Criterios normativos de recaudación fiscal emitidos por el Infonavit

Transcripción

1 Seguridad Social Criterios normativos de recaudación fiscal emitidos por el Infonavit Israel López González El Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Infonavit) tiene como objeto la administración de los recursos del Fondo Nacional de la Vivienda para establecer y operar un esquema de financiamiento que permita a los trabajadores obtener crédito accesible y suficiente para: Comprar, Construir, Ampliar, o Remodelar una vivienda. Para esto, el Infonavit tiene dos facetas, con la finalidad de cumplir cabalmente con su objetivo principal, como sigue: 1. El de una institución crediticia y financiera. 2. El de autoridad fiscal, ya que recauda: a. El 5% de las aportaciones aplicadas sobre el salario base de cotización (SBC), y b. La amortización retenida a los trabajadores acreditados. Como consecuencia la autoridad contempla dentro de sus facultades, ejercer los actos de autoridad correspondientes, a efectos de recaudar las aportaciones y amortizaciones consiguientes con la finalidad de cumplir con su objetivo principal. Si bien está facultado de conformidad con las disposiciones fiscales vigentes, como la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y el Código Fiscal de la Federación (CFF), el Infonavit emite los presentes Criterios Normativos con la finalidad de fortalecer los principios de legalidad y seguridad jurídica, bajo los cuales los trabajadores, patrones y el propio Instituto deben actuar en el reclamo de sus derechos, cumplimiento de sus obligaciones y ejercicio de facultades. Resulta necesario contar con criterios normativos orientados a resolver la problemática que enfrenta el Infonavit en el desarrollo de sus funciones por las diferentes interpretaciones de las normas que rigen su actuar. Ahora bien, los criterios normativos representan la postura que tiene la autoridad fiscal en relación con la aplicación de las normas tributarias, las cuales emanan del artículo 35 del Código Fiscal de la Federación: Artículo 35 Los funcionarios fiscales facultados debidamente podrán dar a conocer a las diversas dependencias el criterio que deberán seguir en cuanto a la aplicación de las disposiciones fiscales, sin que por ello nazcan obligaciones para los particulares y únicamente derivarán derechos de los mismos cuando se publiquen en el Diario Oficial de la Federación. 83

2 Para esto el Infonavit solo ha emitido dos criterios normativos, los cuales abordamos a continuación: Criterio Normativo 01/2015. Facultad del Infonavit para presentar querella y promover su gestión por la presunta comisión del delito equiparable a la defraudación fiscal. Criterio Normativo 01/2016. En los casos de incapacidades expedidas por el IMSS, no se suspende la obligación patronal de pagar las aportaciones habitacionales. Es importante dar a conocer que cometen un ilícito fiscal, que da lugar a un delito, aquellos patrones que con el fin de omitir o disminuir el pago de las aportaciones y entero de descuentos al INFONAVIT, sistemáticamente hacen uso de engaños, se aprovechan de errores, simulan actos u ocultan información, tanto en el desarrollo de las acciones de fiscalización y cobranza como al ejercer medios de defensa contra el Instituto. Con el incumplimiento de sus obligaciones fiscales, afectan al Fondo Nacional de la Vivienda y a sus propios trabajadores, lo que hace necesario iniciar acciones que busquen erradicar esta conducta evasora. Entrando en materia, abordaremos los criterios en orden cronológico: Criterio normativo 01/2015 Facultad del INFONAVIT para presentar querella y promover su gestión por la presunta comisión del delito equiparable a la defraudación fiscal En términos de los artículos 23, fracción I, 30 y 57 de la Ley del INFONAVIT y 3º, fracción XXIV del Reglamento Interior del INFONAVIT en materia de facultades como organismo fiscal autónomo, en relación directa con los artículos 108 y 109 del Código Fiscal de la Federación, este Instituto cuenta con la facultad de presentar denuncia o querella y promover su gestión ante el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de defraudación fiscal. El delito de defraudación fiscal se configura cuando el sujeto activo, en este caso el patrón, omita total o parcialmente el pago de las aportaciones o el entero de los descuentos efectuados, y que su conducta se realice través del uso del engaño, aprovechamiento de errores, simulación de algún acto jurídico u ocultamiento de datos. Cabe agregar que los ilícitos fiscales son perseguidos de dos formas: la administrativa, que consiste en la determinación de un crédito fiscal; y la penal, que puede finalizar con la pena privativa de la libertad. Ambas son completamente independientes una de la otra. En este orden de ideas, la vía administrativa, en caso de haberse obtenido una resolución favorable, no exime al contribuyente del proceso penal que en su caso proceda en su contra. Consultorio Fiscal No

3 El objetivo de este criterio es orientar a los funcionarios en la atención de los casos que constituyen un probable delito equiparable a la defraudación fiscal, y con base en ello el organismo presente alguna querella o promueva su gestión ante el Ministerio Público. Por lo regular, el Infonavit lleva a cabo sus facultades de fiscalización consistentes en revisar a los patrones mediante el desarrollo de una visita domiciliaria o revisión de gabinete, cuyo resultado en algunas ocasiones es la determinación de créditos fiscales a cargo del patrón revisado, a causa de la omisión en el pago de las aportaciones de vivienda y amortizaciones de los créditos hipotecarios causados por su personal; además, puede denunciar la probable comisión de delitos de los patrones, de conformidad con los artículos 30, fracción I, de la Ley del Infonavit y 3, fracción XXIV del Reglamento Interior del Infonavit como Organismo Fiscal Autónomo. Como parte de las obligaciones patronales, se encuentra la presentación de los avisos de alta, modificación de salario y baja de los trabajadores en tiempo y forma; lo que conlleva de forma implícita la correcta determinación del salario base cotización en los diferentes momentos de vida laboral activa del empleado. Continuando con las obligaciones patronales, se deben cubrir las cuotas obrero patronales correspondientes a las diferentes ramas de Seguro Social, Aportaciones y Amortizaciones de Infonavit y las Aportaciones para el Retiro; las cuales se calculan y pagan en el ya tan conocido Sistema Único de Autodeterminación (SUA). En resumen, todo esto suena fácil y no debería existir controversia, omisión o interpretaciones; sin embargo, el Instituto ha detectado diferentes conductas que implican abusos por parte de los patrones, que originan se emitan criterios tendientes a regular y revisar las transacciones que se llevan a cabo por los patrones. Existen patrones que actúan al margen de la legalidad buscando obtener mayores beneficios valiéndose de las lagunas que contienen las disposiciones legales vigentes con el fin de disminuir su carga social, por lo que han caído en prácticas que se presumen ilícitas y en ocasiones con la autorización del trabajador. En este sentido, la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) emitió recomendaciones en su Análisis sistémico 03/2015 con requerimiento de informe, entre las que figuraba que el Instituto dejara sin efectos su criterio normativo 01/2015, sin perjuicio de que emitiera uno nuevo; además de que se le concedían 30 días naturales para que manifestara lo que a su derecho conviniera: Como respuesta, el licenciado Jorge Antonio Benítez Calva, Gerente Sr. de Fiscalización y Cobranza Fiscal del Infonavit optó por modificar la presentación o los motivos de la emisión de dicho criterio normativo, en los siguientes términos: Se ha detectado en la base de datos institucional que existen acreditados que son afectados en su patrimonio porque los patrones les descuentan de su salario lo correspondiente a la amortización de su crédito, pero no lo enteran, en ocasiones con el consentimiento del trabajador. Que los patrones utilizan esquemas abusivos de sustitución patronal conocidos como outsourcing (subcontratación) malo con el fin de evadir las aportaciones al INFONAVIT. Los patrones deben estar conscientes que al adquirir y aplicar algún plan de administración de nómina que contemple simulaciones o disminuciones significativas en los esquemas de remuneración a sus trabajadores o que impliquen una baja en las aportaciones al INFONAVIT, podrían estar incurriendo en prácticas indebidas, y Cuando el Instituto detecta omisiones de pago en las contribuciones en ejercicio de sus facultades, ejecuta acciones de carácter coactivo las cuales son impugnadas por los patrones; sin embargo, algunos de ellos en estas instancias realizan falsedad en declaraciones o informes, lo que lleva a la autoridad que conoce del caso, a caer en errores al resolver el medio de defensa; lo que es una práctica indebida y puede ser perseguida a través del ámbito penal por el delito equiparable a la defraudación fiscal. 85

4 Como puede observarse, el Infonavit intentó cumplir con el requerimiento de la Prodecon, pues trató de precisar algunas prácticas que pueden ser objeto de la comisión de un delito equiparable a la defraudación fiscal; sin embargo, aunque parcialmente demostró su dicho, no sería comprobable en todos los casos. No se configura una defraudación fiscal cuando en un medio de defensa el patrón se aprovecha del engaño o del error; simula actos jurídicos u oculta información a la autoridad jurisdiccional encargada de resolver la controversia de que se trate, esto, considerando que no se está dañando al Infonavit, sino a la autoridad jurisdiccional referida. Desde cierto punto de vista, comete el delito equiparable al de la defraudación fiscal en los términos del CFF y será sancionado con las penas señaladas para dicho ilícito, quien haga uso de engaño, aproveche error, simule algún acto jurídico u oculte datos, para omitir total o parcialmente el pago de las aportaciones o el entero de los descuentos realizados a los trabajadores, de conformidad con el artículo 57 de la Ley del Infonavit. Para la aplicación de las sanciones debe atenderse al artículo 108 del CFF únicamente. Luego entonces, para determinar la procedencia de la acción penal por el delito equiparable al de defraudación fiscal, el patrón tiene que hacer uso del engaño, aprovechar el error, simular algún acto jurídico u ocultar datos, para omitir total o parcialmente el pago de las aportaciones o el entero de los descuentos efectuados; pues estos son los elementos del delito que debe acreditar el Ministerio Público. Debe entenderse que el conjunto de los elementos objetivos o externos constituyen la materialidad de un hecho que la ley contempla como delito, así como los normativos para que se tenga evidencia suficiente que configure el cuerpo de dicho delito. La importancia de estos requisitos es que si falta uno de ellos, no existe el delito. En este contexto, los actos requeridos por un patrón para que se ubique en el supuesto previsto por el numeral 57 de la Ley del Infonavit son los siguientes: Hacer uso del engaño. Por ejemplo, presentar un movimiento afiliatorio falso con el ánimo de omitir parcial o totalmente el pago de las aportaciones o el entero de los descuentos realizados a los trabajadores, es decir, consiste en presentar una declaración dolosa antijurídica para hacer creer al Instituto que no tiene a su cargo la obligación de pago, lo que debería ser determinado por la autoridad competente, pues las pruebas obran en poder del patrón. Aprovechar el error. Se presenta cuando el Infonavit por sí solo se equivoca o presupone un hecho que dista de la realidad, y que en virtud de ello, concede un derecho al patrón y este lo recibe y se beneficia, a sabiendas de que no le corresponde. Aquí el patrón no induce al error pero recibe un bien, como lo puede ser la devolución indebida de dinero enterado en demasía. Simular algún acto jurídico. Según el artículo 2180 del Código Civil Federal, es el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas. Se conforma cuando un patrón incurre en la simulación con la finalidad de disminuir o no generar una obligación ante el Infonavit. Tal y como ocurre cuando celebra con un trabajador un contrato de prestación de servicios profesionales en lugar de uno laboral, a efectos de no causar las aportaciones de vivienda. Consultorio Fiscal No

5 Ocultar datos. Es la acción de esconder información al Infonavit en aras de que este no conozca los supuestos en donde existe una relación de trabajo, y por tanto, no se generen las obligaciones patronales de pago. Es importante señalar que este delito no sanciona la omisión de proporcionar o suministrar información al Infonavit, por ejemplo, no comunicar el aumento del salario de un trabajador o no entregar información requerida en una visita domiciliaria o revisión de gabinete, pues estas ya son sancionadas con una multa de conformidad con el artículo 6, fracciones VIII, XI y XII, del Reglamento para la Imposición de Multas por Incumplimiento de las Obligaciones que la Ley del Infonavit y sus Reglamentos establecen a cargo de los Patrones. Así las cosas, debe entenderse que el delito equiparable a la defraudación fiscal consiste en realizar actos tendientes a omitir total o parcialmente las aportaciones o el entero de los descuentos efectuados a los subordinados. Ahora bien, si el Infonavit puede determinar que existen elementos para presentar querella por la comisión de un delito, lo cierto es que la responsable de calificar si este existe es la autoridad judicial, quien en su caso deberá valorar como prueba la resolución que dicte el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA), en la que se determine que no existe crédito fiscal. Criterio Normativo 01/2016 En los casos de incapacidades expedidas por el IMSS no se suspende la obligación patronal de pagar las aportaciones habitacionales. De conformidad a lo señalado en la fracción III del artículo 35 del Reglamento de Inscripción, Pago de Aportaciones y Entero de Descuentos al INFONAVIT, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de febrero de 2012, en los casos relativos a las incapacidades temporales y descansos por maternidad de las mujeres trabajadoras, amparados por certificados de incapacidad expedidos o autorizados expresamente por el Instituto Mexicano del Seguro Social, dado que subsiste la relación laboral, queda vigente la obligación patronal de enterar las aportaciones habitacionales respectivas, por los trabajadores a su servicio que se encuentren en esta hipótesis. Cabe resaltar que la circunstancia de que el patrón no pague los salarios directamente en virtud de la afiliación de los trabajadores a su servicio en el régimen del Instituto Mexicano de Seguro Social, y por ellos el patrón paga determinadas cuotas, la obligación de realizar aportaciones habitacionales, no es materia de cobertura por el Instituto Mexicano del Seguro Social, ni el patrón paga por estos conceptos cuota alguna, por lo que tratándose de contingencias no aseguradas y subsistiendo la obligación patronal de pagar salarios, se mantiene vigente la obligación del patrón de efectuar aportaciones habitacionales por los trabajadores a su servicio que se encuentren en dichos supuestos. En estos casos, la base salarial para el pago de aportaciones será el salario base con el cual el trabajador esté inscrito. El Infonavit señala en este criterio específicamente los casos relativos a las incapacidades temporales y descansos por maternidad de las madres, amparadas por certificados expedidos por el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), especificando que subsiste la obligación patronal de enterar las aportaciones de vivienda. Esto, independientemente de que el patrón no cubra los salarios de conformidad con el artículo 35, fracción III, Reglamento de Inscripción, Pago de Aportaciones y Entero de Descuentos al Infonavit. Este criterio no genera algún cambio de aplicación y lo único que hace es confirmar lo establecido por el Reglamento respectivo en su artículo 35, fracción III. 87

6 Ahora bien, si consideramos que la determinación y cálculo de pago de las cuotas obrero patronales se lleva a cabo mediante el SUA, y en este se tiene programado en automático, podríamos considerar que los patrones cumplen cabalmente con su obligación y no existe forma de variar la forma de pago o descuento. Artículo 35. Cuando dentro de un mes calendario no se paguen salarios por ausencias del trabajador a sus labores, pero subsista la relación laboral, las aportaciones se determinarán conforme a las reglas siguientes: III. Si los periodos de ausencias están amparados por certificados de incapacidad expedidos o autorizados expresamente por el Instituto Mexicano del Seguro Social, subsiste la obligación de pago de las aportaciones por los periodos que las mismas amparen. Ahora bien, la Ley del Infonavit establece en su artículo 29 que son obligaciones de los patrones realizar las aportaciones y hacer los descuentos a que se refieren las fracciones II y III anteriores, se suspenderá cuando no se paguen salarios por ausencias en los términos de la Ley del Seguro Social (LSS), siempre que se dé aviso oportuno al Instituto, en conformidad al artículo 31. Tratándose de incapacidades expedidas por el Instituto Mexicano del Seguro Social, subsistirá la obligación del pago de aportaciones. Definamos aportaciones. El artículo 29 de la Ley del Infonavit nos da la respuesta: Artículo 29. Son obligaciones de los patrones: II. Determinar el monto de las aportaciones del cinco por ciento sobre el salario de los trabajadores a su servicio y efectuar el pago en las entidades receptoras que actúen por cuenta y orden del Instituto, para su abono en la subcuenta de vivienda de las cuentas individuales de los trabajadores, previstas en los sistemas de ahorro para el retiro, en los términos de la presente Ley y sus reglamentos, así como en lo conducente, conforme a lo previsto en la Ley del Seguro Social y en la Ley Federal del Trabajo. En lo que corresponde a la integración y cálculo de la base y límite superior salarial para el pago de aportaciones, se aplicará lo contenido en la Ley del Seguro Social. Los patrones, al realizar el pago, deberán proporcionar la información relativa a cada trabajador en la forma y con la periodicidad que al efecto establezca la presente Ley y, en lo aplicable, la Ley del Seguro Social y la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (LSAR). El registro sobre la individualización de los recursos de la subcuenta de vivienda de las cuentas individuales de los sistemas de ahorro para el retiro estará a cargo de las administradoras de fondos para el retiro (Afores), en los términos que se establecen en la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro y su Reglamento. Lo anterior, independientemente de los registros individuales que determine llevar el Instituto. Consultorio Fiscal No

7 Es obligación del patrón pagar las aportaciones por cada trabajador mientras exista la relación laboral y subsistirá hasta que se presente el aviso de baja correspondiente. Si se comprueba que dicho trabajador fue inscrito por otro patrón, el Instituto devolverá al patrón omiso, a su solicitud, el importe de las aportaciones pagadas en exceso, a partir de la fecha de la nueva alta. Tanto la Ley como el Reglamento de la Ley del Infonavit establecen que, si un trabajador tiene cualquier tipo de incapacidad; ya sea de enfermedad general, riesgo de trabajo o maternidad, debidamente expedida por el IMSS, el patrón deberá seguir aportando el 5% de esos días, tomando como base el salario base de aportaciones. Consideraciones finales Recordemos que los criterios normativos son exclusivamente de aplicación interna de la autoridad, no pueden imponer cargas a los particulares. En caso de que la autoridad determine la existencia de algún acto indebido, tendrá que ejercer sus facultades correspondientes como normalmente lo lleva a cabo y los patrones tendrán que revisar las alternativas a que tiene derecho. En la actualidad existen patrones que han venido trabajando con los esquemas antiguos de pago de salarios, compensaciones y beneficios, cumpliendo parcialmente con las legislaciones fiscales; si estos patrones se encuentran en algún esquema riesgoso tendrán que cuantificar y valorar si permanecen como están o cambian. El mercado empresarial es tan amplio que cada organización, tipo de empresa o industria tiene esquemas de compensación y pago que son competitivos y diversificados; manejan incluso diferentes esquemas de contratación como lo establecen las diferentes disposiciones legales aplicables; donde la Ley no distingue, no podemos distinguir. En este orden de ideas podemos considerar que cada patrón puede pagar e integrar al salario de acuerdo a sus bases legales y esquemas de pago; si está fundado y motivado, no debería existir problema. Considerando que los criterios normativos se emiten para definir posturas que podrían ser incorrectas; parece extraña la aclaración y redundante la postura del Infonavit en relación con las incapacidades que refieren en el criterio normativo 01/2016; ya que los elementos tecnológicos que el Instituto Mexicano del Seguro Social puso a disposición de los patrones así lo consideran de facto, sin cuestionar o permitir cambio alguno en su aplicación, pues el SUA está parametrizado como lo marcan las disposiciones fiscales de la materia. Por último, podemos considerar incluso que a nivel nacional las diferentes autoridades cuentan con elementos que regulan el esquema de comprobación y pago de las prestaciones para que no acumulen al ingreso, no integren al salario o no acumulen para pago del impuesto; por lo tanto, sería difícil implementar el pago de una compensación que no cumpla con las disposiciones fiscales vigentes. Debemos pensar en la aplicación de la armonía de leyes. C.P. Israel López González Integrante de la Comisión Representativa ante Organismos de Seguridad Social del Colegio de Contadores Públicos de México 89