Adicionalmente, tampoco puede perderse de vista que el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, es válido afirmar que esta es una prestación social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión, máxime si, como se anotó anteriormente, el legislador así lo estableció expresamente. 2 (Negrillas fuera de texto) Sobre el término de prescripción aplicado en la sentencia de primera instancia, observa la Sala que por medio de la Resolución No de 18 de octubre de 2006, la Caja de Previsión Social - CAJANAL, resolvió negar la reliquidación de la pensión solicitada por el demandante el 31 de mayo de 2006, siendo interrumpida la prescripción por un término de 3 años, por lo tanto, al ser presentada la demanda el 7 de julio de 2008, se tiene que prescribieron las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 31 de mayo de 2003, y no como lo consideró el A quo al indicar que se encontraban prescritas las causadas con anterioridad al 7 de julio de No obstante lo expuesto, la Sala se abstendrá de modificar la parte resolutiva de la sentencia apelada sobre este punto, toda vez que en el presente asunto figura como apelante único la Caja Nacional de Previsión Social, a quien en virtud del principio de la reformatio in pejus, no se le puede hacer más gravosa su situación. En este orden, procederá la Sala a confirmar la sentencia del 23 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán. En consecuencia, el, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 23 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, a través de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, formulada por el señor CARLOS EMILIO CHILITO ANACONA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL, proferida en el proceso de la referencia. SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación número: ( )

14 14 Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los Magistrados CARMEN AMPARO PONCE DELGADO PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE MAGNOLIA CORTES CARDOZO