1. Primero, lo primero: Cual es la naturaleza e importancia de un proceso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior?

Transcripción

1 Comentarios a la Ley N que regula el Procedimiento no contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notarías Christian Hernández Alarcón Magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Profesor del Programa de Actualización y Perfeccionamiento de la Academia de la Magistratura, Fiscal Adjunto Superior de Familia de Lima Ámbito material de la norma: La Ley 29227, incorpora la competencia de los notarios y de las municipalidades para el trámite de procesos de separación convencional y divorcio ulterior, en la vía de proceso no contencioso, modificando para este efecto el Código Civil, Código Procesal Civil y la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos. A continuación, desde un enfoque crítico analizaremos las principales novedades que tiene la novísima incorporación de la competencia notarial y municipal en los procesos de separación convencional y divorcio ulterior, y sus implicancias en nuestro sistema jurídico. 1. Primero, lo primero: Cual es la naturaleza e importancia de un proceso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior? Es indiscutible que un proceso de divorcio es de trascendental importancia, pues está en juego la modificación del estado de familia de los que dejarán de ser cónyuges y de sus hijos, quienes a partir de la disolución del vínculo matrimonial ejercerán de modo distinto sus derechos subjetivos familiares. Por ello se ha asignado hasta antes de la ley bajo comentario- al órgano jurisdiccional especializado la función de concederlo. Así, nuestro sistema normativo ha regulado el proceso divorcio como respuesta legal a la crisis matrimonial desde dos perspectivas: una sancionadora, donde el divorcio se otorga previa acreditación judicial en un proceso de conocimiento de situaciones fácticas que implican la culpabilidad de alguno de los cónyuges, con los consecuentes efectos desfavorables en su contra y de otro lado desde una perspectiva de remedio, donde éste se produce por la constatación judicial en un proceso sumarísimo del quiebre de la convivencia conyugal, sin tomarse en cuenta la culpabilidad o responsabilidad de los cónyuges. A esta última perspectiva pertenece la Separación Convencional. La Separación Convencional ha significado, en nuestra legislación el último acto de decencia y madurez que dos personas que han dejado de amarse pueden hacer. Pues estando ya de acuerdo de su desacuerdo definitivo, negocian y consensúan una propuesta de convenio que regulará el régimen de la patria potestad, la tenencia, régimen de visitas y los alimentos de sus hijos, así como el destino final de los bienes que adquirieron, evitando además ventilar las causas de su conflicto ante los estrados judiciales. 1

2 2. Representa la asignación de la Competencia Notarial y Municipal en los casos de Separación Convencional y Divorcio Ulterior mayores facilidades para el Divorcio? Como podemos constatar, el sistema de divorcio en el Perú ha caminado en los últimos tiempos hacia la simplificación a nivel sustantivo con la inclusión de las causales de separación de hecho y de imposibilidad de hacer vida en común y a nivel procesal con la exclusión en los Procesos de Separación Convencional del Ministerio Público como parte cuando no hay hijos sujetos a la patria potestad, la eliminación de la consulta a la Sala Superior luego de la sentencia y mediante el acortamiento de los plazos para la emisión de la sentencia de disolución del vínculo de 6 a 2 meses. En este contexto la norma bajo comentario ha tenido la intención de poner la cereza sobre la torta, la desjudicialización del trámite. En la actualidad un Proceso Judicial de Separación Convencional, sustanciado como sumarísimo conforme a las reglas establecidas en los artículos 573 a 580 del Código Procesal Civil, ha significado por si mismo un trámite muy corto, pues implica únicamente la calificación judicial de los requisitos de la demanda básicamente la propuesta de convenio- el traslado al Ministerio Público en los casos en los que hay hijos menores de edad y la realización de una audiencia en la que incluso se subsanan algunos defectos, luego de la cual si es que los cónyuges no revocan su decisión dentro de los treinta días naturales posteriores a su realización, se encuentran expeditos los autos para la emisión de la sentencia de separación convencional a partir de cuya notificación, cualquiera de los cónyuges luego de transcurridos dos meses puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial. Un proceso con estas características dura en promedio 5 meses. Cabe preguntarnos si con el denominado Divorcio Rápido, las cosas van a ser más simplificadas o si por el contrario; la desjudicialización sólo implicará la administrativización del procedimiento en sede Municipal o Notarial. En las siguientes líneas abordaremos las novedades de esta norma tratando de responder esta interrogante Las divergencias en la competencia territorial de los jueces, notarios y Municipios. La norma bajo comentario además de permitir la Separación Convencional ante la Municipalidad o Notaría del último domicilio conyugal, replicando la competencia territorial a nivel judicial establecida en el inciso 2 del artículo 24 del Código Procesal Civil, incluye -como novedad- la competencia de las notarias y municipios de los lugares donde se celebró el matrimonio. No obstante no permite, el inicio del trámite ante el Municipio del lugar del domicilio actual de las personas que lo solicitan, como sí lo permiten todos los demás procesos no contenciosos, tal como lo señala el artículo 23 del Código Procesal Civil. En este sentido, si bien se puede tramitar una separación convencional en forma alternativa ante el Juez de Familia, Notario o Municipio, este abanico de posibilidades se encuentra mermado por las serias divergencias existentes en la regulación de su competencia territorial, lo que representará un serio obstáculo para el acceso al procedimiento regulado en esta ley. Nosotros consideramos, que en el caso de la competencia notarial, esta dificultad puede ser resuelta mediante la inclusión de las notarias del domicilio actual de los solicitantes 2

3 como competentes para el trámite de separación convencional, por aplicación supletoria de la competencia territorial regulada en la norma glosada del Código Procesal Civil, en virtud del artículo 3 de la Ley Nª 26662, Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos La Negociación Previa, como requisito ineludible que deben cumplir los cónyuges que pretenden separarse convencionalmente El inicio formal de una separación convencional, implica siempre un proceso de negociación previo -el cual es siempre la etapa más complicada y difícil- donde los cónyuges deben ponerse de acuerdo sobre el destino y adjudicación de los bienes que forman parte del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, así como en el caso de tener hijos menores de edad; la tenencia, régimen de visitas y alimentos, considerando que, como lo señala el artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes, ninguno de lo padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad.. A nivel Judicial, estos acuerdos son plasmados en la propuesta de convenio a la que se debe acompañar también la liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada, conforme lo dispone el artículo 575 del Código Procesal Civil. El procedimiento rápido que comentamos no simplifica esta negociación, sino que por el contrario, a diferencia del trámite judicial donde todo se plasma en la propuesta de convenio la cual incluso puede ser complementada, aclarada y modificada en la audiencia, exige -para que pueda iniciarse el trámite- una declaración de no tener bienes sujetos al régimen de la sociedad de gananciales o la inscripción en los Registros Públicos de la Escritura Pública de separación de patrimonios, sustitución o liquidación del régimen patrimonial. Así como la existencia de títulos de ejecución (sentencia firme o acta de conciliación) que regulen la patria potestad, tenencia, régimen de visitas y alimentos, o en su defecto declaración jurada de no tener hijos menores o mayores incapaces. En el caso de los cónyuges que no tengan ya resuelto de modo previo estos aspectos, la obtención de estos requisitos, significará la asunción de un costo adicional de tiempo y dinero. Considérese por ejemplo la elaboración de una sustitución del régimen patrimonial por Escritura Pública y sus respectivos costos de inscripción en los Registros Públicos. Asimismo, en cuanto al régimen de patria potestad, tenencia, régimen de visitas y alimentos, debe tomarse en cuenta el tiempo que implicará la obtención de un acuerdo a nivel de Centros de Conciliación especializados en familia, Demunas o Fiscalía de Familia. Por ello, creemos que los principales beneficiados con esta norma, no van a ser precisamente las personas más pobres y humildes de la sociedad; sino principalmente las personas con recursos económicos suficientes para asumir estos trámites previos y que encontrarán en este procedimiento un mecanismo eficiente para privatizar o mantener en reserva la tramitación de su divorcio. Más aún, si como señala la Disposición Complementaria de la norma bajo comentario, se incluirán las respectivas modificaciones de los TUPAS de las Municipalidades para el cobro de las tasas respectivas, esto sumado a los costos propios de los trámites notariales, creemos que estamos ante un divorcio a la carta, cuyo costo dependerá de las leyes de la oferta y la demanda, así como del estrato socio económico donde esté el municipio en que se realizará el procedimiento. 3

4 2.3 El Trámite Notarial y Municipal de Separación Convencional El trámite notarial y municipal conforme a la norma bajo comentario, presenta los siguientes momentos: Periodo de Calificación: Que son los 15 días que las Municipalidades y Notarias tienen para la calificación de los requisitos legales, la cual incluye en el caso de las municipalidades, el visto bueno del área legal o del abogado de la municipalidad, y la convocatoria a una audiencia única. Al respecto, aunque debemos reconocer que el periodo de calificación señalado en la norma es mucho más real que las 48 horas que la Ley Orgánica establece en su artículo 153, esperamos que este plazo legal, no se convierta también en un plazo más que no se cumple. La realización de la audiencia y declaración de separación convencional, luego de la cual en caso de ratificación de la voluntad de separación, se expedirá la correspondiente Resolución de Alcaldía o Acta Notarial que declarará la separación de cuerpos (la norma señala separación convencional), la cual tiene como efecto la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación por aplicación supletoria del artículo 332 del Código Civil. Cabe señalar, que el procedimiento a diferencia del trámite judicial ha optado por eliminar el periodo de reflexión que conforme el artículo 578 del Código Procesal Civil y 344 del Código Civil permitía la revocación de la decisión de separarse. Esta divergencia en la regulación carece de toda lógica pues el establecimiento de un trámite alternativo, no legitima una respuesta legal distinta en la regulación de una misma institución (separación convencional), situación que contrasta también con el principio constitucional de promoción del matrimonio recogido en el artículo 4 de nuestra Carta Fundamental, que si bien no supone su defensa a ultranza como si matrimonio y familia serían la misma cosa, tampoco implica dejar de lado que toda separación supone una decisión reflexiva que tiene que ser el fruto de una meditación profunda, de la que deben ser conscientes quienes voluntariamente la asumen como una salida a su crisis matrimonial. Por esta razón creemos equivocada la opción legislativa de eliminar este periodo de reflexión, pues si bien hay una intención simplificadora legitima, tampoco se trata de llegar al extremo de generar una regulación fuera del sistema de divorcio regulado en nuestro ordenamiento jurídico. Un comentario especial, merece el caso de la inasistencia a la audiencia el cual también es tratado de modo distinto al proceso judicial, donde siendo la audiencia inaplazable conforme al artículo 203 del Código Procesal Civil, en el caso de la inasistencia de uno o ambos cónyuges se archiva el proceso al conformar juntos una parte. Así, en el proceso regulado ante las notarias o Municipalidades se brinda un margen de discrecionalidad para calificar motivos de inasistencia justificada de uno o ambos cónyuges a la primera citación, permitiéndose la convocatoria a una nueva fecha dentro del plazo de 15 días posteriores a su frustración, archivándose sólo si en la nueva fecha persiste la inasistencia. La Disolución del Vínculo Matrimonial.- Transcurridos dos meses desde la emisión del acta notarial o resolución de alcaldía, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial (Divorcio Ulterior), plazo que es idéntico al que ya estaba establecido para los procesos de separación de cuerpos y 4

5 divorcio ulterior, y que para mayor concordancia han sido ratificados mediante la modificación introducida por la norma bajo comentario de los artículos 354 del Código Civil y 580 del Código Procesal Civil. Teniendo el Alcalde o Notario 15 días para resolver la solicitud de disolución del vínculo matrimonial. 3. La ausencia de necesidad de calificación del convenio como elemento distintivo del trámite notarial-municipal frente al trámite judicial En un proceso de separación convencional tramitado a nivel judicial, conforme lo dispone el artículo 579 del Código Procesal Civil, el juez tiene la posibilidad de desvincularse del contenido del convenio propuesto, cuando no se asegure adecuadamente la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces. Esta potestad además de tener su fundamento en la misma potestad jurisdiccional, que encierra por sí misma una función tuitiva, se basa en que en buena cuenta, cuando se inicia un proceso judicial por separación convencional -a pesar de que existe una tutela anticipada del convenio conforme al artículo 576 del Código Procesal Civil- no hay aún nada resuelto en definitiva, pues el proceso de negociación al que hemos hecho referencia en la primera parte de este comentario aún persiste y puede irse mejorando incluso hasta la audiencia única donde puede ser aclarado, con la ayuda del juez y del Ministerio Público. En cambio, en el procedimiento instaurado, esta posibilidad de no acoger el convenio no existe, en primer lugar porque ya no hay convenio, pues toda ya esta resuelto. El Régimen Patrimonial no debe ser liquidado ni debe regularse el régimen de la patria potestad pues su contenido concreto: tenencia, régimen de visitas y alimentos debe encontrarse previamente regulado sea mediante sentencia firme o acta de conciliación extrajudicial. 4. La Reconciliación de los cónyuges posteriores a la separación convencional.- El artículo 346 del Código Civil, señala que cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges. Si la reconciliación se produce durante el juicio, el juez manda cortar el proceso. Si ocurriere después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges lo harán presente al juez dentro del mismo proceso. Tanto la sentencia como la reconciliación producida después de ella se inscriben en el registro personal. Sobre el particular, creemos que aunque la norma bajo comentario ha guardado silencio, es pertinente su aplicación por parte de los notarios y alcaldes cuando se produzcan estas reconciliaciones, procediendo a emitir una nueva resolución de alcaldía o acta notarial declarándola e inscribirla en el registro personal. 5. Sobre el régimen de acreditación de las Municipalidades.- La norma bajo comentario regula en su artículo 8, que el Ministerio de Justicia, debe establecer mediante un reglamento los requisitos y luego realizar una verificación de los mismos, para la correspondiente acreditación de las municipalidades en las que se podrá realizar este procedimiento. Nosotros entendemos que, al hacer la ley referencia a un visto bueno de la asesoría legal o de un abogado de la municipalidad, se exigirá este requisito de modo ineludible, por lo que en tanto la municipalidad no acredite tener un profesional destinado a esta labor no podrá ser acreditada para el trámite de este procedimiento. Por lo demás, esperamos que los requisitos que el Reglamento establezca no sean excesivos y reconozcan las diversas situaciones y peculiaridades de la realidad municipal en el país, con la finalidad de hacer accesible a las personas con escasos recursos este procedimiento. 5

6 6. Comentario Final Creemos que la norma bajo comentario, expresa la opción legislativa de desjudicialización de los procesos de separación convencional y representa el último esfuerzo por la simplificación del proceso de divorcio. No obstante, creemos que en su configuración dadas las facilidades preexistentes en el proceso judicial, no aportará una diferencia notable en términos de celeridad y prontitud, pues a diferencia de la vía judicial donde se propone una propuesta de convenio sujeta al control y calificación de un tercero imparcial (Juez) con la participación del guardián de la legalidad (Ministerio Público), supone el arribo previo de acuerdos finales dejando únicamente pendiente de resolver la declaración de separación y divorcio ulterior, decisiones que implican tiempo y costo económico. Por otro lado, el hecho de que se haga silencio sobre la competencia de las notarias y municipios de la jurisdicción del último domicilio de los solicitantes pone en sería duda la disminución de costos de tramitación, pues muchas veces los solicitantes no estarán viviendo en el lugar de celebración del matrimonio ni en el del último domicilio conyugal. Asimismo, es preocupante que el procedimiento encierre serias divergencias con el tratamiento legal de la separación convencional a nivel judicial, como si respondiera a un sistema de divorcio del que no forma parte. Por último, la existencia de libertades para el establecimiento de tarifas en las tasas entre las municipalidades y notarias, y el establecimiento de requisitos que avizoramos no van a poder ser cumplidos por todos los municipios del país, nos colocan frente a un divorcio a la carta, a la medida del bolsillo de los solicitantes, que no resolverá el problema de las personas que encontrándose separadas de hecho y con la voluntad de disolver su vínculo matrimonial no lo pueden hacer por falta de recursos económicos. Estructura de la norma: La Ley se compone de ocho artículos, una disposición complementaria, dos disposiciones modificatorias y una disposición final. Destinatario de la norma: La ciudadanía en general, los notarios y los Alcaldes de todas las Municipalidades a nivel Nacional, así como el Ministerio de Justicia. Vigencia: La norma rige desde el día siguiente de su publicación. No obstante establece un plazo de 30 días para la reglamentación mediante decreto supremo refrendado por el Ministerios de Justicia respecto a los requisitos y la acreditación de las Municipalidades. Efecto normativo: Regula un procedimiento no contencioso especial con regulación independiente y modifica los artículos 354 del Código Civil, 580 del Código Procesal Civil y el artículo primero de la Ley de Competencia Notarial en asuntos no Contenciosos, Ley N