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1 Roj: STSJ MAD 8551/2010 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Recurso: 6586/2009 Nº de Resolución: 339/2010 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: MIGUEL MOREIRAS CABALLERO Tipo de Resolución: Sentencia RSU /2009 T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3 MADRID SENTENCIA: 00339/2010 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27) N.I.G: , MODELO: TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION /2009 Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL Recurrente/s: FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANPORTES DE MADRID SA EMT Recurrido/s: Isidora JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA /2009 DEMANDA /2009 Sentencia número: 339/2010-AC Ilmos/as. Sres/as. D/Dª. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO PRESIDENTE EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA MIGUEL MOREIRAS CABALLERO En MADRID, a treinta de Abril de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE 1

2 EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A en el RECURSO SUPLICACION 6586 /2009, formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO BAYAN, en nombre y representación de FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, contra la sentencia de fecha 20/07/2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID en sus autos número DEMANDA 681/2009, seguidos a instancia de Isidora frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANPORTES DE MADRID SA EMT, en reclamación por riesgo por lactancia natural, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- Que la actora Dª Isidora presta servicios para la empresa demandada Empresa Municipal de Transportes, con la categoría de conductora de autobuses. Dicha empresa tiene cubiertas sus contingencias profesionales con la Mutua Fremap. SEGUNDO.- Que el dio a luz, manteniendo en la actualidad la lactancia a su hijo con el carácter de materna exclusivamente. TERCERO.- Que la actora solicitó a la empresa con motivo de la lactancia y al entender que su actividad habitual entrañaba riesgo, otro puesto compatible. Con fecha la empresa emite dos informes en relación a dicha petición: a) Que no existe otro puesto compatible con su estado. b) Que las actividades y condiciones de su puesto de trabajo son: - Conducción de autobuses urbanos de transporte de viajeros entre paradas de una línea, cobrar billetes, entregar el dinero de la recaudación. - Su categoría profesional es de conductora de autobuses. - Que el riesgo específico, durante el embarazo o la lactancia natural, es de turnicidad, correturnos, agresiones. Este último informe es remitido asimismo a la Mutua Fremap comunicando a la actora el lo siguiente: "En relación con la solicitud planteada por Vd para que se le declarase en situación de riesgo por lactancia natural, a partir del próximo día 25 de marzo de 2009 hasta el 3 de septiembre de 2009, fecha en la que su hijo cumple los nueve meses de edad, de conformidad con lo establecido en el art 135 y concordantes de la Ley de Seguridad Social, conforme a la regulación dada a dichos preceptos por la Ley 3/2007 de 22 de Marzo para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, hemos de manifestarle que al igual que ocurrió en la situación de riesgo por embarazo, desde esta Empresa se tramitó ante la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social FREMAP la correspondiente solicitud, habiéndose contestado por dicha entidad con fecha 4 de marzo de 2009, recibida en esta Empresa 2

3 el día 9 de dicho mes y año, en el sentido de denegarle el subsidio solicitado por riesgo durante la lactancia, adjuntándole al presente escrito copia de dicha denegación a los efectos procedimentales contenidos en la misma." CUARTO.- En este sentido, consta comunicación de la Mutua Fremap de dirigida a la empresa con el siguiente contenido: "Les comunicamos que esta Mutua ha acordado, en el ejercicio de la facultad de gestión que tiene reconocida en los art 135 y 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social, denegar el derecho al subsidio por riesgo durante la lactancia natural a la trabajadora de esa empresa que se indica, al haber comprobado que la misma nos e encuentra en las situaciones protegidas que dan derecho a las correspondientes prestaciones. Todo ello, sin perjuicio de que por la trabajadora se solicite de la entidad competente la prestación que corresponda a su situación, en el supuesto de que se encuentre imposibilitada para reincorporarse a su trabajo. Son de aplicación el art 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social, el art 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y, en su caso, el art 128 de la Ley General de la Seguridad Social." QUINTO.- En informe emitido por el servicio de Salud, Atención Primaria de la Comunidad Autónoma de Madrid de , consta: "Entre los factores de riesgo para la salud de las mujeres en período de lactancia, tal y como se dispone en los números 1 y 2 del art 26LPRL PROTECCION DE LA MATERNIDAD, se incluyen algunas condiciones de trabajo que pudieran influir negativamente en la salud de Isidora o de su hijo, como son choques, vibraciones o movimientos que provienen con asiduidad de su actividad de conductora, así como el estrés y las molestias que se derivan de la sedestación prolongada y los movimientos y posturas incómodas, especialmente en espacios reducidos." SEXTO.- Que asimismo, consta informe emitido por la Inspección de Trabajo unido a autos el cual se reproduce íntegramente; previo a este informe por dicho organismo se requirió a la empresa una Evaluación del puesto de trabajo de la actora, lo cual fue debidamente cumplimentado el La evaluación obra en la prueba documental de la empresa y se da por reproducida. SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 75,40 E/día (2111,20:28) según certificación emitida por la empresa el OCTAVO.- Que se ha agotado la preceptiva reclamación previa." TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda de derechos formulada por Dª Isidora conra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONAELES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y EMPRESA MUNICIPAPL DE TRANSPORTES, debo declarar y declaro la situación de riesgo por lactancia natural de la demandante con efecto 25 de marzo de 2009, y derecho a percibo de las oportunas prestaciones sobre la base reguladora indicada setenta y cinco euros con cuarenta céntimos (75,40) prestaciones que correrán a cargo de la Mutua Fremap y subsidiariamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería general de la Seguridad Social con derecho a repetir. Se absuelve a la empresa demandada." Centro de Documentación Judicial CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada FREMAP, a tal recurso se adhirió la EMT S.A., y el mismo fue objeto de impugnación por la parte demandante. QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/12/2009, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma. SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su 3

4 conocimiento y estudio, señalándose el día 13/04/2010 para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de esta ciudad en sus autos 681/09, ha interpuesto recurso de suplicación la Letrada de la Mutua FREMAP, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 a) b) y c) de la L.P.L., alegando tres motivos de recurrir: el primero, interesando la nulidad de la resolución impugnada por falta de hechos de los que derivar las consecuencias jurídicas que procedan en derecho. El segundo motivo del recurso pretende la revisión de los contenidos de los hechos probados primero, tercero y sexto de la sentencia dictada en la instancia para que queden con las siguientes redacciones alternativas: "PRIMERO.- Que la actora Dª Isidora presta servicios para la empresa demandada Municipal de Transportes, con la categoría de conductora de autobuses, no constando cual es el turno y horario en el que la actora desempeña su trabajo." "TERCERO.- Que la actora solicitó a la empresa con motivo de la lactancia y al entender que su actividad habitual entrañaba riesgo, otro puesto compatible en los siguientes términos: "Que el riesgo específico, durante la lactancia natural, es de tipo: Imposibilidad de ofrecer a mi hijo la posibilidad de alimentarse exclusivamente de leche materna porque las condiciones de mi trabajo me lo impiden al no permitir que la lactancia se realice a demanda, que es la manera correcta de realizarse y corriendo el riesgo de perder la capacidad de producir la cantidad de leche necesaria para cubrir las necesidades de mi hijo al tener que suprimir algunas toma. Así como la posibilidad de incluso perder la capacidad de producir leche"." "SEXTO.- Que asimismo, consta informe emitido por la Inspección de trabajo que concluye que "del examen efectuado por el Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social que suscribe de la evaluación de riesgos realizada por la Empresa correspondiente al puesto de trabajo de conductor de autobuses, resulta que no existe para dicho puesto de trabajo "ningún requerimiento específico que suponga un riesgo para la seguridad de la trabajadora o de su hijo en el proceso de lactancia natural". Por lo tanto no existe previsto por la Empresa ningún protocolo de actuación para tales casos y puesto de trabajo, en los términos previstos en el artículo 26, apartados 1 y 2 de la vigente Ley de Prevención de Riesgos laborales, al no darse la circunstancia de no haberse detectado la existencia de agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto de trabajo de conductora de autobuses urbanos que pueda influir negativamente en la salud de la trabajadora o de su hijo durante la situación de lactancia natural." El tercer motivo se apoya en los artículos 97.2 de la L.P.L.; 209, 216, 217, 218 Y de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española; así como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se cita en el escrito de recurso al que se ha adherido la Letrada de la E.M.T. mediante escrito que tuvo entrada en el Juzgado el día 13/10/2009. Por el contrario, la demandante Dª Isidora a través de su Letrado ha impugnado el anterior recurso en base a los motivos que se expresan en su escrito de fecha 22/10/2009 que se dan por reproducidos. SEGUNDO.- La petición que hace la demandante a modo de cuestión previa en su escrito de impugnación del recurso de suplicación de que no sea admitido a trámite porque la parte recurrente no ha observado lo dispuesto en el art de la L.P.L., de abonarle las prestaciones de Seguridad Social correspondientes al período de lactancia de su hijo con periodicidad mensual y, en su lugar, ha consignado el importe total de dichas prestaciones correspondientes a nueve meses (período de lactancia), no puede ser acogida favorablemente porque en todo caso el período de lactancia de su hijo, los nueve meses primeros desde que nació, ya habrían transcurrido cuando se dictó la sentencia que le reconocía a percibir dicha prestación limitada en el tiempo. En efecto, el niño nació el 3/12/2008; la actora presentó su demanda el 08/05/2009, y se dictó sentencia el 20/07/2009 por el Juzgado; se anunció el recurso de suplicación el 30/07/2009, el 26/10/2009 se tuvo por presentado, también en el Juzgado el escrito de impugnación del recurso y se acordó en la misma providencia elevar las actuaciones a la Sala. Lo que finalmente se hizo el 15/12/2009. A esta última fecha había transcurrido por exceso el plazo legal de lactancia protegido, por lo 4

5 que la consignación de las prestaciones correspondientes a los nueve meses era lo que podía hacerse en ese momento para asegurar el derecho de la demandante en caso de confirmarse la sentencia que estimó su petición. Como no se podía acordar un imposible, que le abonara la prestación durante los meses de diciembre de 2008 a septiembre de 2009 porque ya habían transcurrido, en su lugar se acordó lo que en diciembre de 2009 se podía hacer: la compensación sustitutoria por un importe equivalente a la totalidad de las prestaciones de lactancia no abonadas en un tiempo ya pasado, cumpliendo así la letra y el espíritu, la finalidad aseguradora del derecho de la demandante que persigue el artículo de la L.P.L. De lo que hay que concluir desestimando esta petición previa de la demandante de que no se admita a trámite el recurso formulado. TERCERO.- Para que un motivo de recurrir e suplicación al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L. pueda tener éxito no sólo debe estar acreditado el hecho que se proponga modificar, añadir o recurrir el recurrente al relato fáctico de la sentencia a través de la prueba documental o testifical obrante en los autos, sino que ha de ser susceptible de trascender en el fallo del litigio. En el presente caso hay que tener en consideración que no obstante las modificaciones de hechos que el recurrente interesa en su segundo motivo de impugnación de la sentencia del Juzgado tales modificaciones no afectan a dos hechos o datos fundamentales: que la demandante tiene como categoría profesional la de conductor de autobuses urbanos de la E.M.T., y que entre los factores de riesgo para la salud de las mujeres en período de lactancia se incluyen las condiciones de trabajo que como los choques, vibraciones o movimientos asiduos durante la actividad laboral que pueden influir negativamente, así como el estrés y las molestias que se derivan de la sedestación prolongada (hecho probado quinto). Estos dos hechos que ya son firmes por no impugnados, lo que equivale a la tácita aceptación de su veracidad por la parte recurrente, son los argumentos básicos y únicos en los que descansan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. Y no sólo son básicos, sino que también son suficientes y bastantes para resolver la cuestión litigiosa. Por lo que devienen inocuos cualesquiera otros hechos como sucede con aquellos a los que se refiere el primer motivo del recurso de suplicación que por esta razón por su irrelevancia para el fallo ha de ser inadmitido. CUARTO.- En el anterior párrafo se ha hecho alusión a los argumentos de hecho y de derecho en que ha basado el Juzgador "a quo" su resolución estimatoria de la demanda, como estos razonamientos jurídicos se derivan de unos hechos que no han sido modificados, únicamente cabría modificar el sentido del fallo si las consecuencias jurídicas extraídas de aquellos hechos ciertos y probados fueran irracionales, ilógicas, arbitrarias o sin ninguna relación con los hechos probados. Como esto no sucede en el presente caso por mera coherencia con la base fáctica, que es la misma en que se ha apoyado el Juzgador en la instancia, debe la Sala mantener y confirmar su sentencia en base a sus propios argumentos fácticos y jurídicos que son conformes a derecho. VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, F A L L A M O S Centro de Documentación Judicial Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Letrada Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO BAYAN, en nombre y representación de FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, contra la sentencia de fecha 20/07/2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID en sus autos número DEMANDA 681/2009, seguidos a instancia de Isidora frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANPORTES DE MADRID SA EMT, y en consecuencia confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte demandante que impugnó el recurso, en cuantía de 400 Euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución. Manténganse los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos. 5

6 Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6586/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, y de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. 6