LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

Transcripción

1 LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO Percy García Cavero Profesor de Derecho Penal Universidad de Piura El artículo 13 del Código penal peruano regula la figura de la comisión por omisión. Con base en este artículo, se castiga la conducta omisiva que no impide la producción de un resultado lesivo, como si éste se hubiese causado de manera comisiva 1. En este sentido, se equiparan a efectos penales la omisión del artículo 13 con la realización activa de un delito de resultado de la Parte Especial del Código penal, cuya redacción típica se hace a partir de una conducta comisiva. Sin entrar en la cuestión de si el artículo 13 resulta necesario o no para castigar la comisión por omisión, el hecho es que este artículo existe en nuestro Código penal y establece unos requisitos legales para que la omisión de una persona sea equiparable en términos penales a la producción activa del resultado lesivo. Veamos cuáles son estos requisitos. 1. LA POSICIÓN DE GARANTÍA (ARTÍCULO 13 INCISO 1) El inciso 1 del artículo 13 del Código penal exige, como primer requisito para que exista una comisión por omisión, que el agente tenga una posición de garantía que le obligue a impedir la producción del resultado. Esta posición de garantía se configura, según el tenor de la ley, cuando se tiene el deber jurídico de impedir la realización del delito o cuando se crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. La fuente de estos deberes jurídicos de impedir el resultado (la posición de garantía) fue entendida, en un primer momento, en un sentido formal, esto es, como un deber jurídico especial impuesto por la ley, por un contrato o por el actuar precedente peligroso (injerencia) 2. Sin embargo, la iniquidad que presentó esta reducción 1 Vid., en el mismo sentido, respecto del Código penal español, RODRÍGUEZ MOURULLO, en Comentarios al Código penal, Rodríguez Mourullo (dr.), Madrid, 1997, p. 58. La razón de la necesidad de esta equiparación es que el delito de comisión fue desarrollado con exactitud en la dogmática penal mucho antes que el delito que el autor realiza cuando no hace nada (vid., así, JAKOBS, Acción y omisión en Derecho penal, (trad. Rey/Sánchez Vera), Bogotá, 2000, p. 7). 2 El origen de este planteamiento se encuentra en FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 11. Aufl., 1832, 23, quien, desde perspectivas liberales, 1 I LECIP. R EV (2006)

2 PERCY GARCÍA CAVERO formal de la fuente del deber especial en supuestos en los que no había propiamente una relación formal, como la estrecha comunidad de vida, o en los casos en los que existiendo una relación formal no había una vinculación real, impulsó el cambio de esta perspectiva y su sustitución por referentes materiales. Es así que surge la teoría de las funciones desarrollada por Armin Kaufmann, en donde se distingue las posiciones de garantía según que al garante le corresponda la función de protección de un bien jurídico o la función de control de una fuente de peligro 3. Si bien esta teoría ofreció un panorama más rico de las posiciones de garantía por encima de las fuentes formales, hay que reconocer que su utilidad fue fundamentalmente clasificatoria, pues no determinaba, en suma, el fundamento de la posición de garantía 4. Tal déficit de fundamentación ha llevado a que en la actual discusión penal se hayan emprendido diversos intentos por definir el fundamento material de la posición de garantía 5, dentro de los cuales destacan especialmente las propuestas de Schünemann y de Silva Sánchez. Sin pretender entrar en las particularidades de las propuestas dogmáticas de los autores mencionados, conviene solamente destacar que la determinación de la posición de garantía ha dejado de hacerse como una cuestión puramente formal, para sustentarse sobre el criterio material de la asunción de una posición de dominio (sobre la causa del resultado 6 o como compromiso de actuar como barrera de protección de riesgos 7 ). La teoría de las fuentes formales parece, sin embargo, haber recuperado actualidad en la moderna discusión jurídico-penal a partir de los planteamientos sobre las llamadas competencias institucionales desarrollados por Jakobs. En estos casos, el dominio del riesgo es reemplazado por la infracción de un deber institucionalmente configurado. Se trata de los delitos de infracción de un deber, en los que la posición de garantía no se determina por la asunción fáctica de una posición de dominio, sino por la vinculación formal establecida en virtud de una institución social específica, como la familia (padre-hijo o esposos) o los deberes estatales (funcionarios públicos). entendió que para poder castigar a quien no hace nada para evitar el daño como si lo hubiese hecho, debería existir una razón jurídica especial (besonderer Rechtsgrund), no bastando por tanto una obligación moral (caritatis norma). 3 Vid., con detalle, KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen, 1959, p. 283 y ss. Esta teoría ha sido asumida por un amplio sector de la doctrina penal peruana; vid., PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho penal, Estudio Programático de la Parte General, 2ª ed., Lima, 1995, p. 476 y ss.; VILLA STEIN, Derecho penal. Parte general, Lima, 1998, p. 281 y ss.; VILLAVICENCIO TERREROS, Código penal comentado, 3ª ed., Lima, 2001, p.77 y ss. 4 Así, la crítica de SILVA SÁNCHEZ, Estudios sobre el delito de omisión, Lima, 2004, p Vid., una breve reseña en la discusión alemana, JAKOBS, Derecho penal, Parte General, (trad. Cuello Contreras/Serrano González de Murillo), Madrid, 1997, p. 970, nota Vid., así, SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte. Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, Göttingen, 1971, p. 229 y ss. 7 Vid., así, SILVA SÁNCHEZ, Estudios, p Revista Electrónica del Instituto Latinoamericano de Estudios en Ciencias Penales y Criminología 2

3 LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO Si atendemos, por ejemplo, a la relación paterno-filial, veremos que la Constitución Política del Perú reconoce en su artículo 4 a la familia como instituto natural y fundamental de la sociedad y, en esta misma línea, en su artículo 6 segundo párrafo se establece el deber de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. En este sentido, la posición de garantía no se genera por una asunción voluntaria de la posición de padre, sino que esta vinculación institucional existirá por la sola relación de filiación. En consecuencia, el padre será garante de la vida de su hijo, aun cuando no haya asumido fácticamente su papel de padre, de manera tal que si no impide la muerte del menor pudiendo hacerlo, responderá por parricidio en comisión por omisión. Distinto es el caso en los delitos de dominio, es decir, en aquellos delitos en los que se castiga a un ciudadano por organizarse de una manera tal que se generen riesgos frente a terceras personas. Para poder ser garante en estos delitos es necesario que el ciudadano asuma una posición concreta que genere la confianza en el resto de que se actuará como barrera de contención de riesgos. Así, por ejemplo, para que el maestro de escuela sea garante de la integridad de los alumnos no solamente debe estar nombrado como tal en el centro educativo, sino que tiene que haber asumido el cuidado de los niños del colegio. En atención a lo brevemente señalado, puede concluirse que en la actualidad la posición de garantía se sustenta, en principio, en la asunción de una posición de dominio de los riesgos. Este criterio solamente cambia en los delitos de infracción de un deber, en los que, a diferencia de los delitos de dominio, la posición de garantía se encontraría fundamentada en la atribución formal de un estatus o rol especial. En cualquier caso, debe resaltarse que esta particularidad de la posición de garantía institucional es predicable solamente en los delitos de infracción de un deber, pues en los delitos de dominio se requerirá igualmente la asunción de una posición de dominio. 2. LA EQUIVALENCIA NORMATIVA (ARTÍCULO 13 INCISO 2) La doctrina penal actualmente dominante reconoce que la sola omisión de impedir el resultado en posición de garantía no basta para fundamentar la responsabilidad en comisión por omisión del omitente 8. El artículo 13 inciso 2 del Código penal exige además que la omisión se corresponda a la realización del tipo penal mediante un hacer. A esta exigencia se le conoce como la cláusula de correspondencia, la cual exige que en la omisión del garante se presenten los mismos elementos objetivos y subjetivos que normativamente fundamentan la imputación del resultado en caso de una realización activa del correspondiente tipo penal de la parte especial. En este sentido, la conducta omisiva del garante, para poder ser castigada como comisión por omisión, debe reunir los elementos de la imputación objetiva 8 Vid., por todos, SILVA SÁNCHEZ, Estudios, p I LECIP. REV (2006) 3

4 PERCY GARCÍA CAVERO del resultado 9, así como el elemento subjetivo requerido por el tipo penal correspondiente (dolo o culpa). En cuanto a la imputación objetiva, la conducta concreta del garante debe haber creado, en primer lugar, un riesgo penalmente prohibido 10. Esto quiere decir que el garante que ha asumido una posición de dominio, debe ser competente por el riesgo producido. La sola posibilidad de impedir el resultado no permite imputar el riesgo al garante como creador del mismo, sino que debe tratarse de un riesgo por el que el garante resulta competente 11. En este sentido, por ejemplo, el salvavidas no es competente por el riesgo de insolación que pueda sufrir un bañista que está largo tiempo expuesto al sol 12. Las lesiones producidas sobre el bañista no podrán serle atribuidas en comisión por omisión al salvavidas que conoce de la situación de peligro y no advierte al bañista del riesgo, en la medida que no resulta competente por los riesgos de insolación en la piscina. Su competencia se limita al dominio de los riesgos de ahogamiento cuando se muestra como salvavidas en las cercanías de una piscina. Por el contrario, si un bañista sufre un calambre estomacal mientras se baña en la piscina, el riesgo de ahogamiento sí se le atribuye objetivamente al salvavidas en caso de incumplir éste su compromiso de evitar el ahogamiento, pues si una persona que acaba de comer se mete en la piscina lo hace en la confianza de que si algo le sucede, el salvavidas se encargará de contener el riesgo. Una vez determinada la competencia del garante por el riesgo, se debe vincular objetivamente el resultado con el riesgo creado. En efecto, para que se dé la plena identidad normativa en el plano objetivo con la realización activa del tipo penal de resultado es necesario que el riesgo, por cuyo dominio el garante es competente, se realice en el resultado 13. El resultado producido debe encontrarse, por tanto, dentro del fin de protección de la norma que exige la actuación del garante para impedir la producción del resultado. En este sentido, si el bañista que no recibe auxilio entra en una crisis nerviosa que le genera un infarto fulminante, la muerte producida no será la realización del riesgo de muerte que produce la omisión del deber de intervenir del salvavidas. La muerte acaecida será la realización de un riesgo ordinario de muerte al que cualquier persona con dolencias cardíacas se expone en situaciones de desesperación. Para la plena identidad normativa 9 Vid., MEINI MÉNDEZ, «La comisión por omisión: una interpretación alternativa del art. 13 CP», en Aspectos Fundamentales de la Parte General del Código Penal, Anuario de Derecho penal, 2003, Hurtado Pozo (dr.), Lima, 2003, p Vid., así, MEINI MÉNDEZ, Anuario de Derecho penal, 2003, Hurtado Pozo (dr.), p No se trata de proteger un bien jurídico de todos los peligros, ni proteger a todos los bienes afectados de una misma fuente de peligro. Así expresamente, SILVA SÁNCHEZ, Estudios, p Vid., así JAKOBS, Derecho penal, PG, p Así, la exigencia de la realización del riesgo en el resultado, SILVA SÁNCHEZ, Estudios, p Revista Electrónica del Instituto Latinoamericano de Estudios en Ciencias Penales y Criminología 4

5 LA COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO con la realización activa del resultado, el resultado debe estar normativamente vinculado al riesgo de competencia del garante. La identidad normativa debe presentarse también en el aspecto subjetivo del hecho. La doctrina exige, por ello, que exista un dolo o culpa en el garante. En este tema llama especialmente la atención que la doctrina penal defienda cada vez con mayor consenso que, para el dolo del delito realizado en comisión por omisión, el garante sólo deba conocer que está omitiendo cumplir con su deber de garante y, como consecuencia de ello, la aptitud lesiva de su omisión. Un elemento volitivo en el dolo de la comisión por omisión no se exige 14. Esta situación debería llevar a plantearnos si resulta coherente mantener dos conceptos de dolo distintos en función de si se trata de una comisión activa o de una comisión por omisión. Si se habla de una identidad normativa de la comisión por omisión con la realización activa, no habrá entonces razones para exigir necesariamente un elemento volitivo en la realización activa del tipo penal. El dolo es fundamentalmente conocimiento tanto en la realización activa como en la comisión por omisión. Los presupuestos de la identidad normativa adquieren especiales contornos en los delitos de infracción de un deber. En estos casos, las competencias específicas del garante no se determinan por el dominio del riesgo, sino por los elementos configuradores de la institución específica que vincula al autor especialmente con otras personas o con cierta situación socialmente deseable. En este sentido, si un padre suspendido en el ejercicio de su patria potestad (artículo 420 del Código Civil peruano), encuentra por la calle a su hijo en una situación de peligro y no hace nada por impedirlo, responderá por las lesiones que sufra el menor como si él mismo las hubiese infligido. La razón de esta conclusión se encuentra en que la suspensión de la patria potestad no enerva los deberes derivados de la filiación, como, por ejemplo, el deber de alimentos. En este sentido, el dominio del riesgo que se realiza en el resultado no configura la imputación objetiva en los delitos de infracción de un deber, sino únicamente la no evitación del resultado. 3. LA ATENUACIÓN FACULTATIVA En esta exposición general sobre la comisión por omisión, conviene que nos ocupemos brevemente de la atenuación facultativa de la pena que prevé el artículo 13 in fine para el omitente. Tal posibilidad ha dado pie a que se sostenga que también cabe castigar, en virtud de este dispositivo legal, los supuestos de omisión de evitación del resultado que, si bien no adquieren una plena identidad con la realización comisiva del delito, constituyen supuestos más graves que la omisión pura de un ciudadano común 15. Se trata concretamente de las llamadas omisiones puras de garante, en las que si bien 14 Vid., JAKOBS, Derecho penal, PG, p Vid.., en este sentido, MEINI MÉNDEZ, Anuario de Derecho penal, 2003, Hurtado Pozo (dr.), p. 417 y ss. I LECIP. REV (2006) 5

6 PERCY GARCÍA CAVERO el garante no impide la producción de un resultado, su omisión no alcanza la identidad normativa requerida por el artículo 13 inciso 2. Así, podría castigarse con una pena atenuada respecto del marco penal del delito de lesiones, por ejemplo, al maestro de escuela que dándose cuenta de que el alumno bajo su cuidado tiene floja la rueda de su bicicleta, omite decirlo y el niño termina lesionándose al salirse la rueda de la bicicleta. Si bien no existe una plena identidad normativa de su omisión con la realización activa del tipo penal de lesiones (el maestro no es competente por los riesgos verificados fuera del recinto educativo), su posición de garante respecto del cuidado del niño implica que su omisión sea una infracción cualificada frente al deber común de solidaridad. En consecuencia, el reproche que se le puede hacer por su omisión es mayor que la simple omisión de socorro de un ciudadano cualquiera. Revista Electrónica del Instituto Latinoamericano de Estudios en Ciencias Penales y Criminología 6