XXXVI CONVENCIÓN NOTARIAL COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES 19, 20 Y 21 DE AGOSTO DE 2009

Transcripción

1 XXXVI CONVENCIÓN NOTARIAL COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES 19, 20 Y 21 DE AGOSTO DE 2009 CONCLUSIÓN TEMA DOCTRINARIO I Bienes gananciales: bienes de titularidad conjunta y bienes de titularidad de uno de los cónyuges. Consecuencias jurídicas. Asentimiento. Casos prácticos. Plenarios. COORDINADORA: SUBCOORDINADORES: Esc. Rosana F. Gimeno Esc. Karina Andrea Martínez Esc. Mariana C. Massone COMISIÓN REDACTORA: RELATORA: Esc. Rosana F. Gimeno Esc. Karina Andrea Martínez Esc. Mariana C. Massone Esc. Mayra Valeria González Esc. Luzbelia Billordo Esc. Luciana Torres Dubecq Esc. María Marta Luisa Herrera Esc. Arnaldo Dárdano Esc. Rosana F. Gimeno CONCLUSIONES: A partir de la reforma del art. 163 del Código Civil, como consecuencia de la sanción de la ley , si bien no sería necesario requerir el asentimiento conyugal a los efectos de disponer de un bien inmueble radicado en la República Argentina, cuando el primer domicilio conyugal del disponente no lo exija, toda vez que no se trata de una cuestión de estricto carácter real, es

2 de buena práctica notarial requerir igualmente el asentimiento conyugal, en los términos del art del Código Civil. Pueden otorgarse en la República Argentina convenciones matrimoniales luego de celebrado el matrimonio, por parte de cónyuges cuyo primer domicilio conyugal esté radicado en el extranjero y la ley vigente en ese territorio así lo permita, aunque siempre con las limitaciones que impone el art. 953 del Código Civil argentino. Con el mismo criterio, podrán instrumentarse acuerdos modificatorios a esas convenciones matrimoniales, si así lo autoriza la ley vigente en el lugar del primer domicilio conyugal. Por aplicación del principio lex loci celebrationis, los documentos a los que nos referimos precedentemente deberán ser otorgados por escritura pública, con intervención notarial (art incisos 4º y 10º del Código Civil). Es aconsejable la difusión de información relativa a los diferentes regímenes patrimoniales matrimoniales vigentes en el derecho comparado, por intermedio de los Colegios Notariales. En los casos en que el derecho extranjero aplicable a la convención matrimonial quede acreditado debidamente al notario argentino, el mismo podrá eximirse de exigir el asentimiento del art del Código Civil, dejando expresa constancia de ello en el acto. En los juicios por escrituración, para los casos en que se requiera el asentimiento conyugal, conforme prevé el art del Código Civil, se debe exigir al demandado, entre otras obligaciones, que, en cumplimiento de la obligación de otorgar la escritura bajo títulos perfectos, concurra a la misma con su cónyuge. En la intimación a cumplir con la obligación de escriturar, es menester incluir también la intimación a que concurra el cónyuge. En el acta notarial donde se deja constancia de la incomparecencia del enajenante del bien, también se debe dejar constancia de la no concurrencia del cónyuge. En los boletos de compraventa de inmuebles, es de buena práctica que, en los casos que corresponda, suscriba el mismo el cónyuge, en cumplimiento del art del Cód. Civil. 2

3 La escritura que se realice como consecuencia de lo resuelto en el juicio por escrituración debe reflejar claramente en su redacción si se ha cumplido o no con el art del Cód. Civil. El art del Código Civil, segunda parte, es una protección familiar, cuando hay hijos menores -incluso los por nacer- o incapaces, que se aplica a la disposición de bienes durante el matrimonio. Quedan fuera de las previsiones de dicha norma las uniones no matrimoniales. Es conveniente que el escribano solicite la declaración del vendedor en la que manifieste que el bien no está comprendido en la segunda parte del art del Código Civil. Hubo también alguna opinión en el sentido de que esta manifestación es no sólo conveniente sino necesaria. El inmueble ganancial adjudicado a uno de los cónyuges por la liquidación de la sociedad conyugal reviste el carácter de personal del adjudicatario. Aunque en el inmueble residan hijos menores o incapaces, su futura disposición no estaría alcanzada por las disposiciones de la segunda parte del art del Código Civil. La doctrina del plenario Serrey de Drabble, María C. c. Drabble, Leslie C., suc. dispone que, no habiendo la mujer cumplido con los recaudos del art del Código Civil, el bien resulta ser un ganancial de administración del marido y, por ello, atacable por los acreedores de éste. Esta solución no tiene asidero legal luego de la reforma del art por la ley La interpretación actual del art del Cód. Civil está relacionada fundamentalmente con una cuestión de calificación tendiente a preconstituir prueba, lo cual dista enormemente de su función primigenia de dejar a salvo los bienes propios de la mujer de los acreedores del marido. Es de vital importancia comprender que denegar la posibilidad de subsanar la omisión de la declaración en los términos del art en un acto ulterior es restringir, en forma infundada, un derecho que la ley acuerda a los esposos. El escribano no es responsable del delito de falsedad ideológica si no actuó con dolo directo. En consecuencia, resulta evidente que si el escribano autoriza las escrituras de adquisición y enajenación de bienes engañado por el ardid desplegado por quien falsamente declara un estado civil, no será 3

4 partícipe de la maniobra defraudatoria, sino que será un sujeto pasivo más de ese ardid y, por consiguiente, exento de toda responsabilidad penal. La adopción de la doctrina de la estafa notarial como especie de las estafas trianguladas permite al escribano sujeto pasivo del ardid presentarse como querellante y, de esta manera, ofrecer prueba, instar y participar de todas las diligencias del proceso. La calificación de los bienes emerge directamente de disposiciones de orden público y responde a las causas que originaron la adquisición del dominio. No es posible alterar el régimen matrimonial por una interpretación extensiva de otros institutos que le son extraños. El efecto declarativo de la partición no adjudica derechos a los condóminos o comuneros, como pretende la mayoría, convirtiendo de ganancial en propio un bien. Interpretarlo así le da efecto traslativo no declarativo. La calificación como bien mixto refleja la realidad económica y produce entre los esposos y terceros interesados las resultantes jurídicas y patrimoniales motivadas por el origen de los bienes. No es lo mismo un derecho en expectativa que un derecho actual de realización inmediata; la adopción de la teoría monista trae como consecuencia que ese derecho potencial se transforme en actual recién al disolverse la sociedad conyugal. La tesis de la calificación única prohíbe lo que por ley no se prohíbe. El bien económico funcional mixto, en el que cada parte indivisa conserva sus características y al que se le aplican las normas del condominio, en cuanto no sean incompatibles con el régimen de la sociedad conyugal, garantiza la justicia y equidad durante su vigencia. Los bienes adquiridos por ambos esposos mediante el aporte propio de uno y ganancial de otro se rigen por las normas de la copropiedad o condominio según la naturaleza de los bienes, siempre armonizadas con los principios del régimen patrimonial del matrimonio. Cada cónyuge está facultado para disponer libremente de su cuota parte indivisa, con los límites que establece el art.1277 CC debiendo el otro prestar su asentimiento. La división de condominio sobre los bienes de titularidad conjunta no puede conceptuarse como una disolución anticipada de la sociedad conyugal. La 4

5 misma puede ser pedida en cualquier tiempo y su viabilidad deberá ser apreciada tomando en cuenta las justas causas de oposición del cónyuge demandado, no pudiendo ser intempestiva y merituándose las necesidades de la vida en común. Los cónyuges deben contribuir a soportar los gastos de conservación o reparación en proporción a las partes de su propiedad, pero en este supuesto no es aplicable el derecho de abandono ni la atribución de la parte del insolvente (arts in fine y 2690 del Cód. Civil, respectivamente). El crédito que se genera se hará efectivo al momento de la partición. A tal conclusión se arriba ante la prohibición genérica de compraventa y donación entre cónyuges, que impide la transferencia de la propiedad de bienes entre ellos (art 1358, 1807 inc. 1 del Cód. Civil). Los acreedores sólo pueden ejecutar la parte indivisa del cónyuge deudor (art del Cód. Civil. y 5 de la ley 11357). Cada esposo responde con su porción por las deudas que contrajo, sin perjuicio de la responsabilidad que debe afrontar con los frutos en los supuestos del art. 6 de la citada ley. A la disolución de la sociedad conyugal se actualiza el derecho en expectativa del cónyuge sobre la mitad de los gananciales de titularidad del otro y la administración y disposición de los bienes debe realizarse en forma conjunta, siendo de aplicación las normas del condominio, en lo que fueren compatibles. A partir de ese momento, el cónyuge no titular originario expresa su consentimiento -no su asentimiento- pues es parte en el negocio, es decir codispone y, por lo tanto, es preciso que no se halle inhibido de disponer de sus bienes; adquiere el derecho a la mitad de la contraprestación, asume las responsabilidades emergentes del acto y su disconformidad no puede ser suplida judicialmente, restando sólo que el juez resuelva el conflicto mediante la división del condominio. La administración de los bienes gananciales debe realizarse por acuerdo entre los cónyuges. En caso de desacuerdo, decidirá la autoridad judicial. En cualquier caso, el cónyuge que administre bienes gananciales está obligado a rendir cuentas al otro de la administración ejercida después de la disolución de la sociedad conyugal. 5

6 Estando divorciados los cónyuges, en el caso de que no codispongan, sino que el titular registral venda y el otro asienta, la expresión de dicho asentimiento implica la ratificación de la venta de cosa ajena (art Cód. Civ). No hay en este supuesto renuncia a los gananciales invalidada, pues, disuelta la sociedad conyugal, no es de aplicación el art Cód. Civil. Los bienes adquiridos por un cónyuge con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, por causa o título anterior a la disolución, se reputan gananciales conforme al art Cód. Civil. Corresponde distinguir el caso anterior de aquel en el cual la adquisición se efectúe mediante la reinversión de bienes o valores propios del cónyuge adquirente, por cuanto será de aplicación el principio de subrogación real (1246, 1266 Cód. Civil). En las escrituras de adquisición que otorguen individualmente los cónyuges, en la etapa que va desde la interposición de la demanda de divorcio vincular o separación legal hasta la sentencia, se recomienda indicar en el texto escriturario el carácter de la demanda, juzgado y la fecha de iniciación. En la adquisición de inmuebles en el lapso comprendido entre la notificación de la demanda de divorcio o la presentación conjunta y la sentencia de divorcio vincular, se presume que el bien adquirido reviste el carácter de personal del adquirente, pero, si el comprador ha empleado dinero ganancial, el bien adquirido mantendrá ese carácter. En las adquisiciones posteriores a la disolución, la presunción del art 1271 Cód. Civil se invierte y se considera que los bienes son propios, salvo prueba de que son gananciales por inversión de fondos gananciales existentes con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal. Si el dinero empleado en la adquisición ha sido propio, resulta conveniente seguir cumpliendo los requisitos del 1246 del Cód. Civil, hasta el tiempo en que la sentencia recaída en juicio quede firme. Se reputan subsistentes las normas de los arts. 5 y 6 de la ley después de la disolución de la sociedad conyugal por causa distinta de la muerte de uno de los cónyuges. El acreedor de uno de los esposos no puede cobrar su crédito sobre la mitad de los gananciales del otro cónyuge, sin perjuicio de la posibilidad de 6

7 subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la liquidación de la sociedad conyugal. El cónyuge no propietario no puede evitar que los bienes adquiridos por el otro sean ejecutados por los acreedores de éste. El tercer párrafo del art CC, respecto de los bienes gananciales adquiridos con posterioridad a la separación de hecho, expresamente alude al supuesto en el que uno de los cónyuges resultare culpable (204 y 214 del Cód. Civ). La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias aplican por analogía tales preceptos a los casos en los que el divorcio ha tramitado conforme a los arts. 205 y 215 del Código Civil. Para aplicar la norma es necesaria la resolución judicial en tal sentido. Se propone, de lege ferenda, la ampliación de los preceptos del art última parte del Código Civil, en los supuestos normados por los arts. 205 y 215 del mismo ordenamiento. 7