DICTAMEN Nº. 191/2008, de 24 de septiembre. *

Transcripción

1 DICTAMEN Nº. 191/2008, de 24 de septiembre. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancia de Dña. X, madre de la niña Z, a causa de la falta de capacidad para decidir sobre la continuidad de su embarazo ante las graves malformaciones con las que ésta nació, a consecuencia de la atención dispensada en el Hospital H, centro dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Dª. X presentó el 10 de febrero de 2006, ante el Servicio de Atención Primaria de W, reclamación de responsabilidad patrimonial por la defectuosa asistencia prestada con ocasión de su embarazo, que la privó de las pruebas diagnósticas necesarias para sustentar su decisión sobre la continuación del mismo. Sostiene la reclamante que quedó embarazada en el año 2004, acudiendo a los servicios médicos del SESCAM, donde señalaron el 25 de febrero de 2005, como fecha probable de parto. Acudió con normalidad a las citaciones para controlar la gestación con la ginecóloga asignada, y se le realizaron las pruebas protocolizadas para los embarazos, tales como análisis de orina, sangre, azúcar y ecografías. La reclamante, solicitó por su edad, la realización de una amniocentesis, consignando en su escrito de reclamación, que dicha prueba no se pudo realizar el día programado por imposibilidad técnica, desconociendo los motivos de dicha imposibilidad. Ya avanzado el embarazo, la gestante acudió a revisión siendo atendida por otro ginecólogo del centro y en dicha visita, al realizar la oportuna ecografía, a primera vista y sin ningún tipo de duda me indicó que el feto tenía numerosas y graves malformaciones como ya sabía, dando por supuesto que la compareciente ya conocía las citadas malformaciones. Dicho ginecólogo le señaló que el feto tenía, entre otras malformaciones, espina bífida, que era muy patente y fácilmente detectable, pero que dado el avanzado estado de la gestación, ya era imposible interrumpir el embarazo. El nacimiento se produjo, mediante cesárea programada, el día 11 de febrero de 2005 y tras la realización de las necesarias pruebas diagnósticas, se determinan las siguientes patologías: - síndrome de Edwards mielomeningocele hidrocefalea membrana hialina CIV ductus * Ponente: Enrique Belda Pérez-Pedrero 1

2 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha hiperbilirrubinemia infección de herida quirúrgica - anemia En cualquier caso, tal y como sostiene la reclamante en su escrito: [ ] pese a la determinación de las enfermedades que la menor presenta, actualmente no conocemos el alcance real de las mismas dada su corta edad y las continuas intervenciones médicas que la misma está precisando, por lo que es necesario esperar al resultado de las mismas y ver su evolución para poder determinar las lesiones de la menor y su incidencia en su desarrollo físico y psicológico. La reclamante, sustenta su derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, en la defectuosa realización de las pruebas diagnósticas que hubiesen detectado las malformaciones y dolencias del feto, en etapas tempranas de la gestación y que le hubiesen dado la oportunidad de acogerse a la posibilidad del aborto embriopático, que le otorga la legislación y reclama, sin determinación de cuantía, la indemnización en suma suficiente para cubrir las secuelas y limitaciones de la menor, los gastos económicos que su cuidado, atención y desarrollo va a precisar durante toda su vida y los daños morales ocasionados. Una vez tramitado el oportuno procedimiento se incorpora al expediente propuesta de resolución, en la que tras relatar los hechos acontecidos, en los fundamentos de Derecho, se fundamenta su propuesta de resolución desestimatoria de la pretensión resarcitoria, por falta de nexo causal entre la actuación llevada a cabo por los facultativos del Hospital H y los daños alegados por la reclamante. Sostiene la propuesta que: [ ] la reclamante al no acudir a la cita de la amniocentesis, asumió voluntariamente el riesgo que conllevaba la no realización de la mencionada prueba, contribuyendo así a la falta de diagnóstico precoz del Síndrome de Edwards Concluye, afirmando que la actuación sanitaria fue correcta en todo momento, puesto que se actúo conforme a las indicaciones establecidas en los protocolos y que por tanto, la perjudicada tiene el deber jurídico de soportar el daño, al no revestir éste la nota de antijuridicidad determinante de la responsabilidad. Recibido este expediente en el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en reunión plenaria se adoptó el acuerdo de requerir al instructor del procedimiento para que completara el expediente a informar con los siguientes extremos: - procedimiento ordinario de citación de pacientes para este tipo de pruebas diagnósticas, amniocentesis, procedimiento de cambio de cita. - procedimiento que se siguió en el caso particular de Dª. X. - informe médico sobre el alcance invalidante del cuadro clínico presentado por la menor, a la hora de determinar el posible monto indemnizatorio y subsanación de la ausencia de cuantificación por la parte reclamante. EXTRACTO DE LA DOCTRINA Entrando en el análisis de los elementos conformadores del instituto de la responsabilidad patrimonial, hay que señalar que en cuanto al daño causado, consta en el expediente y así ha quedado acreditado, que la reclamante dio a luz a una niña con múltiples dolencias y 2

3 malformaciones, sin que en este momento se alcance a ver todavía, las complicaciones que se van a derivar. El daño efectivo e indemnizable se centra en la privación del conocimiento necesario que hubiese posibilitado la libertad de decisión de los padres, en cuanto a llevar a término la gestación o no, es decir, el derecho a la autodeterminación sobre la propia maternidad. Así lo recoge la reclamante en su escrito cuando señala: Si las dolencias se hubiesen detectado debidamente en el seguimiento médico de mi embarazo, la compareciente y su familia podrían haber afrontado el problema de forma bien diferente, por ejemplo, acogiéndose al derecho que le otorga la ley a interrumpir el embarazo por graves malformaciones en el feto, decisión personal y familiar que podría haber adoptado. La pérdida del derecho a decidir la continuidad del embarazo puede constituir un daño moral, según se viene reconociendo por los tribunales de justicia, que en supuestos de nacimientos de un hijo con malformaciones o anomalías, ha sido expresamente admitido como daño efectivo por el Tribunal Supremo. Así, entre las más recientes sentencias, la de 30 de junio de 2006 (Ar. RJ 2006/6580), dictada en casación para la unificación de doctrina, y la de 10 de mayo de 2007 (Ar. RJ 2007/3403). En esta segunda Sentencia, que reitera la doctrina ya expuesta en la primera, se declara que la Sala en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 29 de marzo de 2006 y 3 de octubre de 2000 ha dicho que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral [...]. Ahora bien, la cuestión estriba en determinar si la falta de conocimiento que privó a los padres de la facultad de decidir, de autodeterminarse sobre su maternidad, como señala el Tribunal Supremo, deriva de un funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria, al no realizar una segunda amniocentesis tras el fracaso del intento primero, o bien, se debió a la conducta de la madre que no acudió a una segunda cita programada el 13 de septiembre de En el informe de la inspección médica, y más tarde se recoge también en la propuesta de resolución, se señala que en el expediente se ha aportado documentación en la que consta que Dª. X fue citada en dos ocasiones con intervalo de una semana entre ambas. No puede compartirse esta conclusión. Llegados a este punto, hay que hacerse eco del razonar de la reclamante cuando señala que un apunte en una hoja cuadriculada de libreta interna del servicio, a la que nunca tuvo acceso, no puede considerarse una citación. Nada se refiere de esta segunda cita, en la cartilla de la embarazada, que constituye su hoja de ruta durante la gestación, aunque sí se recoge la primera y el motivo de no poder hacerla; y tampoco se aporta ningún registro de la cita derivado de programa informático de pruebas diagnósticas o clínicas, como es habitual, mediante la utilización de programas como el HP-HIS. A mayor abundamiento hay que reseñar que ante la petición de información complementaria realizada por este Consejo, se remitió un informe del Servicio de Ginecología en el que se relata, ante la petición de protocolo de citación para amniocentesis y de cambio de cita, en su caso, que: Cuando existe causa justificada (edad o antecedentes genéticos), en las gestantes para realizar Amniocentesis genética, se informa de ello a las pacientes en la consulta externa de tocología, dándoles información detallada, consentimiento informado y fecha de realización de la misma (entre la semanas), en hoja de control ecográfico y se entrega en mano a la gestante. 3

4 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha Si por cualquier causa (dificultades técnicas u otras causas) no se puede realizar la técnica en la fecha indicada, se le da nueva cita a la gestante (en el documento de ecografía que aporta). Este procedimiento fue el que se realizó en el caso de la reclamante Dª. X [...]. De la documentación obrante en el expediente se comprueba fácilmente que este protocolo de actuación (citarla con consignación expresa en la hoja que se facilita a las embarazadas con los resultados de las ecografías practicadas) no fue el que se siguió. En las hojas de ecografía no aparece ninguna mención a citas diagnósticas posteriores, tampoco existen citas expresas, como sí las hay para consultas de ginecología o para endocrino (folios 98 y 102 del expediente) y, por último y quizá más grave, no existe constancia en la cartilla de la embarazada, documento que recoge todas las pruebas realizadas y la fecha de las que se van a realizar, y que, como bien se le indica a toda gestante, debe acompañarla siempre pues es una verdadera hoja de ruta en un embarazo, que permite saber a cualquier facultativo que tuviera que atender a la embarazada, en qué momento está la gestación, qué pruebas se han practicado, cuáles son los niveles de azúcar etc. Esta falta de prueba sobre la segunda citación, no es dable que sea reprochable a la reclamante según dispone el artículo 6 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, ya que esa regla resulta modulada por el criterio de la facilidad probatoria impuesto por el principio de la confianza legítima, criterio recogido por la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 Ar.RJ 1990\357, de 19 de febrero de 1990, Ar. RJ 1990\695, de 2 de noviembre de 1990, Ar. RJ 1992\8862, y de 24 de febrero de 1998, Ar. RJ 1998\976 entre otras) hoy recogido en el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del que deriva la necesidad de atender a la proximidad y disponibilidad de las partes con respecto a las fuentes de prueba, evitando que una rígida concepción del onus probandi pueda conducir en la práctica a la exigencia de una prueba diabólica para los reclamantes. Así pues, esta falta de acreditación, por parte de la Administración, de la segunda citación necesaria para realizar la amniocentesis, vulnera claramente lo preceptuado en el artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, mandato posteriormente reiterado por la Ley de Ordenación Sanitaria 8/2000, de 30 de noviembre de Castilla-La Mancha, que recoge en su artículo 4, apartado h) el derecho de los ciudadanos a que exista constancia por escrito, o en soporte técnico adecuado que permita su lectura, de todo su proceso. Esa necesidad de constancia escrita, es una línea directriz básica que se plasma, incluso, en documentos de orden interno como las Instrucciones sobre solicitud de cita para interconsulta, de 11 de julio de 2003, donde se recoge la obligación de citar al paciente por escrito y telefónicamente. En este caso, estamos ante un mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, al que no nos atrevemos a calificar de dispraxis, pues entendemos que la lex artis, hace referencia al conjunto de conocimientos, pericia y actuaciones que debe desplegar un facultativo en la materia propiamente médica, mientras que esta disfunción hace más bien referencia al mal funcionamiento de la maquinaria administrativa al servicio de la medicina. 4

5 DICTAMEN Que existiendo relación de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital H (Toledo) y los daños alegados por Dª. X, y revistiendo éstos el carácter de antijurídicos, procede dictar resolución estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. 5

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