MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO Voto Nº

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2011 Voto Nº Denuncia interpuesta por JUAN CARLOS RADULOVICH QUIJANO contra CAFE EL REY SOCIEDAD ANONIMA, por supuesta falta de información e incumplimiento de reglamentaciones técnicas de acatamiento obligatorio, según lo establecido en el artículo 34 incisos b) y m) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472 del 20 de diciembre de

2 COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto Comisión Nacional del Consumidor a las diecisiete horas cincuenta minutos del trece de junio del dos mil once Denuncia interpuesta por JUAN CARLOS RADULOVICH QUIJANO contra CAFE EL REY SOCIEDAD ANONIMA, por supuesta falta de información e incumplimiento de reglamentaciones técnicas de acatamiento obligatorio, según lo establecido en el artículo 34 incisos b) y m) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472 del 20 de diciembre de RESULTANDO PRIMERO: Que dieciséis de enero del dos mil ocho, JUAN CARLOS RADULOVICH QUIJANO, interpuso denuncia contra CAFÉ EL REY SOCIEDAD ANÓNIMA, aduciendo en lo conducente ( ) procedí a adquirir nuevas muestras de las 4 marcas de café torrefacto que considero son las que más comúnmente consumen los costarricenses, y solicitar al Laboratorio CIICAFE-dependencia del ICAFE-realizar un análisis de las mismas con la intención de corroborar la cantidad de azúcar que utiliza cada una de ellas. De los resultados de estos análisis ( ) logré determinar que según las muestras del café marca REY, el mismo contiene una proporción de azúcar de 15.52%, lo cual evidentemente excede el máximo de porcentaje establecido por el Ministerio de Economía Industria y Comercio, el cual es de 10% ( )la empresa CAFÉ EL REY S.A., pone en riesgo la salud y seguridad de los consumidores; pues no solo utiliza mayor cantidad de azúcar que el legalmente permitido en su café torrefacto marca REY, sino que además nos engaña al indicar claramente en su etiqueta que contiene únicamente 10% de azúcar, lo cual como demuestro con la prueba adjunta no es cierto ( ) (folios 01-04). El denunciante solicita en su denuncia que se investigue la calidad del café REY, que se obligue a la empresa CAFÉ EL REY S.A., a adecuar la producción de su café REY a los estándares establecidos en la legislación vigente, que se ordene a la empresa a retirar del mercado todo el producto adulterado y modificar su empaque para equipararlos a la realidad de su contenido, que se imponga a la empresa la sanción correspondiente (folio 04). Junto con la denuncia, el accionante aporta la documentación visible a folios del expediente administrativo. SEGUNDO: Que mediante auto de las trece horas con cincuenta y ocho minutos del veinte de noviembre del dos mil nueve, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, actuando como Órgano Director, se dio inicio al procedimiento administrativo por supuesto incumplimiento de las disposiciones del artículo 34 de la Ley 7472, el cual fue debidamente notificado a las partes (folios y 51-53). TERCERO: Que la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se verificó a las diez horas treinta minutos del dos de febrero del dos mil diez, sin la presencia de la parte denunciante, pese a haber sido debidamente notificada (folios ). CUARTO: Que se han realizado las diligencias necesarias para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO. HECHOS PROBADOS: Como tal y de importancia para la resolución de este asunto, se tiene por demostrado: 1- Que el etiquetado del producto CAFÉ REY, fabricado y distribuido por la denunciada CAFÉ EL REY S.A., describe como ingredientes del producto 90%café y 10% azúcar (ver empaque en folio 06 bis). 2- Que de conformidad con el decreto N 59, artículo 4. Se autoriza a los industriales torrefactores debidamente registrados para fabricar otros productos alimenticios con café, para ser usados como infusión, siempre y cuando el café entre en proporción no menor del noventa por ciento como ingrediente y la materia prima complementaria sea azúcar lavado, de primera calidad, todo sobre la base de café crudo. 2

3 3- Que el nueve de enero del dos mil ocho, el laboratorio del Instituto del Café de Costa Rica, ICAFE, emitió un análisis químico de café, cuyo objetivo era la determinación de los azúcares totales, de varias marcas de café, entre ellas el café REY, el cual determinó un 15,52% de azúcares (folio 34). 4- Que para la fecha del citado análisis químico, el laboratorio del ICAFE no contaba con acreditación del Ente Nacional de Acreditación (folio ). 5- Que el primero de agosto del dos mil nueve, el laboratorio químico LAMBDA, emitió un análisis químico de una muestra de café REY tradicional, y en el conteo de azúcares totales, arrojó un porcentaje de 11.5%. (folio 86). 6- Que la cantidad de azúcares totales de los análisis realizados a las muestras de café REY, no individualizan cuál porcentaje corresponde al azúcar de caña y cuál corresponde a los azúcares propios del café. SEGUNDO. HECHOS NO PROBADOS: De relevancia para el esclarecimiento de este caso no se tiene por demostrado que el producto CAFÉ REY, fabricado por la denunciada CAFÉ EL REY S.A., incumpla con la normativa técnica establecida en el decreto 59. TERCERO. DERECHO APLICABLE: En el caso en estudio, el hecho denunciado se enmarca dentro de los alcances de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472, concretamente en el incumplimiento del artículo 34 incisos b) y m), es decir por la presunta falta de información e incumplimiento de normas técnicas de acatamiento obligatorio. CUARTO. CUESTIONES PREVIAS. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO y FALTA DE INTERÉS ACTUAL: El apoderado especial administrativo de la empresa accionada, alega la caducidad del procedimiento con base en los artículos 261 y 340 de la Ley General de la Administración Pública, por cuanto trascurrieron más de veintidós meses desde que se recibió la denuncia, hasta que se dictó el auto de apertura (folios y ). En el caso concreto, resaltamos que el planteamiento esgrimido por la parte accionada no es de recibo, puesto que es menester tener presente que si bien los plazos referidos de la Ley General de la Administración Pública son ordenatorios, debe tomarse en consideración sin embargo, lo dispuesto por el artículo 329 de la Ley General de la Administración Pública en el sentido de que el acto final recaído fuera de plazo es válido para todo efecto legal. Dentro de la Ley General de la Administración Pública, se encuentran una serie de normas aplicables para el análisis de la figura de la caducidad del procedimiento, y en consideración al interés público que la misma comporta resulta aplicable el artículo 340 que en lo conducente dispone: ( ) 1. Cuando el procedimiento se paralizare por más de seis meses en virtud de causa, imputable exclusivamente al interesado que lo ha promovido o a la Administración que lo haya iniciado se producirá la caducidad y se ordenará su archivo, a menos que se trate del caso previsto en el párrafo final del artículo 339 de este Código (...) (El subrayado no es del original), ordinal que en su párrafo último establece: ( ) 3. Si la cuestión suscitada por el expediente entrañare un interés general, o fuere conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, la Administración limitará los efectos del desistimiento o la renuncia a sus posibles consecuencias patrimoniales respecto del interesado, y seguirá el procedimiento en los demás ( ). De lo expuesto se extrae con claridad, que la caducidad del procedimiento no opera en los casos en que exista un interés general o público, entendido éste como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados (113 LGAP), tal como evidentemente acontece en casos como el presente, donde se encontraba de por medio la protección de la veracidad de la información brindada a los consumidores, así como sus legítimos intereses económicos y sociales contra eventuales infracciones a las normas técnicas de acatamiento obligatorio y por deficiencias en las informaciones básicas de bienes y servicios respectivamente. El sistema de caducidad aludido, no se refiere en estricto sentido al plazo de duración máxima del procedimiento administrativo (dos meses o seis meses), toda vez que el artículo 329 de la LGAP claramente dispone que la resolución extemporánea seguirá siendo válida con el mantenimiento del deber de dictarla, pues el procedimiento fuera de aquel plazo sigue vivo y no está caduco. No podemos obviar que las 3

4 denuncias formuladas por los consumidores requieren de un tiempo necesario que garantice el respeto de los derechos fundamentales de las partes, una ponderación adecuada de los elementos jurídicos, del interés particular, de terceros y de los intereses públicos involucrados, Al tenor de lo expuesto, debemos indicar que en el presente asunto el expediente se tramitó con total apego a los procedimientos establecidos por la Ley 7472 y en la Ley General de la Administración Pública, siguiendo para ello los plazos razonables que garanticen el respeto a cada uno de los postulados del debido proceso. Por lo anterior, se rechaza la excepción de caducidad interpuesta por el abogado de la empresa accionada. Sobre la falta de interés actual, se debe remitir a lo dispuesto en la sentencia 134 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las catorce horas treinta y cinco minutos del veintitrés de setiembre de mil novecientos noventa y dos, la cual resume ( ) el interés debe ser actual y cierto ; por ende, debe existir al momento de establecerse la demanda, ya sea porque se ha producido un daño o menoscabo, o porque éstos son previsibles en un futuro, conforme a las circunstancias normales del caso concreto. No son impugnables, de acuerdo con lo dicho, los daños simplemente hipotéticos o remotos. El perjuicio no necesariamente debe ser de índole patrimonial, pues podrían tutelarse intereses morales, siempre y cuando se trate de situaciones relevantes para el ordenamiento jurídico y su quebranto sea demostrado en el proceso ( ). De esta forma, se tiene que al momento de presentar la denuncia, el accionante tenía un interés actual, ya que consideraba que el producto incumplía con normativa técnica que eventualmente podría dañar la salud de los consumidores, por lo que la citada excepción debe ser rechazada. QUINTO. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: Partiendo del análisis de lo expuesto, y de las pruebas aportadas a los autos, bajo las reglas de la sana crítica racional (artículo 298 de la Ley General de la Administración Pública) queda demostrado para esta Comisión, que el etiquetado del producto CAFÉ REY, fabricado y distribuido por la denunciada CAFÉ EL REY S.A., describe como ingredientes del producto 90%café y 10% azúcar (ver empaque en folio 06 bis). De conformidad con el decreto N 59, artículo 4. ( )Se autoriza a los industriales torrefactores debidamente registrados para fabricar otros productos alimenticios con café, para ser usados como infusión, siempre y cuando el café entre en proporción no menor del noventa por ciento como ingrediente y la materia prima complementaria sea azúcar lavado, de primera calidad, todo sobre la base de café crudo ( ). El nueve de enero del dos mil ocho, el laboratorio del Instituto del Café de Costa Rica, ICAFE, emitió un análisis químico de café, cuyo objetivo era la determinación de los azúcares totales, de varias marcas de café, entre ellas el café REY, el cual determinó un 15,52% de azúcares (folio 34). Para la fecha del citado análisis químico, el laboratorio del ICAFE no contaba con acreditación del Ente Nacional de Acreditación (folio ). Sobre este hecho, es preciso mencionar que a desde el día veinticinco de enero del dos mil once, dicho laboratorio se encuentra debidamente acreditado, tal y como se logró constatar en la página electrónica del Ente Costarricense de Acreditación Respecto al informe técnico emitido en el momento de la denuncia por el ICAFE, es importante destacar que de conformidad con el artículo 298 de la Ley General de la Administración Pública, los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el derecho común, de esta forma, priva el principio de amplitud de la prueba. Adicionalmente, el INSTITUTO COSTARRICENSE DEL CAFÉ, es un ente público de carácter no estatal, como lo dispuso la ley 2762, por lo que los documentos que emanen de dicho ente, son documentos públicos, los cuales, de conformidad con lo estipulado en los artículos 369 y 370 del Código Procesal Civil constituyen plena prueba de la existencia material de los hechos que el oficial público consigne, en el tanto no sean impugnados como falsos. No obstante lo dicho, se debe tomar en consideración que para la época en que se realizó el informe de laboratorio que dio origen a esta denuncia, el ICAFE no estaba debidamente acreditado, y la acreditación de laboratorios de ensayo, tiene como objetivo reconocer que una entidad es competente para ejecutar tareas específicas, según los requisitos de las normas internacionales, tal y como lo establece la ley del SISTEMA NACIONAL PARA LA CALIDAD, Ley 8279, por lo que un informe de un laboratorio no acreditado, no puede darnos esta certeza. Por otra parte, la denunciada aportó un informe de laboratorio, emitido el primero de agosto del dos mil nueve, por el laboratorio químico LAMBDA, el cual se encuentra acreditado, éste emitió un análisis químico de una muestra de café REY tradicional, y en el conteo de azúcares totales, arrojó un 4

5 porcentaje de 11.5%. (Folio 86). Respecto a los azúcares presentes en la muestra de café torrefacto Rey, el representante de la empresa denunciada, manifestó en la comparecencia oral y privada celebrada al efecto ( ) el café como grano puro, de por sí contiene ciertas cantidades de carbohidratos que por el procedimiento de industrialización se convierten en azúcar, lo que como resultado nos va a dar que en azúcares totales, no en azúcar lavado de caña, el café puede tener proporciones superiores a las del 10% e inclusive hasta un 16% o más ( ).(Folio 107 y 108). En apoyo de su dicho, el testigo de descargo JOSÉ ALBERTO SANDOVAL MORA, declaró como perito experto, en su calidad de regente químico ( ) por análisis químico se puede comprobar que el grano crudo de café contiene cierta cantidad de azúcares. Hago un hincapié en este sentido. Análisis químicos pueden revelar que el azúcar contiene o puede contener hasta un 50% de carbohidratos. Dentro de esa serie de carbohidratos contiene los azúcares. Entonces ese azúcar total, puede llegar a oscilar en 2,3, 4, 5, 6, 7%; y depende de la calidad del café. La calidad del café va a depender de la altura, del trato que se dé, de las condiciones del clima, altitud, temperatura ( ) (folio 120). Es importante destacar que el informe de azúcares totales, realizado por el ICAFE, y que dio origen a esta denuncia, no individualiza cuál porcentaje corresponde al azúcar de caña y cuál corresponde a los azúcares propios del café, el cual como ha quedado claro, cuenta con un porcentaje de azúcares propios de la fruta, en su estado puro, siendo así, no es posible determinar con certeza si el producto café torrefacto REY, incumple con la normativa técnica establecida en el artículo 4, del decreto ejecutivo N 59. Adicionalmente, en cuanto al etiquetado del producto, se tiene que los ingredientes del café torrefacto solamente pueden ser café puro en un noventa por ciento (90%) y azúcar de caña en un máximo de un diez por ciento (10%), por lo que el azúcar que debe ser declarada, es la cantidad de azúcar de caña y no los azúcares totales, por lo que no se da un incumplimiento a las normas de etiquetado, ni una falta de información. Siendo así, y dadas las circunstancias que rodean al caso, no es posible determinar una infracción a la normativa citada por lo que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. No obstante lo anterior, considera este Órgano que el que la metodología actual, no permita determinar de manera técnica, la cantidad de azúcar de caña, agregada al café torrefacto, hace que la norma técnica resulte inaplicable, y eventualmente se podría estar produciendo un daño en la salud de los consumidores, al presentar el café torrefacto una cantidad de azúcares, superiores a un diez por ciento, sumando los azúcares de la caña, al azúcar propio del grano de café, por lo que se remite copia de este voto al Ministerio de Salud, y a la Dirección de Mejora Regulatoria y Reglamentación Técnica del Ministerio de Economía Industria y Comercio, para que dentro del plano de sus competencias, consideren si resulta necesario un cambio en la normativa aplicable. POR TANTO Se declara sin lugar la denuncia interpuesta por JUAN CARLOS RUDOLVICH QUIJANO contra CAFÉ EL REY SOCIEDAD ANÓNIMA, por incumplimiento del artículo 34 incisos b) y m) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, es decir por falta de información e incumplimiento de normas técnicas de acatamiento obligatorio. Se remite copia de este voto al Ministerio de Salud, y a la Dirección de Mejora Regulatoria y Reglamentación Técnica del Ministerio de Economía Industria y Comercio, para que dentro del plano de sus competencias, consideren si resulta necesario un cambio en la normativa aplicable. Contra esta resolución puede formularse recurso de reposición, que deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Lo anterior de conformidad con los artículos 64 de la Ley 7472 y 343, 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE