Joe Tirado (2) y Alejandro I. García (3)

Transcripción

1 Las investigaciones de corrupción por autoridades gubernamentales y el arbitraje de inversión: los desafíos creados por la creciente convergencia de dos mundos hasta ahora (casi) separados (1) Joe Tirado (2) y Alejandro I. García (3) Abstract This article explores the relationship between investment arbitration proceedings and regulatory authorities in the context of allegations of corruption relating to the underlying investment. This article discusses a number of awards in which arbitral tribunals have addressed allegations of corruption relating to the underlying investment, and where in many cases there has been a concurrent investigation by the host State or other regulatory authorities into that alleged corruption. Further, this article explores the challenges which can arise for an arbitral tribunal, including situations where the arbitral tribunal may have access to more information than regulators, where an arbitral tribunal may be called upon to scrutinize the actions or inactions of a host State regulator and where a regulatory finding contradicts a finding of a tribunal. This article also explores core conceptual issues such as the evidential burden of proof in relation to a corruption allegation, whether an allegation of corruption relating to an investment is a jurisdictional or substantive issue and the extent to which arbitrators have a duty to uphold anti-corruption norms. SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. ALEGACIONES DE CORRUPCIÓN EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN. ASPECTOS PRO- CESALES Y DE FONDO III. LA INTERACCIÓN ENTRE LAS INVESTIGACIONES ANTICORRUPCIÓN Y EL ARBITRA- JE DE INVERSIÓN IV. OBSERVACIONES FINALES (1) Este artículo se basa en parte en un artículo publicado en inglés intitulado «Corruption Investigations by Governmental Authorities and Investment Arbitration: An Uneasy Relationship», ICSID Review, Vol. 19, No. 2 (2014), pp , escrito por Joe Tirado, Matthew Page y Daniel Meagher. Los autores agradecen a Daniel Meagher, Arpan Gupta y Marianella Ventura por su colaboración en relación con la preparación de este artículo. (2) Socio, Co-Director Global de Arbitraje Internacional, Winston & Strawn, Londres, Reino Unido. Correo electrónico: jtirado@winston.com. (3) Asociado Senior, Winston & Strawn, Londres, Reino Unido. Correo electrónico: aigarcia@winston.com Revista del Club Español del Arbitraje - 21/

2 Joe Tirado y Alejandro I. García I. introducción Las medidas contra la corrupción (4) tienen cada vez mayor presencia en instrumentos internacionales y en las legislaciones de muchos países en el mundo. Existe una especie de consenso internacional conforme al cual la corrupción es cada vez menos tolerada y, por ello, debe ser extirpada de todos los ámbitos en los cuales se presenta. Este consenso se ha manifestado en una serie de instrumentos a nivel internacional, entre los cuales se cuentan, por ejemplo, la Convención Interamericana contra la Corrupción (1996); el Convenio de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales («Convenio OCDE»)(1997); el Convenio de la Unión Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea (1997); la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado (2003); la Convención de la Unión Africana para Prevenir y Combatir la Corrupción (2003); y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003). En particular, el Convenio OCDE ha sido de gran importancia para llevar a los Estados miembros de la OCDE a implementar o mejorar el contenido y la observancia de sus ordenamientos jurídicos destinados a la lucha contra la corrupción (5). Como resultado, cada vez son menos los aspectos de la vida jurídica y económica que resultan ajenos a la aplicación de las leyes anticorrupción. Aún más, reflejando el ímpetu de la lucha anticorrupción, las leyes de algunos países incluso contienen elementos de aplicación extraterritorial. En 1977, Estados Unidos fue el pionero en este sentido al dictar una ley sancionando actividades corruptas en el extranjero (Foreign Corrupt Practices Act). Más recientemente, algunos cuerpos normativos similares incluyen la ley contra el soborno del Reino Unido de 2010, la ley anticorrupción italiana de 2012 y la ley anticorrupción brasileña de 2014 (6). En general, se podría decir que muchos de los cuerpos normativos más modernos establecen normas omnipresentes en contra de la corrupción: se extienden virtualmente a todos los quehaceres jurídicos y económicos. Por todo lo anterior, el ya aludido consenso internacional ha dado lugar a una mayor cantidad de investigaciones anticorrupción por órganos estatales en diversos países. (4) El término «corrupción» es utilizado en sentido amplio en este artículo para referirse a prácticas tales como el cohecho, pago y solicitud de sobornos y lavado de dinero. (5) Para una descripción de tal implementación, véase Giorgio Sacerdoti, «The 1997 OECD Convention against Transnational Bribery: Effective Monitoring and Implementation», en Kristine Karsten y Andrew Berkeley, Arbitration: Money Laundering, Corruption and Fraud (Dossiers - ICC Institute of World Business Law, 2003) 47. (6) Para una descripción del estado de las leyes anticorrupción y de su ejecución al 2010 en Estados Unidos, el Reino Unido, Brasil, Honk Kong, India y Australia, véase Paul Cohen y Arthur Marriott, International Corruption (Sweet & Maxwell, 2010). 70 Revista del Club Español del Arbitraje - 21/2014

3 Las investigaciones de corrupción por autoridades Por otro lado, también en los últimos años ha habido una proliferación en la cantidad de controversias sometidas al arbitraje de inversión (7). En el campo de las inversiones extranjeras, existen situaciones que resultan propicias para el florecimiento de conductas de corrupción. Típico es el caso, por ejemplo, en el cual un inversor extranjero paga sobornos a funcionarios estatales con el fin de ganar una licitación organizada por un órgano estatal o una concesión en relación con recursos naturales del Estado receptor de la inversión (en general referido en este artículo como «Estado receptor»). Por consiguiente, también en años recientes se ha dado el fenómeno en virtud del cual ciertos aspectos de las investigaciones anticorrupción y los arbitrajes de inversión (y viceversa) se yuxtaponen. Ahora bien, muchos tratados internacionales de inversión fueron negociados y celebrados en una época en la que la omnipresencia de la legislación anticorrupción apenas se avizoraba. Por ello, los tratados de inversión no imponen de forma expresa obligaciones a cargo de los inversores ni de los Estados receptores con respecto a la corrupción, al soborno o al lavado de dinero. Por lo mismo, estos tratados tampoco contienen normas expresas sobre los aspectos procesales relacionados a asuntos de corrupción ni explican los deberes y poderes de los tribunales arbitrales ante tales alegaciones. Como se analiza en el cuerpo de este artículo, existen casos en los cuales ciertos tribunales arbitrales de inversión han lidiado con actos de corrupción, que también han sido investigados por órganos estatales. Dichos casos, sin embargo, son más bien escasos y, por depender firmemente de su respectiva matriz fáctica, no proveen sino una orientación más bien limitada para futuras disputas. Por ello, este artículo analiza dichos casos con el fin de aportar sugerencias de cómo un tribunal arbitral podría enfrentar las cuestiones surgidas de la creciente confluencia entre el arbitraje de inversión y las investigaciones anticorrupción. El contenido de este artículo es el siguiente. En primer término, se resume cómo las alegaciones de corrupción han sido resueltas en la jurisprudencia del arbitraje de inversión a la fecha. Luego se examina cómo los tribunales arbitrales han resuelto la superposición de investigaciones de corrupción con procesos arbitrales de inversión. Por último, examina el rol de los tribunales de inversión al tratar alegaciones de corrupción cuando investigaciones gubernamentales de corrupción se hallan pendientes. (7) Véase, p. ej. las estadísticas de UNCTAD en: (en inglés). En el presente artículo, usamos el término «arbitraje de inversión» en sentido amplio, con referencia sea a arbitrajes iniciados bajo un tratado de inversión, sea a arbitrajes iniciados en base a una cláusula compromisoria en un contrato de inversión entre un inversor y un Estado receptor o un ente estatal bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (abierto a la firma el 18 de marzo de 1965, entrado en vigor el 14 de octubre de 1966) («Convenio CIADI»). Revista del Club Español del Arbitraje - 21/

4 Joe Tirado y Alejandro I. García II. ALEGACIONES DE CORRUPCIÓN EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN. ASPECTOS PROCESALES Y DE FONDO A. introducción En el contexto del arbitraje de inversión, la corrupción puede infectar la génesis misma de la inversión, por ejemplo, en forma de soborno a funcionarios estatales durante la fase de adjudicación de una licitación pública, la obtención de la autorización para desarrollar un proyecto de inversión o al contratar directamente con el Estado. Los actos de corrupción también pueden ocurrir durante las fases de desarrollo de la inversión, por ejemplo, en el caso de sobornos solicitados por funcionarios estatales (u ofrecidos a funcionarios estatales) para permitir la continuación de un proyecto a pesar de violaciones a las leyes y regulaciones del Estado receptor. Una acusación de corrupción puede provenir tanto de parte del inversor como del Estado. Por ejemplo, en EDF (Services) Limited c. Rumania (8), el inversor probó que ciertos funcionarios estatales solicitaron sobornos al inversor y, al no ser pagados, el contrato de inversión de diez años no fue renovado. Por otro lado, en World Duty Free Company Limited c. República de Kenia (9), fue el Estado receptor el que probó que el contrato de inversión había sido adjudicado gracias al pago de sobornos. Una alegación de corrupción incoada durante el curso de un arbitraje acarrea, ineluctablemente, consecuencias que afectan tanto la ritualidad como el fondo de un proceso. En particular, el tribunal arbitral en cuestión tendrá que dirimir si la alegación de corrupción concierne su jurisdicción o si es un aspecto que atañe a los elementos sustanciales de la controversia. También tendrá que determinar cuál será el estándar de prueba a aplicar a las alegaciones de corrupción. Finalmente, los miembros del tribunal arbitral podrán tener que analizar si existe alguna obligación o deber por su parte de hacer cumplir las medidas anticorrupción, incluyendo un deber de denunciar la presunta corrupción a la autoridad competente. Estos tres aspectos son analizados separadamente en los siguientes acápites. B. La corrupción en relación con la jurisdicción de un tribunal arbitral y el fondo Dependiendo de las circunstancias, un tribunal arbitral puede considerar que una alegación de corrupción afecta la jurisdicción del tribunal arbitral o bien el fondo de la controversia. (8) EDF (Services) Limited c. Rumania, Caso CIADI N. ARB/05/13, Laudo (8 de octubre de 2009). (9) World Duty Free Company Limited c. República de Kenia, Caso CIADI N. ARB/00/7, Laudo (4 de octubre de 2006). 72 Revista del Club Español del Arbitraje - 21/2014

5 Las investigaciones de corrupción por autoridades En relación con los aspectos jurisdiccionales, una serie de laudos en el campo de la inversión han establecido que la constatación de la existencia de actos de corrupción a la hora de concretarse la inversión lleva a la ausencia de jurisdicción (10). Por ejemplo, el tribunal arbitral en el ya citado caso World Duty Free (que será examinado con mayor detalle más abajo) consideró el efecto de la admisión por parte del demandante del pago de sobornos al presidente del Estado receptor a fin de adjudicarse la inversión en cuestión. A la luz de la admisión de la existencia de sobornos y dando consideración al orden público internacional y al Derecho aplicable al contrato en cuestión, el tribunal arbitral en tal caso declinó tener jurisdicción, concluyendo que el demandante carecía de legitimación activa (11). Más recientemente, el tribunal arbitral en el caso Metal-Tech Ltd c. República de Uzbekistán concluyó que la inversión del demandante había sido procurada mediante actos de corrupción. En consecuencia, el tribunal arbitral razonó que los derechos del demandante, incluido el derecho a acceder al arbitraje de inversión bajo el tratado bilateral de inversión entre Israel y Uzbekistán no gozaban de tutela jurídica, en efecto, rechazando tener jurisdicción sobre el caso (12). La tendencia a negar la tutela jurídica y, por ende, la jurisdicción a las inversiones que nacen o se vinculan a actos de corrupción se encuentra ligada a la exigencia realizada por ciertos tratados bilaterales de que la inversión en cuestión haya sido efectuada «conforme» al Derecho del Estado receptor. Varios tribunales arbitrales han analizado dicha exigencia en sede jurisdiccional, por ejemplo, en los casos Fraport A.G. Frankfurt Airport Services Worldwide c. República de las Filipinas (13) e Inceysa Vallisoletana S.L. c. República de El Salvador (14). Haciendo referencia a la doctrina del Derecho anglosajón conocida como «unclean hands», algunos autores han postulado que las inversiones sólo (10) En el contexto del arbitraje comercial, un ejemplo arquetípico en el cual un caso se ve afectado por las alegaciones de corrupción tiene lugar cuando se argumenta que el contracto que da lugar a la controversia sometida al arbitraje ha sido procurado mediante corrupción o que el mismo tiene fines corruptos. Al respecto, el laudo dictado por el árbitro único G. Lagergren en el caso de la International Chamber of Commerce («ICC») N de 1963, es ilustrativo. En este caso, la controversia surgió de un contrato de agencia en virtud del cual una de las partes pagó sobornos a funcionarios gubernamentales a nombre de la otra parte. El árbitro único afirmó que las partes, al haber celebrado un contrato con fines ilegítimos, habían renunciado a la tutela del aparataje de la administración de justicia (incluyendo los tribunales nacionales y tribunales arbitrales). Argentine engineer c. British Company, Caso CCI N. 1110, Laudo (1963); (1996) YB Com Arb XXI, 47, 51. Para un análisis detallado de otros laudos sobre este tema, véase también Antonio Crivellaro, «Arbitration Case Law on Bribery: Issues of Arbitrability, Contract Validity, Merits and Evidence» en Kristine Karsten y Andrew Berkeley (ed.) Arbitration, Money Laundering and Fraud (ICC World Business Law 2003) 109, , sec. 5(iv)-(v). (11) World Duty Free, pfo (12) Metal-Tech Ltd c. República de Uzbekistán, Caso CIADI N. ARB/10/3, Laudo (4 de octubre de 2013), pfo (13) Fraport A.G. Frankfurt Airport Services Worldwide c. República de las Filipinas, Caso CIADI N. ARB/03/25, Decisión sobre jurisdicción (29 de abril de 2004) pfo (14) Inceysa Vallisoletana S.L. c. República de El Salvador, Caso CIADI N. ARB/03/26, Laudo (2 de agosto de 2006) pfo y pfo. 207, Sin embargo, en contra, véase, por ejemplo, Salini Costruttori SpA e Italstrade SpA c. Reino de Marruecos, Caso CIADI N. ARB/00/4, Decisión sobre la jurisdicción (23 de julio de 2001), pfo. 38 y 46; y Tokios Tokeles c. República de Ucrania, Caso CIADI N. ARB/02/18, Decisión sobre jurisdicción (29 de abril de 2004), pfo Revista del Club Español del Arbitraje - 21/

6 Joe Tirado y Alejandro I. García gozarían de tutela jurídica bajo los tratados de inversión si el inversor ha acometido su inversión teniendo «las manos limpias» (15). En el contexto del arbitraje de inversión, dichos autores consideran esta doctrina como una manifestación de los principios generales amparados por numerosos ordenamientos jurídicos (incluidos, por ejemplo, los principios plasmados bajos los aforismos ex turpi causa non oritur actio y ex dolo malo non oritur actio) (16). La jurisprudencia arbitral, se ha de notar, no ha acogido de forma expresa la doctrina de unclean hands. Sin embargo, los proponentes de la aplicación de esta doctrina al Derecho de las inversiones consideran que algunos laudos en esta disciplina avalarían dicho empleo a la hora de negar la tutela jurídica a aquellas partes que han incurrido en actos de corrupción (17). Este es un asunto abierto al debate y queda la incógnita de si será resuelto de forma explícita por futuros tribunales arbitrales. Las alegaciones de corrupción también pueden afectar los aspectos de fondo de un arbitraje de inversión. En particular, algunos tribunales arbitrales han concluido que ciertos actos de corrupción pueden infringir los estándares de protección plasmados en los tratados de inversión, en particular el estándar del trato justo y equitativo. Al respecto, por ejemplo, en el caso EDF (Services), el demandante alegó que el gobierno rumano, a modo de retaliación, tomó medidas perjudiciales en su contra por no haber pagado los sobornos que habían sido pedidos por funcionarios estatales. El tribunal arbitral desestimó dichas alegaciones por falta de prueba. Sin perjuicio de ello, éste consideró que la solicitud de sobornos por parte de funcionarios estatales, de haber sido probada, infringiría el estándar del trato justo y equitativo plasmado en el tratado de bilateral de inversión entre el Reino Unido y Rumania (18). De igual manera, en F-W Oil Interests Inc c. República de Trinidad y Tobago (19), el tribunal arbitral, obiter dicta, afirmó que las solicitudes de soborno por parte de funcionarios estatales podrían ser consideradas como una infracción al estándar de trato justo y equitativo a la inversión extranjera establecido en el tratado bilateral de inversión entre Estados Unidos y Trinidad y Tobago (20). (15) Véase, por ejemplo, el análisis de World Duty Free en Richard Kreindler, «Corruption in International Investment Arbitration: Jurisdiction and the Unclean Hands Doctrine» en Kaj Hober, Annette Magnusson y Marie Ohrstrom (ed.), Between East and West: Essays in Honour of Ulf Franke (Juris 2010) 309, 319; y Andrea Menaker, «The Determinative Impact of Fraud and Corruption on Investment Arbitrations» (2010) 25 CIADI Rev-FILJ 67, 72. Véase también el análisis de laudos adicionales en Menaker, 70. (16) Para una discusión reciente y una panorámica de la doctrina de clean hands como principio general de derecho en el contexto del arbitraje de inversión, véase Niko Resources (Bangladés) Ltd. c. Bangladesh Petroleum Exploration & Production Company Limited («Bapex»), y Bangladesh Oil, Gas and Mineral Corporation, Caso CIADI N. ARB/10/11 y ARB/10/18, Decisión sobre la jurisdicción (19 de agosto de 2013), pfo (17) Vid., World Duty Free en Richard Kreindler, op. cit., 309, 319. (18) EDF (Services) Laudo, pfo (19) F-W Oil Interests c. República de Trinidad y Tobago, Caso CIADI N. ARB/01/14, Laudo (3 de marzo de 2006). (20) Ibid pfo Véase también ibid pfo y Revista del Club Español del Arbitraje - 21/2014

7 C. Aspectos probatorios Las investigaciones de corrupción por autoridades Como toda cuestión fáctica, en el arbitraje de inversión, los actos de corrupción alegados deben ser probados. Bajo la mayoría de los marcos procesales aplicables a los arbitrajes de inversión, los tribunales arbitrales gozan de considerable libertad con respecto a la admisibilidad y a la valoración de la prueba (21). Esta libertad (y cierta informalidad, si se quiere) explica el motivo por el cual los tribunales arbitrales de inversión (e incluso los tribunales arbitrales comerciales o mercantiles) no han aplicado de manera uniforme un estándar específico para valorar la prueba de las alegaciones de actos de corrupción. En general, de forma más bien implícita, se entiende que el estándar normalmente aplicado por muchos tribunales arbitrales es el del balance de las probabilidades («more likely than not») (22). El tribunal arbitral en EDF (Services) requirió pruebas «claras» y «convincentes» para la comprobación de alegaciones de corrupción que involucraban a altos funcionarios del gobierno rumano (23). Del uso de dichos términos se podría desprender que el tribunal arbitral impuso un estándar probatorio más alto que el del balance de las probabilidades. En la especie, como hemos mencionado, el tribunal arbitral consideró que el actor no cumplió con el estándar de prueba aplicable. En particular, el tribunal arbitral concluyó que la prueba testimonial aportada no era concluyente. Asimismo, consideró que habían dudas con respecto a la autenticidad de un intercambio de correos electrónicos presentados como documental y, además, concluyó que una grabación de audio de una conversación en la que aparentemente se pedían sobornos era prueba inadmisible (24). El tribunal arbitral también mencionó en su laudo que el órgano anticorrupción rumano había investigado las alegaciones de soborno en dos oportunidades y que no había encontrado pruebas concluyentes al respecto (25). (21) Véase, por ejemplo, las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI («Reglas de Arbitraje CIADI») (abril de 2006), r. 34; Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional («Reglamento de Arbitraje de la CNUD- MI») (2010), art. 27(4); o las Reglas de la IBA sobre práctica de prueba en el arbitraje internacional («Reglas IBA») (29 de mayo de 2010), art. 9(1). (22) Gary Born, International Commercial Arbitration (Kluwer Law International 2009) (23) EDF (Services) Laudo, pfo Aunque no resulta claro de la información pública disponible en el laudo EDF (Services), al parecer el tribunal arbitral puede haber hecho referencia a decisiones del tribunal Irán-EE.UU. en las que el tribunal arbitral aplicó el estándar de prueba «clara y convincente» contra alegaciones de comportamientos graves y delictivos. Para un análisis de dichos casos, véase David Caron y Lee Caplan, The UNCITRAL Arbitration Rules: A Commentary (OUP 2013), 559. (24) EDF (Services) Laudo, pfo Con respecto a la admisibilidad de las grabaciones de sonido que contienen conversaciones, véase EDF (Services) Limited c. Rumania, Caso CIADI N. ARB/05/13, Orden Procesal N. 3 (29 de agosto de 2008) y EDF (Services) Laudo, pfo El tribunal arbitral en este caso consideró que la grabación había sido presentada como prueba en el proceso de arbitraje demasiado tarde, que habían serias dudas sobre la autenticidad de la grabación de audio y que habían pruebas de que la grabación no había sido obtenida de conformidad al Derecho rumano o los principios internacionales. (25) EDF (Services) Laudo, pfo Para un análisis del empleo de evidencia circunstancial para probar la corrupción en el arbitraje internacional, especialmente en relación con contratos de mandato con supuestos fines corruptos, véase Matthias Scherer, «Circumstancial evidence in corruption before international tribunals» (2002) 5 Intl Arb L Rev 29. Revista del Club Español del Arbitraje - 21/

8 Joe Tirado y Alejandro I. García Este caso grafica las dificultades probatorias que enfrenta una parte que alega la existencia de actos de corrupción (26). Algunos autores han criticado al tribunal arbitral en EDF (Services) al estimar que el estándar probatorio aplicado fue demasiado alto particularmente dado que los actos de corrupción, por su naturaleza normalmente subrepticia, son difíciles de probar (27). Amparados en las dificultades ligadas a la prueba de actos de corrupción algunos autores han postulado que un estándar de prueba menos exigente sería apropiado o incluso que se debería invertir la carga probatoria al respecto (28). El caso en World Duty Free, uno de los pocos en arbitrajes de inversión en los cuales se ha establecido la existencia de pagos de sobornos, no da luz acerca de los estándares probatorios aplicables debido a que el demandante confesó el pago de sobornos (29). Más recientemente, algo parecido ocurrió en el arbitraje en Metal-Tech Ltd. c. Uzbekistán (30) caso en el cual el director ejecutivo del demandante confesó la existencia de actos de corrupción (31). El uso que se puede hacer de las pruebas obtenidas durante investigaciones gubernamentales sea para alegar como para objetar una acusación de corrupción frente a un tribunal arbitral es un tema significativo que será examinado en la sección III de este artículo. (26) El laudo en EDF (Services) no es el único caso en el que un tribunal ha impuesto un estándar de prueba relativamente alto. Véase el análisis y los casos citados por Mohammed Abdel Raouf, «How Should International Arbitrations Tackle Corruption Issues» (2009) 24(1) CIADI Rev-FILJ 116. (27) Véase, por ejemplo, Costantine Partasides, «Proving Corruption in International Arbitration: A Balanced Standard for the Real World» (2010), 25(1), CIADI Rev-FILJ 47, y Michael Hwang SC y Kevin Lim, «Corruption in Arbitration Law and Reality» (2012), 8(1) Asian Intl Arb J 1, 21-35, La actitud del arbitral tribunal en EDF (Services) ha sido descrita como una actitud «de ojos cerrados» hacia la prueba de corrupción por Raouf, op. cit. y Sophie Nappert, «Nailing Corruption: Thoughts for a Gardener-A comment on World Duty Free Company Ltd v The Republic of Kenya» (2013) 10(3) Transntl Dispute Management. (28) Véase, en particular, el análisis detallado en Carolyn B. Lamm, Hansel T. Pham y Rahim Moloo, «Fraud and Corruption in International Arbitration» en M.A. Fernández-Ballesteros y David Arias (ed.), Liber Amicorum Bernardo Cremades (Wolters Kluwer 2010) 699, 700-5; Partasides, op. cit., 47, Véase también el análisis en Crivellaro, op. cit. 109, , sec. 5 (iv)-(v); Raouf, op. cit., 116, 134-6; Hilmar Raeschke-Kessler y Dorothee Gottwald, «Corruption» en Peter Muchlinski, Federico Ortino y Christoph Schreuer, The Oxford Handbook of International Investment Law (OUP 2008) 584, 604-6, 612; Hwang y Lim, op. cit., 1, 21-35, 115-6; Nappert, op. cit., 1, Finalmente, aunque anterior a la decisión en EDF (Services) Laudo, véase el análisis del requisito de «prueba clara y convincente» en Timothy Martin, «International Arbitration and Corruption: An Evolving Standard» (2004) 1(2) Transntl Dispute Management 1, 6-8. (29) Para la descripción hecha por el tribunal arbitral del pago de tal soborno, véase World Duty Free, pfo (30) World Duty Free, pfo Según el tribunal arbitral en dicho caso, éste se propuso «determinar en base a las pruebas a su disposición si la corrupción había sido establecida con razonable certeza», pfo. 243 (la traducción es nuestra). (31) Véase Carolyn B. Lamm, Brody K. Greenwald y Kristen M. Young, «From World Duty Free to Metal- Tech: A Review of International Investment Treaty Arbitration Cases Involving Allegations of Corruption», ICSID Review: Foreign Investment Law Journal, Vol. 29, N. 2, Primavera Revista del Club Español del Arbitraje - 21/2014

9 Las investigaciones de corrupción por autoridades D. Potencial deber del árbitro de hacer cumplir normas anticorrupción En la actualidad existe un intenso debate acerca de si los árbitros tienen el deber de investigar alegaciones de corrupción o de informar al respecto a las autoridades competentes (32). Para muchos, la respuesta a este debate debe encontrarse en la función primaria del árbitro: la de determinar y finalmente decidir la controversia entre las partes (33). Bajo este punto de vista, si una alegación de corrupción surge durante el arbitraje, no habría razón para tratarla de manera diferente a cualquier otra alegación hecha durante el proceso. Simplemente, la alegación debe de ser corroborada por pruebas que satisfagan el estándar probatorio aplicable. En la práctica, sin embargo, los tribunales arbitrales son reticentes a resolver asuntos de corrupción. De hecho, si tienen la posibilidad de hacerlo, a veces dirimen la controversia de una forma en que se haga innecesario decidir las alegaciones de corrupción. Sin embargo, hay quienes consideran que los árbitros en el arbitraje de inversión tienen la obligación de hacer cumplir y defender las normas anticorrupción que sean aplicables. Esta posición ya fue manifestada en un laudo en un arbitraje de inversión relativamente antiguo, el ya aludido caso de F-W Oil Interests. En dicho caso, el demandado alegó la ilegalidad del contrato de inversión bajo el cual surgió la disputa. En el respectivo laudo, el tribunal arbitral indicó que los miembros de un tribunal arbitral de inversión no funcionan desligados de la realidad que los rodea y no pueden ignorar las nocivas consecuencias generadas por la corrupción. El tribunal arbitral agregó que el proceso arbitral no puede ser usado para dar efecto a contratos contaminados por la corrupción (34). El tribunal arbitral en este caso, en un sentido que se podría llamar teleológico, destacó que el sistema de protección a la inversión extranjera en tratados bilaterales de inversión y el propio sistema de CIADI tiene como objeto que los países receptores de la inversión logren un mayor desarrollo económico. Siendo esto así, el tribunal arbitral consideró que los árbitros en casos de inversión no pueden permanecer impávidos ante la corrupción, una de las trabas más grandes al desarrollo económico de muchos países (35). (32) Véase la doctrina que incluye Bernardo Cremades, «Corruption and Investment Arbitration» en Gerald Aksen, Karl-Heinz Böckstiegel, Michael Mustill, Paolo Patocchi, Anne Marie Whitesell (eds.), Liber Amicorum in Honour of Robert Briner (2005) 203, sec. II(v); Crivellaro, op. cit.; Sara Nadeau-Séguin, «Commercial Arbitration and Corrupt Practices: Should Arbitrators be bound by a duty to report corrupt practices?» (2013) 10(3) Transtl Dispute Management; Kierara Gans and David Bigge, «The Potential for Arbitrators to Refer Suspicions of Corruption to Domestic Authorities» (2013) 10(3) Transntl Dispute Management. (33) Véanse, por ejemplo, el análisis en Born, op. cit., cap. 12, sec. D («Rights and Duties of International Arbitrators-Obligations of International Arbitrators») y Emmanuel Gaillard, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration (Kluwer Law International 1999) parte 3, cap. II, sec. II, parr. 2(A) («The Arbitrators Obligations»). (34) Himpurna California Energy Ltd (Bermudas) c. PT (Persero) Perusahaan Listrik Negara (Indonesia), CNUD- MI, Laudo Final (4 de mayo de 1999), pfo Nótese que la jurisdicción del tribunal arbitral en este asunto se basó en un contrato entre el demandante y un ente del Estado receptor, y no en un tratado de inversión. (35) F-W Oil Interests, pfo Revista del Club Español del Arbitraje - 21/

10 Joe Tirado y Alejandro I. García Parte de la doctrina especializada ha afirmado que los tribunales arbitrales a cargo de resolver disputas bajo el marco de CIADI deben tomar un rol activo en relación con las alegaciones de corrupción por cuanto: (i) a diferencia de la ejecución de los laudos según la Convención de Nueva York (36), no habría modo de impedir la ejecución de un laudo bajo el Convenio CIADI por motivos de violación del orden público; y (ii) el proceso de anulación de los laudos bajo el Convenio CIADI no prevé la nulidad por violaciones al orden público u otros motivos similares (37). La interrogante de si los árbitros pueden o deben denunciar a las autoridades competentes actos de corrupción de los que se enteran en el transcurso de sus funciones es una cuestión que, en definitiva, pertenece a la esfera del Derecho penal aplicable. En caso de arbitrajes de inversión fuera del contexto CIADI, en primer término, los árbitros han de considerar si tienen una obligación de denunciar bajo el Derecho penal de la sede del arbitraje. En todo tipo de arbitraje, los árbitros también tendrán que considerar sus obligaciones bajo el Derecho que les resulte aplicable a ellos mismos, según su nacionalidad o lugar de su residencia. Finalmente, los árbitros también pueden considerar si tendrían que informar los actos de corrupción a las autoridades del Estado receptor o aquellas en el país de origen del inversor. Al evaluar este último punto, los árbitros también pueden tener que considerar si alguna inmunidad de tipo jurisdiccional podría aplicárseles en virtud de su estatus en cuanto árbitros (38). Algunos autores han examinado esta cuestión en profundidad. Uno de los aspectos que se estima importante en este análisis es si los árbitros en casos de inversión podrían ser calificados como «funcionarios públicos». Esto resulta relevante por cuanto la legislación anticorrupción de una serie de países impone deberes de denuncia a los funcionarios públicos. Por otro lado, este potencial deber de denuncia da lugar a una serie de interrogantes, por ejemplo, si, como una cuestión de principio, los árbitros deberían extender sus funciones a la defensa del orden público y cuál sería el rol de sus obligaciones de confidencialidad en cuanto árbitros en relación con este potencial deber (39). Dadas las diversas consideraciones a tener en cuenta, un tribunal arbitral, antes de tomar una decisión acerca de cómo proceder, dependiendo de las circunstancias del caso, puede considerar apropiado solicitar la opinión de las partes al respecto. Así, se respetará el principio del debido proceso y la audiencia de las partes. Naturalmente, el tribunal arbitral podrá tomar los recaudos que estime (36) Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (abierta a la firma el 10 de junio de 1958, entrada en vigor el 7 de junio de 1959). (37) Cremades, op. cit., sec. II(v). (38) Por ejemplo, los árbitros bajo el marco normativo de CIADI gozan de inmunidad frente a «toda acción judicial respecto de los actos realizados por ellos en el ejercicio de sus funciones»: véase Convenio CIADI, art. 21. (39) Para un análisis detallado, véase Richard Kreindler, «Aspects of Illegality in the Formation and Performance of Contracts» en Jan Van Den Berg (ed.), International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions (ICCA Congress Series 2003) 209; Nadeau-Séguin, op. cit.; Crivellaro op. cit.; y Gans y Bigge, op. cit. 78 Revista del Club Español del Arbitraje - 21/2014

11 Las investigaciones de corrupción por autoridades pertinentes para proteger información delicada. En todo caso, se ha de subrayar, cada miembro de un tribunal arbitral enfrentado a una decisión de este tipo, debe llegar a una decisión autónoma al respecto. Esto es así, especialmente, como se ha dicho, por cuanto el Derecho aplicable a un árbitro debido a su nacionalidad o lugar de residencia puede tener injerencia al respecto. III. LA INTERACCIÓN ENTRE LAS INVESTIGACIONES ANTICORRUP- CIÓN Y EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN A. introducción No es infrecuente que durante el desarrollo de un arbitraje de inversión, otros procesos relacionados tengan lugar. Dichos procesos, por ejemplo, pueden involucrar investigaciones por órganos estatales de presuntos actos de corrupción. En este contexto, uno de los desafíos que enfrenta un tribunal arbitral es el de cómo dirigir la substanciación del arbitraje de la mejor manera posible habida consideración a las presiones externas que pueden surgir de la interacción con dichos procesos relacionados. Las siguientes secciones analizan algunas de dichas interacciones. B. investigaciones anticorrupción, Derecho y órganos Puede que los presuntos actos de corrupción invocados en el arbitraje estén siendo investigados por un órgano del Estado receptor. En tal caso, sería razonable para un tribunal arbitral tratar de entender el contenido del respectivo ordenamiento anticorrupción y la efectividad con que dichas alegaciones son investigadas por el órgano nacional a cargo. En general, es posible decir que la efectividad de muchos órganos nacionales a cargo de la lucha contra la corrupción ha progresado de manera importante en las últimas décadas. Sin perjuicio de ello, obviamente, el financiamiento, nivel de sofisticación y de autonomía de los órganos anticorrupción varían de Estado a Estado (y aún entre diferentes órganos del mismo Estado). Por ejemplo, en algunos países, los órganos anticorrupción pueden no ser más que una marioneta del gobierno o de políticos particularmente poderosos. En otros casos, los órganos anticorrupción pueden tener buenos recursos tanto humanos como financieros, pero estar mal enfocados en sus objetivos o los mismos pueden estar influidos por temas netamente políticos. En definitiva, la efectividad de los órganos dedicados a la lucha contra la corrupción depende de la voluntad de los poderes del Estado y los esfuerzos específicos que estos realicen al respecto. Existen fuentes de datos públicos disponibles que indican la intensidad de los esfuerzos en la lucha contra la corrupción dentro de un país en particular. Entre ellos se cuentan, por ejemplo, las evaluaciones de la OCDE sobre la implementación del Convenio OCDE. El proceso de estas evaluaciones incluye visitas in situ a cada país signatario del Revista del Club Español del Arbitraje - 21/

12 Joe Tirado y Alejandro I. García Convenio OCDE y una evaluación de la implementación de sus principios en cada ordenamiento jurídico y de las actividades de los órganos anticorrupción en relación con dicha implementación (incluyendo el número de condenas y otras sanciones) (40). Existe también una cierta cantidad de información puesta a disposición por organizaciones no gubernamentales, entre las cuales se cuentan «Transparency International» y TRACE (41). Sin perjuicio de que estas fuentes pueden ser de utilidad en relación con el análisis de un tribunal arbitral, dada la complejidad y la sensibilidad de los asuntos de corrupción, es recomendable que los árbitros consideren nombrar un perito para asesorarlos en la materia. En muchos casos, dicho perito será un abogado especializado en el tema de la anticorrupción con conocimientos específicos del país en cuestión. En la mayor parte de los casos, un tribunal arbitral de inversión tendrá los poderes necesarios para nombrar, previa consulta a las partes, un perito que podrá asesorar sobre asuntos de corrupción. C. Flujo de información y pruebas entre las autoridades investigativas y los tribunales arbitrales Tres casos emblemáticos ilustran la manera en la que la información presentada durante un proceso de arbitraje o de una investigación anticorrupción puede ser intercambiada entre el tribunal arbitral y el órgano investigativo: EDF (Services) (ya aludido), Fraport (también ya aludido), y Niko Resources c. Bangladés (42). En estos casos, los tribunales arbitrales examinaron las siguientes cuestiones (a) si las pruebas obtenidas durante un arbitraje de inversión pueden ser divulgadas a las autoridades investigativas del Estado receptor; (b) si los documentos obtenidos durante investigaciones anticorrupción pueden ser usados como probanzas en el arbitraje; y (c) si puede ser ordenada la aportación forzada de dichos documentos en un proceso arbitral. En relación con el punto (a), en EDF (Services), el tribunal arbitral ordenó que los documentos presentados durante el proceso arbitral, como regla general, fuesen tratados de forma confidencial. Sin perjuicio de que la orden de confidencialidad no se halla disponible al público, al parecer, la misma habría restringido la divulgación de algunos documentos presentados durante el arbitraje a ciertos individuos y sectores del gobierno rumano. El órgano anticorrupción rumano solicitó al demandante copias de declaraciones de testigos presentadas durante (40) Especialmente, las evaluaciones de la implementación del Convenio OCDE de la Fase 2, llevadas a cabo antes de 2009, y las de la Fase 3, llevadas a cabo entre 2009 y Para mayor información se puede consultar la página web de la OCDE: (en inglés). Para consultar los informes sobre la implementación del Convenio OCDE países específicos ver: countryreportsontheimplementationoftheoecdanti-briberyconvention.htm (en inglés). (41) Véanse las páginas web de «Transparency International» ( y de TRACE ( (en inglés). (42) Niko Resources (Bangladés) Ltd c. República Popular de Bangladés, Bangladesh Petroleum Exploration & Production Company Limited y Bangladesh Oil Gas and Mineral Corporation, Casos CIADI N. ARB/10/11 y ARB/10/18, Decisión sobre la jurisdicción (19 de agosto de 2013). 80 Revista del Club Español del Arbitraje - 21/2014

13 Las investigaciones de corrupción por autoridades el proceso arbitral. El demandante proveyó los documentos. El tribunal arbitral indicó que el demandante debió haberle solicitado autorización para proceder a la divulgación de los documentos en cuestión y, por consiguiente, determinó que el demandante había violado la orden de confidencialidad (43). Una orden de confidencialidad en términos absolutos puede poner a un demandante entre el Escila de tener que desobedecer al tribunal arbitral y el Caribdis de no poder cooperar con el órgano anticorrupción. Así las cosas, si el tribunal arbitral desea proteger cierta información, lo más prudente es que contemple en su orden circunstancias bajo las cuales las partes podrán divulgar documentos o piezas del expediente, por ejemplo, para cooperar con investigaciones anticorrupción. En relación con el punto (b) de más arriba (esto es, si los documentos obtenidos durante investigaciones anticorrupción pueden ser usados como probanzas en el arbitraje), el tribunal arbitral en EDF (Services) comparó, por un lado, el interrogatorio inicial de uno de los testigos del demandante ante el órgano anticorrupción rumano con las alegaciones hechas por el mismo testigo en el arbitraje en cuestión. Ante el órgano anticorrupción, el testigo negó conocimiento del funcionario del gobierno rumano que le habría solicitado sobornos. En el arbitraje, sin embargo, el mismo testigo hizo alegaciones específicas en relación con el funcionario que le habría solicitado sobornos (44). El arbitraje Fraport también resulta pertinente al punto (b) de más arriba. En este caso, durante el curso de un arbitraje de inversión, el demandado alegó que el demandante había violado una ley penal de las Filipinas y que, por consiguiente, la inversión no había sido hecha «conforme» al Derecho filipino, en cuanto Estado receptor (45). De forma paralela al arbitraje, un órgano gubernamental filipino inició una investigación en relación con la posible violación por parte del demandante de la ley penal filipina. Al cabo de su investigación, el ente gubernamental concluyó que no había existido violación de la ley penal en cuestión. Para poder determinar si la inversión había sido hecha o no «conforme» al Derecho filipino, el tribunal arbitral pidió al Estado filipino aportar el expediente completo de la investigación ante el órgano gubernamental. El Estado filipino cumplió con dicha petición. El tribunal arbitral analizó el contenido del expediente comparándolo con los documentos presentados durante el arbitraje y notó que el expediente de la investigación no contenía algunos documentos que habían sido presentados durante el arbitraje. La mayoría de los miembros del tribunal arbitral concluyó que el demandante había efectivamente actuado en violación de la ley penal filipina en cuestión, con la consecuencia de que la (43) EDF (Services), Orden Procesal N. 2, pfo. 37 a 40. (44) EDF (Services), Laudo, pfo (45) De hecho, a inicios del arbitraje el demandado solicitó autorización para compartir con un ente gubernamental algunos documentos presentados por el demandante en el arbitraje. Tal solicitud fue negada. Fraport, Laudo, pfo. 40 y 388. Revista del Club Español del Arbitraje - 21/

14 Joe Tirado y Alejandro I. García inversión no había sido hecho «conforme» al Derecho filipino (46). Por lo tanto, en su laudo, el tribunal arbitral declaró no tener jurisdicción sobre el asunto. El laudo en Fraport fue posteriormente anulado por un Comité de Anulación CIADI al considerar que no había sido otorgada al demandante la posibilidad de presentar escritos con respecto a la aportación del expediente investigativo, ni con respecto a la interpretación de la ley penal filipina ya aludida. Por ello, el Comité de Anulación concluyó que había habido serias irregularidades procesales incluida una violación al derecho a una debida audiencia. La nulidad, se debe puntualizar, no se debió al hecho de que el tribunal arbitral en Fraport tomó la medida de solicitar una copia del expediente investigativo al Estado filipino. En relación con el punto (c) de más arriba (esto es, si puede ser ordenada la aportación forzada de documentos de una investigación anticorrupción en un proceso arbitral), en Niko Resources los demandados (compuestos por el gobierno de Bangladés y dos entes públicos) solicitaron al demandante todos los documentos relacionados con una investigación llevada a cabo por el órgano anticorrupción de Bangladés (47). Aparentemente los demandados no tenían pleno conocimiento de la magnitud de la investigación por parte del órgano anticorrupción bangladesí (48). El tribunal arbitral rechazó la solicitud de aportación de documental realizada por los demandados razonando que la documentación, de existir, debería estar en posesión de los propios demandados (49). El laudo no establece en qué medida fueron presentadas al tribunal arbitral pruebas sobre la imposibilidad de los demandados de obtener los documentos en cuestión directamente del órgano anticorrupción bangladesí. Los hechos específicos y las circunstancias de la petición de aportación de documental en Niko Resources no resultan claros del tenor del laudo. Sin embargo, puesto que los órganos anticorrupción deben operar independientemente de otras divisiones gubernamentales, en ciertos casos, podrá ser efectivo que el Estado receptor no tenga acceso a la documentación que se halla en el exclusivo poder del órgano anticorrupción en su propio territorio. D. Escrutinio por parte de los tribunales arbitrales de las acciones de los órganos anticorrupción de los Estados receptores En algunas circunstancias, ciertos tribunales arbitrales de inversión han analizado si las leyes anticorrupción de un Estado, en sí mismas, violarían un tratado de inversión. También han considerado las conclusiones de los órganos anticorrupción de un Estado receptor en su análisis. Al respecto, el laudo en el caso EDF (Services) es ilustrativo. En resumen, en este arbitraje, EDF alegó que poco después de la investidura de un nuevo gobierno en Rumania, funcionarios estatales de alto nivel le habrían solicitado (46) Fraport, Laudo, pfo. 67 (voto disidente de Bernardo Cremades). (47) Niko Resources, pfo (48) Niko Resources, pfo (49) Niko Resources, pfo Revista del Club Español del Arbitraje - 21/2014

15 Las investigaciones de corrupción por autoridades sobornos. EDF alegó que, luego de su rechazo a pagar los sobornos solicitados, el gobierno rumano comenzó a tomar represalias en contra de su inversión en el país. En particular, EDF arguyó que una ley que había sido dictada con el fin aparente de combatir la corrupción, en realidad estaba destinada a imponer represalias en su contra. El tribunal arbitral en este caso concluyó que la legislación en cuestión no violaba las protecciones en el tratado bilateral de inversión entre el Reino Unido y Rumania. Dado este raciocinio, se podría concluir contrario sensu que el tribunal arbitral aceptó implícitamente que, en ciertas circunstancias, hubiera podido declarar que la aludida ley anticorrupción violaba el tratado bilateral de inversión en cuestión. Como se ha indicado más arriba, el tribunal arbitral en este caso rechazó las alegaciones de corrupción interpuestas por la actora. Implícitamente, se podría decir que uno de los motivos que llevó a esta conclusión estriba en el hecho de que el órgano anticorrupción rumano investigó los hechos denunciados por EDF y llegó a la conclusión de que no había pruebas suficientes al respecto. Así, al parecer habría existido un grado de deferencia a las conclusiones de la autoridad fiscalizadora rumana. E. Actitud investigativa proactiva del tribunal arbitral El arbitraje en Metal-Tech es un ejemplo de un caso en el cual el tribunal arbitral adoptó una actitud investigativa proactiva en relación con alegaciones de corrupción. En el año 2000, la fiscalía general de la República de Uzbekistán inició un proceso penal en contra de los individuos involucrados en un joint venture entre una compañía pública israelita y dos compañías de propiedad del Estado de Uzbekistán. El joint venture estaba relacionado al funcionamiento de una planta para la producción de productos de molibdeno en Uzbekistán. La fiscalía general afirmó que las compañías abusaron de su autoridad y causaron daños a Uzbekistán. En el año 2006, el Consejo de Ministros de Uzbekistán rescindió el derecho del joint venture a adquirir materias primas, lo que era esencial para el desempeño de las actividades industriales del actor. En 2010, Metal-Tech incoó un arbitraje en contra de la República de Uzbekistán alegando que la última había violado sus obligaciones bajo el tratado bilateral de inversión entre Israel y Uzbekistán. En particular, Metal-Tech adujo que Uzbekistán no le habría otorgado un trato justo y equitativo, habría expropiado y tomado medidas irrazonables y discriminatorias en contra de su inversión. El gobierno de Uzbekistán rechazó las alegaciones e interpuso una declinatoria de jurisdicción ante el tribunal arbitral. Durante el curso del arbitraje, el presidente y director ejecutivo de Metal-Tech declaró que en 1998 la compañía había pagado US$4 millones de conformidad a Revista del Club Español del Arbitraje - 21/

16 Joe Tirado y Alejandro I. García contratos con tres supuestos consultores. Uno de los hermanos de los supuestos consultores era quien fue el Primer Ministro de Uzbekistán entre 21 de diciembre de 1995 hasta 10 de diciembre de 2003, y Viceprimer Ministro desde esa fecha hasta el año Otro de los hermanos de los supuestos consultores era un funcionario del gobierno hasta el 30 de junio de Esta declaración dio luces de alerta al tribunal arbitral [«banderillas rojas» (red flags en el laudo)] en relación con la potencial existencia de corrupción y por ello pidió documentación adicional a Metal-Tech al respecto (50). Analizando su jurisdicción, el tribunal arbitral consideró que Metal-Tech no había presentado las pruebas solicitadas y concluyó que los contratos de prestación de servicios eran simplemente un medio para justificar el pago de sobornos. En consecuencia, el tribunal arbitral declinó tener jurisdicción sobre la controversia por falta de consentimiento de Uzbekistán bajo el tratado bilateral de inversión en cuestión y el Convenio CIADI. Al respecto, el tribunal arbitral razonó que el consentimiento de Uzbekistán al arbitraje de inversión, según el art. 8(1) del tratado bilateral de inversión entre Israel y Uzbekistán, estaba limitado a las disputas «concernientes a una inversión», definida en el art. 1(1) del tratado bilateral de inversión como «[ ] cualquier tipo de activo, invertido conforme a las leyes y regulaciones del Estado contratante en el cual la inversión ha sido efectuada [...]» (51). Por consiguiente, el tribunal arbitral concluyó que al acometerse la inversión se había violado el Derecho uzbeko y, por lo tanto, la inversión de Metal-Tech no gozaba de tutela jurídica bajo el tratado bilateral de inversión. F. Escrutinio por parte de los árbitros sobre la conformidad de la inversión con el Derecho del Estado receptor Como hemos indicado más arriba, tal como el tratado bilateral de inversión entre Israel y Uzbekistán, una serie de tratados de inversión llaman a que se analice si la inversión ha sido realizada de conformidad con el Derecho del Estado receptor. Ha habido (y habrá) casos en los cuales los órganos anticorrupción del Estado receptor han investigado y determinado la existencia o ausencia de corrupción en la génesis de la inversión que da lugar a la controversia. En tal caso, cabe pre- (50) Para un análisis detallado sobre las «banderillas rojas» como evidencia circunstancial, véase Carolyn B. Lamm, Brody K. Greenwald y Kristen M. Young, «From World Duty Free to Metal-Tech: A Review of International Investment Treaty Arbitration Cases Involving Allegations of Corruption», ICSID Review: Foreign Investment Law Journal (Vol. 29, N. 2), Primavera Véase también, por ejemplo, Glenn T. Ware et al., «Corruption in Public Procurement: A Perennial Challenge» en J. Edgardo Campos y Sanjay Pradhan (eds.), The Many Faces of Corruption: Tracking Vulnerabilities at the Sector Level (World Bank 2007) 300; Ingeborg Zerbes, «The Offense of Bribery of Foreign Public Officials» en Mark Pieth, Lucinda A. Low y Peter J. Cullen (eds.), The OECD Convention on Bribery: A Commentary (CUP 2007) 125 6; Woolf Committee Report on Business Ethics, Global Companies and the Defence Industry: Ethical Business Conduct in BAE Systems PLC The Way Forward (2008) 26; Michael N. Davies, «The Role of Agents and other Intermediaries» en Fritz Heimann y François Vincke (eds.), Fighting Corruption: International Corporate Integrity Handbook (Kluwer Law International 2008) (51) La traducción es nuestra. 84 Revista del Club Español del Arbitraje - 21/2014

17 Las investigaciones de corrupción por autoridades guntarse cuál es nivel de deferencia que un tribunal arbitral de inversión debe prestar a los resultados de tales investigaciones. Por ejemplo, en EDF (Services), ya aludido, el Comité de Anulación de CIADI indicó que los tribunales arbitrales de inversión deberían dar un peso significativo a las conclusiones del órgano anticorrupción del Estado receptor (52). Sin embargo, el tribunal arbitral en Fraport, también ya aludido, llegó a una conclusión diferente. En dicho caso, el tribunal arbitral concluyó en abierta oposición a la conclusión a la que había llegado el órgano anticorrupción filipino que el inversor demandante había infringido el Derecho penal filipino (53) y, por consiguiente, determinó que carecía de jurisdicción sobre la controversia. Al respecto, el tribunal arbitral en Fraport afirmó que: «las conclusiones de instituciones legales municipales no pueden ser vinculantes con respecto a asuntos que recaen bajo la esfera de la jurisdicción de este tribunal», y, al punto, citó al laudo en Inceysa: «puesto que la legalidad de la inversión es una premisa para la jurisdicción de este tribunal, la determinación de dicha legalidad puede ser hecha solamente por el tribunal que examina el caso, en otras palabras, este tribunal arbitral (54)». Resulta difícil estar en desacuerdo con la conclusión de que los tribunales arbitrales de inversión han de determinar su jurisdicción y por ende la cuestión de legalidad de la inversión de forma autónoma. Por otro lado, es difícil concluir que en todos los casos un tribunal arbitral ha simplemente de ignorar las conclusiones sobre una investigación llevada a cabo por el órgano anticorrupción del Estado receptor. Desde un punto de vista práctico, lo más razonable sería que el tribunal arbitral pidiese a las partes que hagan presentaciones en relación con el peso que este debería dar al resultado de la investigación. Las consideraciones que resultarían pertinentes al respecto incluyen, por ejemplo, la independencia del órgano anticorrupción, la acuciosidad de la investigación y los fundamentos de las decisiones de dichos órganos. Al hacer este análisis, el tribunal puede considerar necesario tener a la vista todos los antecedentes examinados por el órgano anticorrupción. G. investigaciones anticorrupción cuyos resultados son posteriores a la dictación del laudo final Existen situaciones en las cuales el resultado de una investigación anticorrupción tiene lugar después de que se ha dictado un laudo final en un arbitraje de inversión. Tal fue el caso en el arbitraje Siemens A.G. c. República Argentina (55). (52) EDF (Services), Decisión del Comité de Anulación, pfo (53) Fraport, Laudo, pfo. 396 a 404. (54) Fraport, Laudo, pfo. 391 (la traducción es nuestra). Como hemos explicado anteriormente, el laudo en Fraport fue posteriormente anulado, pero esto no tuvo relación alguna con su análisis de la violación del Derecho penal filipino sino que por el hecho de no haber permitido la presentación de escritos después de que se aportó en el proceso el expediente del órgano regulador filipino. (55) Caso CIADI N. ARB/02/8, Laudo (6 de febrero de 2007). Revista del Club Español del Arbitraje - 21/

18 Joe Tirado y Alejandro I. García En este asunto, en febrero de 2007, un tribunal arbitral operando bajo el marco CIADI llegó a la conclusión de que Argentina había violado el tratado bilateral de inversión con Alemania al haber dejado sin efecto un contrato concluido entre el poder ejecutivo y Siemens A.G. («Siemens»). El contrato en cuestión había sido adjudicado a Siemens en el año 1998 después de una licitación pública y fue dejado sin efecto por el gobierno argentino en el año En su laudo, el tribunal arbitral ordenó a Argentina pagar a Siemens la suma de US$217,8 millones a título de indemnización por daños y perjuicios. Además ordenó la liberación de un bono de US$20 millones a favor de Siemens. En julio de 2007, Argentina inició un proceso de anulación del laudo ante CIADI. A comienzos del año 2008, el testimonio de un ex ejecutivo de Siemens en un proceso ante los juzgados alemanes fue hecho público. En el proceso judicial, el ejecutivo de Siemens atestiguó que el contrato subyacente en el caso Siemens había sido adjudicado mediante el pago de sobornos a las autoridades argentinas. Al mismo tiempo, tanto las autoridades alemanas como ciertas autoridades estadounidenses (el Departamento de Justicia y Securities and Exchange Commission («SEC»)) estaban investigando a Siemens. En diciembre de 2008, el resultado las investigaciones por parte de las autoridades estadounidenses y alemanas fue hecho público. La conclusión de dichas autoridades fue que el contrato del cual surgió la demanda CIADI de Siemens en contra de Argentina había sido adjudicado tras el pago de sobornos de unos US$40 millones. En particular, al fundamentar sus conclusiones, el Departamento de Justicia dio especial consideración a un arbitraje comercial de la CCI que involucró a la sucursal argentina de Siemens («Siemens Argentina»). La existencia de dicho arbitraje comercial sólo pasó al conocimiento público con la divulgación de los resultados de la investigación del Departamento de Justicia y SEC. A comienzos del año 2005, uno de los empleados de una compañía llamada Argentine Consulting Group interpuso una demanda arbitral bajo las Reglas de la CCI en contra de Siemens Argentina. Argentine Consulting Group había actuado como mandataria de Siemens Argentina en relación con el contrato que dio lugar al arbitraje Siemens. A pesar de que los pormenores del arbitraje comercial en Argentina no son de conocimiento público, probablemente se trató de una demanda por falta de pago bajo del contrato de mandato entre Siemens Argentina y Argentine Consulting Group. Al respecto, el Departamento de Justicia indicó que la testifical y la documental aportada en el arbitraje CCI daban fuertes indicios de que Argentine Consulting Group habría pagado sobornos en nombre de Siemens Argentina a funcionarios del gobierno argentino para obtener la adjudicación del contrato en cuestión (56). También según el Departamento de Justicia, el arbitraje llegó (56) Departamento de Justicia, Declaración de ofensa del 15 diciembre del 2008, («Declaración de Ofensa»), pfo Revista del Club Español del Arbitraje - 21/2014

19 Las investigaciones de corrupción por autoridades a término mediante una transacción celebrada entre finales de 2006 e inicios de Bajo el contrato de transacción, Siemens Argentina se habría obligado a pagar a Argentine Consulting Group la suma de US$8,8 millones y las partes habrían acordado no divulgar información sobre las pretensiones hechas valer y las pruebas aportadas en el arbitraje (57). En relación con el arbitraje Siemens, el Departamento de Justicia observó que CIADI no tendría jurisdicción para decidir pretensiones basadas en contratos adjudicados mediante corrupción. Asimismo, indicó que Siemens no habría hecho ninguna referencia, siquiera implícita, a la potencial existencia de corrupción en la adjudicación del contrato en cuestión sin perjuicio de que pruebas al respecto habrían sido ya aportadas en el arbitraje CCI (58). Siemens llegó a un acuerdo con las autoridades estadounidenses y alemanas. A menos de un año de ello, la compañía alemana celebró un contrato de transacción con la República Argentina mediante el cual la primera renunció a todos sus derechos de poner en ejecución el laudo arbitral en Siemens. Existen muchas incógnitas con respecto al arbitraje Siemens por lo que hay un cierto grado de elucubración de lo que ocurrió durante la substanciación del caso. Por ejemplo, un artículo periodístico ha indicado que Argentina trató de alegar, en diferentes etapas del arbitraje, que el contrato en cuestión había sido adjudicado mediante sobornos, pero que el tribunal arbitral habría declinado resolver esta alegación por falta de especificidad o tardía interposición del asunto en el curso del proceso (59). Las piezas del expediente del caso Siemens no están disponibles al público y el laudo no menciona las alegaciones de soborno. A mayor abundamiento, no es sabido si las autoridades argentinas habrían investigado los actos de corrupción en cuestión. A la luz de la secuencia de eventos, es probable que el tribunal en Siemens no haya estado al corriente de las investigaciones alemanas y estadounidenses, que probablemente al momento de la emisión del laudo (junio de 2007) ya se habían iniciado. Por otro lado, es factible que el Departamento de Justicia y los órganos reguladores alemanes hayan sabido del arbitraje Siemens. La existencia de la disputa fue divulgada en 2002 en medios periodísticos y en la propia página web de CIA- DI. Sin embargo, aun cuando hubiesen efectivamente estado al corriente del arbitraje, es probable que los órganos reguladores hayan decidido no intervenir en dicho proceso para evitar perjudicar el resultado de sus propias investigaciones. Naturalmente, cuando un tribunal arbitral de inversión dicta su laudo final, pierde su jurisdicción. Se halla functus officio. Así, no es mucho lo que éste puede hacer para cambiar su decisión si resulta que una investigación anticorrupción llega, ulteriormente, a conclusiones que podrían tener injerencia sobre el resulta- (57) Declaración de Ofensa, pfo. 31(bb). (58) Declaración de Ofensa, pfo. 27. (59) Investment Arbitration Reporter, Argentina and Siemens ask annulment panel to suspend proceedings, so original arbitrators can look at bribes evidence (28 de julio de 2008). Revista del Club Español del Arbitraje - 21/

20 Joe Tirado y Alejandro I. García do de la controversia. Dicho ello, dependiendo del marco procesal del arbitraje, queda abierta a las partes la posibilidad de interponer, en algunas circunstancias, recursos de revisión en contra del laudo en cuestión (60). Asimismo, de estar pendiente un recurso o proceso de nulidad en contra del laudo final, el resultado de las pertinentes investigaciones podría ser presentado ante los entes que estén conociendo de la nulidad. En teoría, cuando ello resulte procedente, esto podría llevar a la nulidad del laudo en base a una violación del orden público. H. Situaciones en las cuales el tribunal arbitral considera que existe corrupción aun cuando las autoridades del Estado receptor no han realizado investigaciones al respecto En el caso de World Duty Free, ya aludido, el director ejecutivo de World Duty Free presentó pruebas (escritas y orales) que detallaban cómo él mismo, a comienzos de la década de 1990, pagó sobornos por US$2 millones a quien era a la sazón el presidente de Kenia, Daniel Toroitich arap Moi, para obtener la adjudicación de un contrato de inversión (61). El tribunal arbitral afirmó que, puesto que el contrato de inversión había sido adjudicado mediante soborno, por una cuestión de orden público internacional/transnacional, del Derecho inglés y Derecho keniano, dicho contrato no gozaba de tutela jurídica (62). A pesar de la presentación de pruebas claras, junto con la admisión por parte del director ejecutivo de World Duty Free de haber sobornado al presidente Moi, no existe indicación de que las autoridades kenianas hubiesen iniciado investigaciones a raíz de dichas declaraciones. En tal sentido, el tribunal arbitral afirmó que: «A pesar de que el presidente de Kenia ha dejado sus funciones y ya no es inmune a acciones legales bajo la constitución keniana, aparentemente no se ha intentado por parte de Kenia procesarlo por corrupción o de recuperar las sumas del soborno en un proceso civil» (63). El presidente Moi fue el jefe de Estado de Kenia desde 1978 hasta el Así, él era el presidente de Kenia no sólo en el momento de la adjudicación del contrato de inversión que dio lugar a la controversia, sino que también en la época de la alegada interferencia del Estado con la inversión del actor (de 1992 al 2001), y al momento del inicio del proceso CIADI (junio de 2000). Dada la influencia que tenía el presidente Moi sobre los poderes de Estado, no es sorprendente que las autoridades kenianas no hayan iniciado investigaciones anticorrupción mientras él estuvo en el poder. Por otro lado, una investigación formal fue realizada por el gobierno keniano a partir de 2003 respecto al denominado «fraude Goldenburg». El presidente Moi fue implicado en tal fraude por haber solicitado sobornos según el testimo- (60) V.gr., Convenio CIADI, art. 51. (61) World Duty Free, Laudo, pfo. 66 y pfo. 130 y 131. (62) World Duty Free, Laudo, pfo. 157 y 179. (63) World Duty Free, Laudo, pfo. 180 (la traducción es nuestra). 88 Revista del Club Español del Arbitraje - 21/2014