SENTENCIA. Superintendencia de Sociedades

Transcripción

1 º SENTENCIA Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Proedinsa Calle & Cía. S. en C. contra Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. Asunto Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Proedinsa Calle & Cía. S. en C. en contra del Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. surtió el curso descrito a continuación: 1. El 2 de noviembre de 2012, mediante Auto No , este Despacho admitió la demanda presentada por Proedinsa Calle & Cía. S. en C. 2. El 13 de noviembre de 2012, se le envió el citatorio de notificación al Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. 3. El 22 de noviembre de 2012, se notificó personalmente al Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. 4. El 21 de diciembre de 2012, la demandada contestó la demanda y formuló excepciones de mérito. 5. El 28 de diciembre de 2012, se le otorgó a los demandantes 3 días para solicitar pruebas respecto de las excepciones formuladas por los demandados. 6. El 23 de enero de 2013, el Despacho realizó la audiencia judicial citada mediante Auto No del 14 de enero de Durante esta audiencia se cumplieron las diferentes etapas procesales, hasta el decreto de pruebas. 7. Una vez agotada la práctica de las pruebas decretadas por el Despacho, mediante Auto No del 13 de junio de 2013 se citó a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión el 28 de junio de Los apoderados de cada una de las partes formularon tales alegatos en debida forma. 8. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia. Il. PRETENSIONES La demanda presentada por Proedinsa Calle & Cía. S. en C. y Amalia Escobar García contiene las pretensiones que se presentan a continuación:

2 2/6 1. Con base en los hechos y fundamentos de derecho narrados y en las pruebas acreditadas, se declare que se han configurado los presupuestos de Ineficacia, ya que el órgano societario, en este caso la junta directiva del Colegio Gimnasio Vermont, ha violado de manera directa una disposición legal, generando consecuencialmente la ineficacia de las decisiones tomadas en ella, y por ello se declare la ineficacia de las mismas, adoptadas en la reunión de junta directiva del 10 de octubre de 2012, que consta en el acta número Que como consecuencia de lo anterior se coloque en conocimiento del órgano de la junta directiva la disposición legal establecida en el Código de Comercio, artículo 435, con la finalidad de evitar mayorías que conlleven a decisiones ineficaces, y se ordene a la asamblea de accionistas una modificación en la composición del órgano directivo a fin de evitar perjuicios innecesarios a la misma sociedad. 3. Que como consecuencia de la pretensión primera, se oficie a la Superintendencia de Sociedades la necesidad de someter a su aprobación cualquier reforma estatutaria que se presente en esta sociedad. 4. Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado. IIl. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho está orientada a que se declaren configurados los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia respecto de las decisiones aprobadas por la junta directiva del Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. en la reunión celebrada el 10 de octubre de 2012, las cuales constan en el acta No. 73 (Vid. Folios 25 a 30 del expediente) 1. Los demandantes alegan que dichas decisiones son ineficaces, al tenor de lo previsto en el inciso final del artículo 435 del Código de Comercio, toda vez que tres de los miembros principales de la junta directiva del Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. están ligados entre sí por vínculos de consanguinidad y afinidad, a sabiendas de que ésta no es una sociedad de familia sino una sociedad anónima [ ] (vid. Folio 3 del expediente). Por su parte, el apoderado de la sociedad demandada considera que Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. sí es una sociedad de familia, por lo que se debe aplicar la excepción de que trata el inciso primero del mencionado artículo 435. Antes de emitir un pronunciamiento acerca de las pretensiones formuladas en la demanda, debe hacerse un breve análisis de los antecedentes más relevantes respecto de las denominadas sociedades de familia. A. Las sociedades de familia en Colombia Uno de los primeros antecedentes sobre la materia estudiada puede encontrarse en la ya derogada Ley 58 de 1931, en cuyo artículo 30 se señalaba que [l]as sociedades anónimas que se formen en mayoría por miembros de una misma familia, con el fin de explotar y precautelar el patrimonio común, y cuyas acciones no estén destinadas a especular en bolsa, no les serán obligatorios los preceptos legales sobre la autoelección o elección de parientes, ni las demás restricciones. Así mismo, debe traerse a colación lo previsto en el artículo 283 del 1 Tal como lo ha mencionado en repetidas oportunidades este Despacho, en vista de que la ineficacia opera de pleno derecho, no es necesario contar con una declaración judicial para que tal sanción surta efectos, en los términos del artículo 897 del Código de Comercio. Sin embargo, de no contarse con un pronunciamiento judicial, podrían existir controversias acerca de la configuración de los presupuestos que le dan origen a la ineficacia. Para tales efectos, existe la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria a fin de obtener una simple declaración respecto de la existencia de la ineficacia, sin que tal reconocimiento constituya el origen de esta sanción, como ocurriría con la nulidad.

3 3/6 Decreto 2521 de 1950, en el cual se precisó que [s]olo pueden ser de familia las [sociedades] que se hayan constituido por mayoría de personas vinculadas entre sí por parentesco de consanguinidad, dentro del cuarto grado civil o de afinidad dentro del segundo. Que sean dueños de la mayoría de las acciones suscritas, que las acciones no estén en la bolsa, que las acciones sean de difícil acceso mediante la aplicación del retracto de la venta o la preferencia, y que tengan por fin explotar y precautelar su patrimonio. Ahora bien, tras la expedición del Código de Comercio, perdieron vigencia las disposiciones antes transcritas. Sin embargo, a pesar de que el Código no contempló una nueva definición atinente a las sociedades de familia, en los artículos 102 y 435 del Estatuto Mercantil se conservaron referencias a esa derogada clasificación. Para suplir este vacío, se ha acudido a lo previsto en el artículo sexto del Decreto 187 de 1975, a cuyo tenor, [s]e considera de familia la sociedad que esté controlada económica, financiera o administrativamente por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil. 2 Con fundamento en esta última norma, la Superintendencia de Sociedades ha considerado, en sede administrativa, que para que una sociedad tenga el carácter de familia debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre o hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante o hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados, ejerzan, sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo. 3 Es así como, por vía de doctrina, esta entidad ha llegado a la conclusión de que las sociedades de familia son todas aquellas que se encuentren sujetas al control económico, financiero o administrativo de personas ligadas por vínculos de afinidad o consanguinidad. Por lo demás, Pinzón ha señalado que la restricción del artículo 435 del Código de Comercio no opera [respecto de sociedades] que estén controladas económica, financiera o administrativamente por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil, conforme al artículo 6º del decreto 187 de 1975, aplicable por analogía para estos efectos. 4 B. El caso presentado ante este Despacho Formuladas las anteriores precisiones, debe ahora examinarse si Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. puede ser considerada como una sociedad de naturaleza familiar, para los efectos de la anticuada restricción prevista en el artículo 435 del Código de Comercio. El punto de partida de este análisis se remonta a la constitución de la sociedad demandada. Según puede inferirse de la información contenida en la escritura pública correspondiente (Vid. Folio 38), los fundadores de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. eran miembros bien de la familia Rojas Rivadeneira o de la familia Posada. Esta circunstancia fue confirmada por Fernando Rojas Rivadeneira durante el interrogatorio de parte practicado por el Despacho, en el cual se señaló que, para la época de su constitución, la composición de capital de la sociedad demandada estaba integrada por miembros de la familia Posada, quienes detentaban el 47.5%, así como por miembros de la familia Rojas, quienes controlaban el 52.5% restante, directamente y por conducto de Colegio Gimnasio Vermont Ltda. En este sentido, debe anotarse que el capital 2 Cfr. Superintendencia de Sociedades, Oficio SL del 5 de octubre de 1989 y del 24 de julio de Oficio del 21 de marzo de G Pinzón, Sociedades Comerciales (1977, Bogotá, Editorial Temis) 161.

4 4/6 social de Colegio Gimnasio Vermont Ltda., una de las accionistas fundadoras de la compañía demandada, se encontraba dividido en forma paritaria entre Fernando Rojas Rivadeneira y Raquel Rojas (Vid. Folio 201). A continuación se presenta una tabla con las participaciones iniciales en el capital de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A: Composición accionaria inicial de Colegio Vermont Medellín S.A. Accionista Porcentaje de participación Gerardo Posada Cadavid (familia Posada) acciones Laura del Socorro Tamayo (familia Posada) acciones Clara Elsa Galvis Segura (familia Rojas) acciones Camilo Rojas Rodríguez (familia Rojas) acciones Colegio Gimnasio Vermont Ltda. (familia Rojas) acciones Total Según lo expresado por el señor Rojas Rivadeneira, en el año 2004, Gerardo Posada Cadavid y Laura del Socorro Tamayo le enajenaron la totalidad de su participación en la compañía demandada a Proedinsa Calle & Cía. S. en C. 5 Adicionalmente, en el año 2008, las sociedades Inversiones Vermont Uno S. en C., Inversiones Vermont Dos S. en C. e Inversiones Vermont Tres S. en C. adquirieron la participación accionaria que tenían Clara Elsa Galvis Segura, Gimnasio Vermont Ltda. y Camilo Rojas Rodríguez en Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. Durante ese mismo año, Proedinsa Calle & Cía. S. en C. le transfirió parte de sus acciones a la señora Amalia Escobar García, la cónyuge del representante legal de Proedinsa Calle & Cía. S. en C., Gabriel Jaime Calle Guerra. Una vez completadas las transferencias referidas, la composición accionaria de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. quedó de la siguiente manera: Composición accionaria de Colegio Vermont Medellín S.A. (2008) Accionista Porcentaje de participación Proedinsa Calle & Cía. Ltda acciones Amalia Escobar García 973 acciones Inversiones Vermont uno S. en C (familia Rojas) acciones Inversiones Vermont dos S. en C (familia Rojas) acciones Inversiones Vermont tres S. en C (familia Rojas) acciones Total Así las cosas, encuentra el Despacho que, en el año 2008, la familia Rojas aún era propietaria de acciones equivalentes al 52.5% del capital suscrito de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A aunque ahora por conducto de Inversiones Vermont Uno S. en C., Inversiones Vermont Dos S. en C. e Inversiones Vermont Tres S. en C al paso que la familia Calle detentaba el 47.5% restante (Vid. Folio 203). Según las pruebas aportadas durante el curso del proceso, también pudo establecerse que Inversiones Vermont Uno S. en C., Inversiones Vermont Dos S. en C. e Inversiones Vermont Tres S. en C fueron constituidas por Fernando Rojas Rivadaneira con el propósito de que fungieran como vehículos de inversión de la familia Rojas. Esta afirmación encuentra sustento no sólo en lo expresado por el 5 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de enero de 2013, folio 130 del expediente (12:17).

5 5/6 señor Rojas Rivadeneira durante su interrogatorio, sino también en la información que reposa en el registro mercantil. 6 Así, pues, de conformidad con lo expresado en el certificado de existencia y representación legal de Inversiones Vermont Uno S. en C., Fernando Rojas Rivadeneira es el socio gestor de la compañía, mientras que su esposa Olga Lucia Amar Ospina (Vid. Folio 66) y sus hijos Andrés Felipe Rojas Amar, Juan Fernando Rojas Amar y Gabriel Eduardo Rojas Amar (Vid. Folio 67) detentan la calidad de socios comanditarios. Por su parte, Fernando Rojas Rivadeneira también es gestor de Inversiones Vermont Dos S. en C., al paso que sus hijas María Juliana Rojas Berrio y Laura Rojas Berrio son las socias comanditarias de la compañía (vid. Folio 69). Finalmente, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal que reposa en el expediente, se tiene que Fernando Rojas Rivadeneira es socio gestor de Inversiones Vermont Tres S. en C. y Olga Lucia Amar Ospina, María Juliana Rojas Berrio, Laura Rojas Berrio, Andrés Felipe Rojas Amar, Juan Fernando Rojas Amar y Gabriel Eduardo Rojas Amar ostentan la calidad de socios comanditarios (Vid. Folio 71). Es claro, pues, que las sociedades Inversiones Vermont Uno S. en C., Inversiones Vermont Dos S. en C. e Inversiones Vermont Tres S. en C. se encuentran controladas por miembros de la familia Rojas. De ahí que deba concluirse que la familia Rojas es propietaria, por conducto de las aludidas compañías, de un porcentaje mayoritario de las acciones en las que se divide el capital de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. De otra parte, el Despacho pudo constatar que Fernando Rojas Rivadeneira detenta también la calidad de representante legal principal de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A., desde el 4 de agosto de 2008 (vid. Folio 13). Así mismo, Olga Lucía Amar de Rojas y Patricia Rojas de Lozano ocupan los cargos de suplentes del representante legal desde el 21 de junio de 2012 (Id.). Así mismo, la junta directiva de la compañía se encuentra actualmente conformada por Fernando Rojas Rivadeneira, Olga Lucia Amar de Rojas y Patricia Rojas de Lozano, todos ellos miembros de la familia Rojas, así como por Gabriel Jaime Calle Guerra y Javier Arias García. Por virtud de lo anterior, el Despacho advierte que la familia Rojas no sólo cuenta con la mayoría accionaria en el capital de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A., sino que también ejerce un control directo sobre la junta directiva y la representación legal de la sociedad. Es decir que la familia Rojas controla la totalidad de los órganos internos de Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. Lo anterior es suficiente para que se considere a Colegio Gimnasio Vermont Medellín S.A. como una sociedad de familia, para los efectos de la excepción contemplada en artículo 435 del Código de Comercio. Debe anotarse, además, que esta conclusión no pierde sustento por el simple hecho de que la sociedad demandada cuente con accionistas y directores ajenos al núcleo familiar de Fernando Rojas Rivadeneira. Ello se debe a que esta circunstancia no afecta la potestad de la familia Rojas para administrar la compañía y determinar sus políticas internas desde el seno de los diferentes órganos sociales. Así las cosas, las pretensiones formuladas en la demanda no habrán de prosperar. IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso. En igual sentido establece el numeral 9º de la aludida norma, que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En razón de lo anterior, el Despacho considera que para el presente caso únicamente se causaron costas referentes a las agencias en 6 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de enero de 2013, folio 130 del expediente (14:20).

6 6/6 derecho a favor del litigante vencedor, motivo por el cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de la sociedad demandante y a cargo de los demandados, una suma equivalente a un salario mínimo. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar las pretensiones formuladas con la demanda por los motivos expuestos en esta sentencia. Segundo. Condenar a los demandantes a pagarle a la demandada una suma equivalente a un salario mínimo, por concepto de agencias en derecho. La anterior providencia se profiere a los once días del mes de julio de dos mil trece y se notifica en estrados. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza Nit: Código Dep: 801 Exp: Trámite: Rad: Sin. Cod F: L4454