INFORME LEY MODIFICACIÓN CÓDIGO DEL TRABAJO IGUALANDO EL SUELDO BASE CON EL INGRESO MÍNIMO LEGAL

Transcripción

1 INFORME LEY MODIFICACIÓN CÓDIGO DEL TRABAJO IGUALANDO EL SUELDO BASE CON EL INGRESO MÍNIMO LEGAL ELUCHANS Y CIA. ABOGADOS ASESORES LEGALES ASIMET 1

2 Santiago, 22 de agosto de Ant.: Ley de 21 de junio de Dictamen ORD Nº 3152/063 de 25/7/2008 de la Dirección del Trabajo. Dictamen ORD Nº 3262/066 de 5/8/2008 de la Dirección del Trabajo. Mat.: Modifica Código del Trabajo igualando el Sueldo Base con el Ingreso Mínimo Legal. En este informe se pretende desglosar y comentar la nueva Ley publicada en el Diario Oficial el 21 de Julio de 2008 que modifica el Código del Trabajo e iguala el sueldo base con el ingreso mínimo legal; así como los dictámenes ORD Nº 3152/063 de 25/7/2008 y ORD Nº 3262/066 de 5/8/2008 ambos emitidos por la Dirección del Trabajo. Las modificaciones a comentar podrían implicar conflictos en políticas laborales para las empresas y verse en la necesidad de introducir cambios contractuales. La Ley en comento introduce dos modificaciones importantes: una respecto del sueldo o sueldo base y otra en relación con el derecho a pago de semana corrida, las que serán debidamente analizadas. I. Modificación de la definición legal de sueldo. El artículo único de la ley precitada, en su número 1), modifica la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, en los siguientes términos: "a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo el artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está a afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador." (La negrilla fue incorporada). A su vez, los incisos primero y tercero del artículo 44 del Código del Trabajo, en su nuevo texto fijado por el Artículo único, Nº 2, de la ley Nº , establecen: "La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42.". "El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculado en relación con la jornada ordinaria de trabajo." (La negrilla fue incorporada). 2

3 Del análisis conjunto de los preceptos legales citados se infiere, en primer término, que el legislador ha establecido un nuevo concepto de sueldo, asimilándolo al sueldo base, precisando que tal estipendio es de carácter obligatorio y no podrá ser inferior al valor fijado para un ingreso mínimo mensual, cuando se ha convenido la jornada ordinaria máxima legal prevista en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, vale decir, 45 horas semanales. Se infiere también, que tratándose de jornadas parciales de trabajo, el sueldo pactado no podrá ser inferior al ingreso mínimo vigente, proporcionalmente calculado en relación a los días efectivamente trabajados. Para una mejor comprensión de la nueva normativa legal, es necesario efectuar las siguientes precisiones: Primero, tenemos que tener una definición de lo que es el Sueldo Base. Hasta antes de la modificación que introduce la citada ley, la letra a) del artículo 42 del Código del trabajo, definía sueldo como el estipendio fijo, pagado en dinero, por períodos iguales determinados, que percibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio.... Como ya señalamos anteriormente, existe una nueva definición de sueldo. Asimismo, como ya pudimos apreciar, la modificación legal comentada, se refiere en primer lugar, a la obligación de pagar un sueldo base a todos los trabajadores que, bajo subordinación o dependencia del empleador, cumplen jornada de trabajo. Así, hasta antes de la modificación era posible que un trabajador que cumplía jornada de trabajo ordinario en la empresa bajo las características antes mencionadas, tuviera una remuneración mensual variable que, por ejemplo, dependiera de sus ventas mensuales. Ahora, todo trabajador con contrato de trabajo, que labore bajo dependencia o subordinación directa del empleador, deberá ser remunerado de manera obligatoria con un sueldo cuyo monto no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual, es decir, los trabajadores que posean esas características no pueden tener un sueldo inferior a $ No obstante lo anterior, el legislador en el inciso segundo del artículo 22 del Código del Trabajo, excluye a algunos trabajadores del pago de sueldo base por no estar obligados a cumplir una jornada ordinaria de trabajo, señalando lo siguiente: Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento. De lo antes señalado, creemos que no obstante que el sueldo base no se debe aplicar a los trabajadores señalados en el Art. 22 del Código del Trabajo, la misma norma legal, luego nos entrega una presunción que incluye a estos trabajadores dentro de la norma general, aplicándoles en consecuencia el sueldo mínimo legal a los siguientes tres tipos de trabajadores: 3

4 a) Aquellos que no obstante desempeñarse en terreno, registran por cualquier medio y a cualquiera hora del día, su ingreso o salida a sus labores. Estos trabajadores, se encuentran excluidos de limitación de jornada, pero tienen derecho al sueldo base, ya que la propia ley les otorga tal derecho. Respecto de este tipo de trabajadores que, por regla general efectúan reuniones con supervisores, una opción para los trabajadores con sueldo menor al ingreso mínimo es que se les reconozca su derecho a sueldo mínimo, sin perjuicio de dejar claramente señalado que no obstante lo anterior, se trata de trabajadores excluidos de limitación de jornada, toda vez que obviamente una futura discusión y contingencia podría ser la petición del derecho a horas extraordinarias. Por el contrario, para aquellos trabajadores que se encuentran en igual situación pero con sueldo mayor al ingreso mínimo, se les podría recomendar no efectuar ningún cambio a los contratos en esta materia. b) Aquellos a los que el empleador les efectúa descuentos por atrasos. Para lo anterior, necesariamente en la empresa debe existir algún registro de control horaria, y por ello, cumplen jornada. Acá puede presentarse un problema con los descuentos por inasistencias del trabajador, entendiendo por ellos aquellos días en que el trabajador, sin justificar licencia o inasistencia por alguna causal, no presenta ventas o producción, estimándose entonces que estos descuentos constituyen la existencia de un control de asistencia. c) Existencia de supervisión o control funcional y directo de un superior jerárquico (subordinación o dependencia). La norma señala que no existe tal supervisión cuando el trabajador solamente entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente a la empresa, especialmente, cuando se desempeña en regiones distintas del domicilio del empleador. En consecuencia de lo anterior, se podría estimar que cualquier supervisión distinta a la entrega de resultados y reportes esporádicos, sí constituiría un control de jornada para los efectos de encontrarse afecto al sueldo mínimo. En resumen, en esta materia, se recomienda llevar los sueldos actualmente vigentes al mismo valor del ingreso mínimo, dejando constancia que ello no implica una modificación al hecho de encontrarse el trabajador excluido de limitación de jornada de trabajo. Con respecto a los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren pactado sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual, la misma norma legal establece en su artículo transitorio que: Los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren pactado sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de trabajo, sean estos individuales o producto de negociaciones colectivas, deberán, dentro de seis meses desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los emolumentos variables, lo que deberá reflejarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones. Este ajuste no podrá significar una disminución de las remuneraciones. Para estos efectos, se entenderá que hay una disminución de la remuneración cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneración que la que habría percibido en las mismas condiciones, antes del ajuste." (La negrilla fue incorporada). En otro aspecto, en relación con las actas de la discusión parlamentaria, ha quedado claro que el ajuste en la remuneración, esto es, el alza del sueldo a objeto de llevarlo a la suma de $ con cargo a las remuneraciones variables, es una prerrogativa que la ley da al empleador, por lo que no se exigiría una negociación con los trabajadores. De hecho, se dejó constancia que al establecer una negociación entre las partes sobre la materia, 4

5 podría implicar una modificación contractual en las remuneraciones que significara una disminución de dichas remuneraciones, razón por la que el empleador tiene un mandato y, a la vez, una obligación legal de proceder a efectuar unilateralmente el citado ajuste. Es más, el ajuste unilateral puede significar una modificación de los contratos o convenios colectivos vigentes en la materia. II. Modificación del derecho a pago de semana corrida. La segunda materia que modifica la ley , dice relación con el derecho a pago de semana corrida. Antiguamente, el artículo 45 inciso 1º del Código del Trabajo, señalaba que la semana corrida era el derecho que tenían los trabajadores remunerados exclusivamente por día a que se le remunerara por los días domingo y festivos. Dicha remuneración equivalía al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinaba dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. El Artículo único Nº 3 de la ley Nº , modifica el inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo, en los siguientes términos: "El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones. Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35". (La negrilla fue incorporada). Hasta la dictación de esta modificación la discusión judicial decía relación con aquellas empresas, habitualmente del área de retail, que pactaban sueldos ínfimos ($ por ejemplo) y que, por tanto, al no estar dichos trabajadores remunerados exclusivamente por día, no tenían derecho a semana corrida, existiendo fallos en dos sentidos, algunos señalando que no procedía el derecho por existir una parte de la remuneración fija, independientemente de su monto, y otros, otorgando el derecho por tratarse de un fraude laboral con la sola finalidad de evitar el pago de dicho beneficio. La misma Dirección del Trabajo en conversación con asociaciones de empleadores vinculados al retail, sostenida después de la aprobación legislativa del proyecto, sostuvo que esta norma para la Dirección del Trabajo se traducirá de hecho en un aumento de ingreso para el trabajador pues hasta ahora su sueldo base no incluía la llamada semana corrida. Al analizar la norma legal precedentemente transcrita se entiende que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen el derecho a percibir por los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, según corresponda, una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago. 5

6 También se infiere que el legislador, por medio de la modificación introducida por la ley Nº , amplía el ámbito de aplicación de dicha norma, haciéndola aplicable a trabajadores que están afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, aclarando que en este caso el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando exclusivamente el promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago. Es necesario señalar que en esta modificación legal sobre el beneficio de la semana corrida, el legislador no ha señalado plazo para comenzar a pagar el beneficio de semana corrida tratándose de remuneraciones mixtas, por lo que algunos abogados laboralistas sostienen que esta norma debería comenzar a aplicarse desde la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº , y en cambio, otros abogados y la propia Dirección del Trabajo, creen que esta norma debe comenzar a aplicarse en el mismo plazo de seis meses que tiene el empleador para efectuar el ajuste en materia de sueldo base e ingreso mínimo mensual, lo anterior, en virtud del aforismo jurídico que señala donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición. Así, la Dirección del Trabajo confirma su postura al referirse al asunto en cuestión en el Dictamen ORD Nº 3152/063 de fecha 25 de julio de Sostiene en ese dictamen que: es del caso señalar que como el referido plazo de seis meses que el empleador dispone para comenzar a pagar el beneficio de semana corrida a los trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº estaban afectos a un sistema remuneracional mixto, está ligado, como se ha señalado, necesariamente al plazo de seis meses que tiene el empleador para efectuar el ajuste en materia de sueldo base e ingreso mínimo mensual, naturalmente si el empleador efectúa el referido ajuste antes de cumplido el mencionado plazo de seis meses, deberá en la misma fecha comenzar a pagar el beneficio de semana corrida. Conforme a todo lo expuesto, no cabe sino concluir que las nuevas normas sobre semana corrida incorporadas al artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº deben comenzar a regir en el plazo de seis meses contado desde el 21 de julio de 2008, fecha de la publicación del señalado cuerpo legal o en el plazo menor en que el empleador hubiere efectuado el ajuste del sueldo base al ingreso mínimo mensual. Por su parte, la Dirección del Trabajo en el Dictamen ORD Nº 3262/066 del 5 de Agosto de 2008 señaló que para la base de cálculo del beneficio de semana corrida regulado en el artículo 45 del Código del Trabajo, deberán considerarse los estipendios fijos o variables que reúnan los requisitos analizados en este Dictamen. Por estipendios fijos se entiende: tanto aquella cuyo monto se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo, como aquella en que éste puede ser determinado de acuerdo a las bases numéricas consignadas en el mismo instrumento. Ahora bien, conforme a lo prescrito por el citado artículo 45, una remuneración de tal naturaleza deberá considerarse para determinar la base de cálculo de la semana corrida cuando reúna los siguientes requisitos: 1-1 Que sea devengada diariamente y 1-2 Que sea principal y ordinaria 6

7 1.1 En relación con este requisito, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha precisado que debe entenderse que cumple tal condición aquella que el trabajador incorpora a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario, esto es, la remuneración que tiene derecho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su pago se realice en forma mensual. Lo anteriormente expuesto permite concluir que no deben incluirse en la base de cálculo de la semana corrida aquellos estipendios que, no obstante ser de carácter fijo, no se devengan diariamente, sino en forma mensual, como ocurre, con el sueldo o sueldo base previsto en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo. 1.2 En lo que respecta a este segundo requisito, cabe manifestar que la doctrina de este Servicio ha precisado, en forma reiterada y uniforme lo que debe entenderse por remuneraciones principales y ordinarias, señalando que pueden ser calificadas como tales aquellas que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración. Acorde a ello, forzoso es convenir que sólo corresponde incluir en la base de cálculo del beneficio de que se trata las remuneraciones fijas que revistan el carácter de principales y ordinarias, de acuerdo al concepto ya señalado, no procediendo considerar para tales efectos aquellas que la ley expresamente excluye, esto es, las de carácter accesorio, las que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Servicio son aquellas incapaces de subsistir por sí mismas, que van unidas a la remuneración principal, que dependen de ella y que son anexas o secundarias. Tampoco procede incluir las remuneraciones de carácter extraordinario, definidas por este Servicio como aquellas excepcionales o infrecuentes. Conforme a lo expresado, posible resulta concluir que, tratándose de remuneraciones de carácter fijo, la base de cálculo de la semana corrida deberá considerar todos los estipendios, que teniendo tal carácter, reúnan los requisitos analizados en los Nºs 1.1 y 1.2 precedentes. De acuerdo a los señalados requisitos, corresponderá considerar el sueldo base diario en la base de cálculo de la semana corrida, por ser éste un estipendio que se devenga en forma diaria y constituir una remuneración principal, toda vez que subsiste por sí mismo, en forma independiente de toda otra remuneración. En la misma situación se encontraría un bono fijo por turno nocturno, en la medida que el trabajo nocturno se realice en forma permanente, sea porque se labore siempre en dicho horario o bien, a través de turnos nocturnos rotativos preestablecidos. Por el contrario, no procedería considerar para determinar la aludida base de cálculo, un bono de antigüedad de carácter mensual pactado como un porcentaje del sueldo base, atendido que no cumple ninguno de los requisitos precedentemente analizados, toda vez que no se devenga diariamente y no es un estipendio principal, sino accesorio. Tampoco procedería considerar para los señalados efectos, los aguinaldos de navidad y fiestas patrias, puesto que dichos emolumentos son excepcionales e infrecuentes. Sin perjuicio de todo lo expuesto, es preciso señalar, que la determinación de si un estipendio de carácter fijo reúne los señalados requisitos, deberá hacerse, caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación contractual y/o la forma como ha sido otorgado, si no existiere pacto escrito al respecto. El dictamen considera que la doctrina uniforme y reiterada de la Dirección del Trabajo ha establecido que debe entenderse como estipendios variables todo estipendio que, de acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneración, implique la posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de un mes a otro. 7

8 La doctrina precitada encuentra su fundamento en la disposición contenida en el artículo 71, inciso 2º, del Código del Trabajo, el cual establece:"se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes". Como es dable apreciar, los ejemplos propuestos por el legislador en la norma antes transcrita, autorizan para sostener que lo que caracteriza a una remuneración variable es que su pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos condicionantes que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud es imprevisible, lo que en definitiva implica que el monto mensual total no sea constante entre un mes y otro. Semana Corrida, Base de Cálculo. Ahora bien, las remuneraciones variables que procede considerar para determinar la base de cálculo de la semana corrida, deberán reunir los siguientes requisitos: 2.1. Que sea devengada diariamente, y 2.2. Que sea principal y ordinaria. Por lo que concierne al requisito establecido en el punto 2.1., preciso es reiterar lo ya expresado al analizar el mismo requisito en el punto 1.1, en cuanto a que deberá estimarse que una remuneración se devenga diariamente si el trabajador la incorpora a su patrimonio día a día, esto es, aquella que el trabajador tiene derecho a impetrar por cada día trabajado. Lo anteriormente expuesto determina que no deberán considerarse para establecer la base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones que aun cuando revisten la condición de variables, no se devengan diariamente en los términos antes expresados, como ocurriría, si ésta se determina mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como sucedería por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de ésta. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes Nºs 8695/445, de , 6124/139, de , y 2372/111, de ha resuelto que no tienen derecho al beneficio de semana corrida, por no cumplirse el requisito en análisis, aquellos trabajadores que tienen pactadas comisiones mensuales en base a un porcentaje de la venta neta efectuada por el establecimiento en un determinado mes, las cuales se reparten proporcionalmente entre todos los vendedores. En lo que se refiere al requisito consignado en numeral 2.2 cabe remitirse a lo expresado sobre la misma materia en el punto 1.2 del presente informe. Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, es preciso señalar, que la determinación de si un estipendio de carácter variable reúne la totalidad de los señalados requisitos, deberá hacerse caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación contractual y / o la forma como ha sido otorgado, si no existiere acuerdo escrito al respecto. En cuanto a la situación de los trabajadores que tienen pactada una jornada en menos de cinco días, el mismo Dictamen señala: la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, en forma reiterada y uniforme ha sostenido, entre otros, en dictámenes Nº 1036/50 8

9 de , 1715/ 65, de y 339/27 de 30.01,02, que " Los trabajadores remunerados exclusivamente por día, contratados para prestar servicios en una jornada ordinaria de trabajo distribuida en menos de cinco días a la semana no tienen derecho a percibir remuneración por los días domingo y festivos en los términos previstos en el artículo 45 del Código del Trabajo". La doctrina antes enunciada no se ve alterada tras la modificación introducida al inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo por la ley Nº , lo cual permite concluir que los trabajadores que se encuentran en la situación que allí se analiza no han tenido ni tienen derecho a impetrar el beneficio de semana corrida en los términos previstos en la citada norma legal. La misma conclusión resulta aplicable a los descansos compensatorios de los trabajadores, afectos a una jornada distribuida en menos de cinco días, exceptuados del descanso dominical y de días festivos. Carlos Ossandón Salas Abogado Eluchans y Cia. 9