XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 A CORUÑA

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1 XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 A CORUÑA SENTENCIA: 00059/2017 RUA MONFORTE S/N - 4ª PLANTA - CIF S G Teléfono: /70 Fax: Equipo/usuario: MB Modelo: N04390 N.I.G.: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2015E Procedimiento origen: / Sobre OTRAS MATERIAS DEMANDANTE D/ña. ROBERTO MAIO DOSIL Procurador/a Sr/a. MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS Abogado/a Sr/a. TOMY PALACIOS MARTINEZ DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. Procurador/a Sr/a. BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN Abogado/a Sr/a. SENTENCIA En A Coruña, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete. LUIS JAVIER RODRÍGUEZ VIDAL, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, ha dictado la presente en autos juicio ordinario 1237/2015-E en los que es parte demandante ROBERTO MAIO DOSIL, representado por la procuradora DOLDÁN PALACIOS y asistido del letrado TOMY PALACIOS MARTÍNEZ, y parte demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCIA Y SORIA SA, representado por la procuradora MILLÁN IRIBARREN y asistida del letrado SÁNCHEZ RODRÍGUEZ.

2 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se interpuso por la parte actora demanda de juicio ordinario en la que, tras citar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba solicitando el dictado de sentencia de conformidad a su suplico. SEGUNDO.- Tras el emplazamiento de la parte demandada, ésta contestó a la demanda. Celebrada la audiencia previa y el juicio, en el que se practicaron las pruebas previamente declaradas pertinentes, se formularon conclusiones y quedaron los autos vistos para sentencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Las cláusulas discutidas contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario, de 26 de octubre de 2006 y de 12 de agosto de 2008, en las que el actor tenía la condición de prestatario- en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al doce con cincuenta por ciento (12,50%) ni inferior al tres con cincuenta por ciento (3,50%) - son, en contra de lo alegado por la parte demandada,

3 condiciones generales de la contratación. Se va a seguir en esta Sentencia argumentos sentados, entre otras, en la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 30 de junio de 2016, cuyos razonamientos se transcriben literalmente en gran parte. El art. 1 de la LCGC norma que son condiciones generales de contratación "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". De esta definición legal resulta que los requisitos de las condiciones generales de contratación son: a) contractualidad; b) predisposición; c) imposición; y d) generalidad, siendo irrelevante su autoría material, su extensión, o que el adherente sea un profesional o un consumidor. La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, nos enseña que la predisposición significa que "la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su 3

4 característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y, la imposición implica que "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes - aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula". La precitada sentencia de 9 de mayo de 2013 sigue razonando que: "[...]el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base en cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato", ya que la norma no exige que la condición se incorpore "a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos" [...] "existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, "[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo". Es jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, 265/2015, de 22 de abril y 364/2016, de 3

5 de junio ), la que viene sosteniendo que hay imposición de una cláusula contractual, "cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario", sin que sea necesario que "el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente". Conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión». De ahí que tanto dicha Directiva como la norma nacional que la desarrolla (art TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación, con la obligación de explicar y justificar las razones, sin duda excepcionales, que le llevaron a negociarla individualmente, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en ciertos sectores de la contratación como la bancaria, y acorde además con la lógica de la contratación en 5

6 masa. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19» y lo proclaman las SSTS 265/2015, de 22 de abril y 364/2016, de 3 de junio entre otras. Tampoco han de ser idénticos, en cuanto a los tipos aplicables, todos los contratos celebrados por una entidad bancaria, para poder atribuir a la cláusula suelo la característica de condición general de contratación, sino que las sucursales de los bancos pueden tener una cierto margen negociador. Como dice la STS de 8 de septiembre de 2014, del Pleno de la Sala 1 ª, "la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta". No podemos compartir el argumento de que la suscripción del contrato es consecuencia de la libre autonomía de la voluntad, con sujeción indeclinable a la fuerza vinculante de los contratos ( art CC ) y al principio general del derecho que impide actuar en contra de los propios actos, pues ello supondría reconocer que cualquier contrato suscrito queda al margen de la aplicación de la legislación tuitiva vigente en la materia.

7 No es un problema de aceptación de un contrato, sino de predisposición e imposición de sus cláusulas; por lo que no es argumento decisivo la intervención del fedatario público, que constata el consentimiento de los contratantes, tras la lectura del contrato, pues si dicho consentimiento no concurriera el contrato sería nulo de pleno derecho por inexistencia ( art del CC ). Por otra parte, la necesidad, como requisito ad solemnitatem del otorgamiento de escritura pública para la eficacia de la hipoteca ( art del CC ), determinaría, en conclusión inadmisible, que ninguna condición inserta en un contrato de tal clase se podría considerar incluida en el art. 1 de la LCGC, y de su régimen tuitivo, que quedaría limitado a la contratación en documento privado, lo que sería una conclusión absurda y como tal rechazable. En este caso, no puede ofrecer duda que la cláusula suelo fue incluida por el Banco en las condiciones generales de contratación ofertadas toda vez que en las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios se hace constar expresamente que las mismas se redactan según minuta presentada por la entidad prestamista. Por eso concluye este Juzgador que se dan los requisitos antes examinados para la atribución a las 7

8 cláusulas litigiosas de la naturaleza jurídica de condición general de contratación, sin que, en modo alguno, hubiera demostrado el banco con la declaración de la empleada de la entidad financiera que las cláusulas cuestionadas fueran objeto de una contratación o negociación individual, como le correspondería a tenor del art. 217 LEC. En cuanto a la condición de consumidor del actor, también se declara probada. La parte demandada, a quien le incumbe la carga de la prueba, no ha probado que el destino de los préstamos fuese la actividad empresarial, comercial o industrial del actor. En cualquier caso, el destino del primer préstamo, según lo manifestado por el actor, fue financiar la adquisición de la parte indivisa de la vivienda de la que era titular su mujer, y el del segundo, según lo que se hace constar en la propia escritura de préstamo, financiar necesidades personales. SEGUNDO: Los controles de contenido e incorporación, así como de transparencia en contratos celebrados con consumidores.- Hay que determinar, ahora, si los contratos suscritos con el demandante -las circunstancias fácticas divergen de una relación convencional a otra, sin que por lo tanto sean extrapolables los criterios resolutorios de las sentencias judiciales salvo constatada identidad de razón- cumple los

9 requisitos de transparencia y proscripción de las cláusulas abusivas, mediante los controles de contenido e incorporación. 2.1 Control de contenido.- En relación con el control de contenido, el art. 8 de la LCGC establece que: "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", hoy arts. 82 y ss. del TRLGDCU. Es cierto que, cuando una cláusula se refiera al objeto principal del contrato, no es susceptible de control de abusividad, conforme establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, siempre que sea clara y comprensible en su redacción, señalando el mentado precepto que: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como 9

10 contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". En este sentido, la STS de 9 de mayo de 2013 señala que: "a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone". 2.2 Control de incorporación.- Este control opera en la fase de perfeccionamiento del contrato. No incide sobre la bondad de las cláusulas suscritas o dicho de otra forma sobre su validez y eficacia, sino sobre la formación de la voluntad contractual, en aras a la finalidad pretendida de que sólo cabe expresar un conocimiento contractualmente válido, si se conocen los compromisos que realmente se asumen, lo que exige que la redacción de las cláusulas contractuales sea clara, o dicho de otra forma que las mismas no sean oscuras, vagas, imprecisas o ambiguas, pues sólo así se pueden incorporar sin objeciones legales al contrato.

11 En efecto, el art. 5 de la LCGC norma que: "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, y el art. 7 LCGC, que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]". Por su parte, en el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE se indica que "[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", y el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible". El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE norma que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". 11

12 La razón de ser de la protección que dispensa la LCGC y la Directiva 93/13/CEE consiste en la posibilidad real de acceder al contenido contractual, con plena conciencia del compromiso asumido, o al menos tener la posibilidad efectiva y no formal de adquirirlo. En este caso, no podemos reprochar a la cláusula suelo que no sea clara en su redacción y significado, pero ello no basta. 2.3 El control adicional de transparencia en contratos celebrados con consumidores y usuarios.- Sobre este control de incorporación se superpone un adicional control de transparencia, cuando nos encontramos, como es el caso que enjuiciamos, ante contratos con condiciones generales de contratación celebrados con consumidores (arts. 80 y 81 TRLGDCU). Cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica", que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran

13 el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 241/2013, de 9 de mayo ). En el mismo sentido, las SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril o 86/2014, de 26 de mayo entre otras. En definitiva, "el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STS del Pleno de 8 de septiembre de 2014, en recurso 1217/2013 ). De igual forma STS 705/2015, de 23 de diciembre. Por su parte, la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, apartado 49, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente "[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre 13

14 la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]". Y, en la sentencia del referido Tribunal de la Unión, de 30 de abril de 2014, C-26/13, se declaró, entre otros extremos, que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible "[...]se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo". Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13. Por todo ello, se concluye por el Pleno de la Sala 1ª en la precitada sentencia 241/2013, de 9 de mayo :

15 a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato". A título ilustrativo dicha sentencia establece como criterios determinantes de la ausencia de transparencia los siguientes: "a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente 15

16 previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas". TERCERO: Aplicación de la doctrina expuesta al caso presente: la valoración del Tribunal.- En primer término, nos encontramos ante unas escrituras en las que la cláusula suelo no se encuentra especialmente destacada dentro del clausulado contractual, sino diluida en el mismo, pese a su trascendencia con respecto a las prestaciones asumidas, lo que deducimos en función de las consideraciones siguientes. En primer término, la misma figura, en ambas escrituras, en la estipulación tercera bis, bajo el epígrafe TIPO DE INTERÉS VARIABLE, lo que precisamente da a entender que nos encontramos ante un préstamo de tal carácter, cuyo interés oscilaría, al alza o a la baja, mediante la aplicación de un porcentaje predeterminado sobre el tipo de interés de referencia, cuando realmente nos encontramos ante un

17 contrato de interés fijo susceptible de ser incrementado al alza hasta un techo realmente elevado del 12,50%. Como señala la STS 705/2015, de 23 de diciembre, "la razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una "especial" comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la "altura" del suelo- es que "convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)". En los contratos se establece un interés fijo, para los primeros doce meses, del 4,115% y del 5,8610% y, a partir del decimotercer mes y durante el resto de la vida del préstamo, se predispone en la escritura litigiosa que el "tipo de interés nominal anual que devengará el mismo tendrá carácter variable, tanto al alza como a la baja, consistiendo dicha variación en la aplicación automática al comienzo de cada doce meses, del TIPO DE REFERENCIA INTERBANCARIA A UN AÑO (EURÍBOR), incrementado en 0,30 enteros, en el préstamo de 2006 y 0,50 enteros en el préstamo de Es obvio, por ello, que el consumidor pudo perfectamente pensar que estaba concertado unos contratos en los que el interés libremente variaba, 17

18 sin limitación alguna a la baja salvo el porcentaje pactado del 0,25 o del 0,50, como resultaba de la propia redacción de los contratos antes reseñada "tendrá carácter variable, tanto al alza como a la baja". Si realmente se quisiera ser transparente, la cláusula suelo debería figurar inmediatamente después de la fijación del tipo variable, indicando los límites a los que estaba sometida. Lejos de ello se explica a continuación en el clausulado contractual lo que se entiende por el tipo de referencia predispuesto, se indica el tipo de referencia sustitutivo, y, en la segunda carilla posterior, sin figurar especialmente destacada, pese a su trascendencia en el contrato, se establece que: "en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al doce con cincuenta por ciento 12,50% ni inferior al tres con cincuenta por ciento 3,50% ", siendo cierto no obstante que los referidos intereses aparecen en negrilla, pero tal circunstancia no destaca especialmente la cláusula cuestionada, en consonancia con su ubicación e importancia. Inmediatamente después, tras un punto y aparte, continúa dicha cláusula indicando: "el cálculo del tipo de interés nominal anual aplicable en cada momento se efectuará sin redondeos ni umbral mínimo de fluctuación", con lo que, de nuevo, genera

19 confusión qué significa que el tipo de interés no tiene umbral mínimo de fluctuación?, parece que con ello no operaría la cláusula suelo, desde luego genera incertidumbre propiciada por su redacción por la entidad apelante. En definitiva, la cláusula suelo como elemento definitorio del objeto principal del contrato, y de máxima incidencia en su economía, se encuentra diluida en el clausulado contractual, y además redactada de forma confusa, entre las cláusulas TERCERA.- INTERÉS ORDINARIOS; TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE, en la que se encuentra inserta, y TERCERA TER INCREMENTO DE INTERESES ORDINARIOS, en un total de seis o siete páginas, sin darle la importancia que tiene con respecto a la carga real económica y jurídica que asumen los prestatarios demandantes en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito. Y esto es importante, pues como señala la STS del Pleno de 8 de septiembre de 2014, recurso 1217/2013, "tampoco (la cláusula suelo) resultó destacada y diferenciada "específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 19

20 "interés variable del préstamo", en el caso litigioso intitulada "revisión del tipo de interés". En el mismo sentido, la STS 705/2015, de 23 de diciembre. La STS 222/2015, de 29 de abril, declara la nulidad de la cláusula suelo con base a que: "la información sobre el suelo se encontraba enmascarada entre abundantes informaciones, en una ubicación que no permitía hacerse idea cabal de su significado y trascendencia, ni informar adecuadamente sobre la repercusión que la misma tendría en la economía del contrato. Tampoco se incluían simulaciones del comportamiento del tipo de interés en distintos escenarios, que reflejaran la trascendencia que tenía la inclusión de la cláusula suelo, ni se contenía una advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Todo ello impidió al consumidor conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés..." En cuanto a la testifical practicada de la empleada de la entidad financiera, cabe decir que las testificales, en principio, no son pruebas idóneas para determinar el cumplimiento de los requisitos de la transparencia, máxime cuando los empleados de las entidades financieras declaran años después de la contratación impugnada, con lo que las circunstancias

21 concurrentes impiden dar a tales testimonios, apreciados conforme a los postulados de la sana crítica, un gran valor probatorio. En este caso, la empleada Montserrat Suárez manifestó que se hacían simulaciones de escenarios para el caso de oscilación de tipos de interés, lo cual no está apoyado en soporte documental alguno. También declaró que se explicaba el funcionamiento de la cláusula suelo pero todo ello es insuficiente para entender superado el control de transparencia de las cláusulas litigiosas. Con respecto a la intervención de Notario, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, antes reseñada, indica que: "sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia". 21

22 No se niega que el notario hubiera procedido a la lectura de las cláusulas del contrato pero ello no garantiza la superación del control de transparencia que es más completo( Como tampoco lo garantiza, como ya señalaba la Sentencia del T.S de 9 de mayo de 2013, la entrega de la oferta vinculante y el cumplimiento de las previsiones de la Orden de 5 de mayo de 1994). Ello es así, dado que fedatario público no hace simulaciones de los diversos escenarios de aplicación del tipo de interés, ni puede ofertar otros productos del propio banco, ni redactó la escritura que fue bajo minuta de la entidad demandada, ni por supuesto intervino en la fundamental fase precontractual en la que quedan conformadas las voluntades. En cuanto al conjunto documental aportado debe señalarse: En la solicitud de operación de activo fechada veinticuatro días antes de la firma de la escritura de 2006, no aparece especialmente destacada la limitación sino meramente referida en número en el recuadro siguiente a la indicación del interés máximo, sin dato adicional alguno que permita deducir que el consumidor solicitante fuera especialmente advertido de su inclusión y que estaba en condiciones de anticipar las consecuencias económicas que la limitación suponía, del modo en que alteraba el pacto

23 económico central que de los recuadros anteriores se deriva. La oferta vinculante, en relación con el préstamo de 2006 y el de 2008, reproduce el mismo esquema del contrato y tampoco destaca la importancia de la limitación a la variabilidad del tipo de interés sobre el resto de las cláusulas ofrecidas. Por otro lado, no se aprecia claramente, en la del 2006, cuál era su fecha y no cabe por ello descartar la posibilidad de que haya sido entregada al prestatario sin la antelación necesaria con respecto a la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura para que así pudiera ser descubierta, debidamente examinada y, en su caso, discutida en tan esencial aspecto del contrato proyectado. La oferta vinculante de préstamo hipotecario del 2008 tiene, incluso, fecha posterior a la de la escritura- 1 día después-. También se aporta por la parte demandada una nota de condiciones del préstamo hipotecario del año 2006 que no tiene ni fecha ni firma, por lo que no se toma en consideración a estos efectos. Por el conjunto argumental expuesto no podemos, por lo tanto, dar por superado el control de transparencia. Ello no significa que las cláusulas suelo no sean abstractamente consideradas lícitas, siempre que permitan al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. 23

24 Ahora bien, "es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio" ( STS 9 de mayo de 2013 ). Finalmente, cabe indicar que el tiempo que tardó la parte actora en reclamar no supone ratificación o confirmación de la cláusula ni implica que ahora vaya contra sus propios actos pues debe entenderse que reclama cuanto toma conciencia de su ilicitud y no existen actos inequívocos que impliquen la voluntad de ratificar. Es más, la doctrina de los actos propios y de la confirmación o ratificación no es aplicable los supuestos de nulidad contractual absoluta o de pleno derecho - en tal sentido Sentencia del T.S de 7/04/2015-, como es el presente, art. 83 del TRLGDCU. CUARTO.- La parte actora limitó los efectos de la declaración de nulidad, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo vigente en ese momento, a partir de 9 de mayo de El principio de congruencia impide a este Juzgador otorgar más de lo solicitado a pesar de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que declara que la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo

25 acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 no resulta compatible con el Derecho de la Unión y que los órganos jurisdiccionales deberán abstenerse, en el ejercicio de su propia autoridad, de aplicar dicha limitación. QUINTO.- La demanda se ha de estimar con los efectos pedidos en la misma conforme al art del Código Civil. La estimación de la demanda conlleva la imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada- art. 394 LEC-. FALLO Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por ROBERTO MAIO DOSIL contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A, debo declarar la nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de las estipulaciones contenidas en los préstamos hipotecarios suscritos entre el demandante y la demandada transcritas en el hecho segundo de la demanda, las cuales establecen límites mínimos a la variabilidad del interés. Se condena a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y, por tanto, a eliminar dicha cláusula suelo de los referidos contratos de préstamo hipotecario. Se condena a la demandada a restituir al demandante los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula en ambos contratos de préstamo hipotecario, a partir de la fecha de la publicación de la Sentencia del 25

26 Powered by TCPDF ( Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de sentencia, sobre la base de las sumas reales que se abonen desde dicha fecha, conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta esta sentencia, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euríbor más el diferencial pactado. En cuanto a las costas se está a lo dispuesto en el último fundamento de derecho. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, recurso que deberán interponer, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de los 20 días siguientes al en que se les notifique esta sentencia. Así lo acuerdo, mando y firmo. PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado- Juez que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.