RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/Reliquidación de pensión/ Detective del DAS/Revoca parcialmente decisión del a quo.

Transcripción

1 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/Reliquidación de pensión/ Detective del DAS/Revoca parcialmente decisión del a quo De lo anterior, es factible que esta Sala considere ajustada a los lineamientos tanto normativos como jurisprudenciales la posición adoptada por el a quo en lo referente a la normatividad aplicada por el mismo, pero no así respecto a los factores salariales reconocidos, razón por la cual se revocará parcialmente la sentencia proferida por el juez de primera instancia, en cuanto ordenó la reliquidación del actor con inclusión de la bonificación especial de recreación, el sueldo de vacaciones y los factores que de estos se deriven, para en su lugar negar la inclusión de los conceptos mencionados REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veintinueve de noviembre de dos mil doce Magistrada Ponente: MAGNOLIA CORTES CARDOZO Código ACTOR: CIRO EDUARDO CERTUCHE QUIGUANAS - SENTENCIA No Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la Sentencia No 240 del 27 de octubre de 2011, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual ordena la reliquidación de la pensión del actor I ANTECEDENTES 11 La demanda

2 CIRO EDUARDO CERTUCHE QUIGUANAS, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho enderezada en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL EICE, acude ante esta jurisdicción para que se realicen las siguientes pretensiones: PRIMERO: Se de por agotada la vía gubernativa, la cual se agotó con la solicitud de reliquidación del 16 de abril de 2008 SEGUNDO: Se declare la NULIDAD PARCIAL de la Resolución del 14 de marzo de 2007, expedida por CAJANAL EICE por no haber tenido en cuenta en la liquidación de mi pensión de jubilación incluirme las doceavas partes de todos los factores salariales devengados que se encuentran certificados en las relaciones de mis asignaciones mensuales y que están consagradas en la NORMATIVIDAD ESPECIAL (Decreto 1933 de 1989) TERCERO- Se declare la NULIDAD DEL ACTO FICTO que se produce como consecuencia de la omisión de CAJANAL EICE de responder la solicitud de reliquidación de mi pensión de jubilación de fecha 16 de abril de 2008 CUARTO- Como consecuencia de lo anterior se ORDENE a CAJANAL EICE a proferir un acto administrativo que (sic) incluirme las doceavas partes de todos los factores salariales devengados que se encuentran certificados en las relaciones de mis asignaciones mensuales y que están consagradas en la NORMATIVIDAD ESPECIAL (Decreto 1933 de 1989) QUINTO- Como tales diferencias salariales no han sido pagadas oportunamente por CAJANAL EICE solicito se condene al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 SEXTO- Que la entidad demandada se obligue a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176 del CCA e igualmente reconozca los intereses de que trata el artículo 177, 178 ibidem SEPTIMO- Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada 111- hechos -El señor CIRO EDUARDO CERTUCHE QUIGUANAS, laboró como DETECTIVE PROFESIONAL, código al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS por espacio de 20 años, 3 meses y 25 días, desde el 11 de diciembre de 1985 hasta el 05 de mayo de Mediante Resolución del 14 de marzo de 2007, la entidad demandada le reconoció su pensión vitalicia de vejez en cuantía de $ , con base en el 2

3 75% del promedio de lo cotizado entre el 01 de febrero de 1996 y el 30 de enero de 2006, sin incluir el promedio de todos los factores salariales devengados como son la prima de navidad, prima vacacional, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, y prima de riesgo, consagrados en las normas prestacionales espaciales de los ex empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS - El 16 de abril de 2008, elevó solicitud ante CAJANAL EICE tendiente a que se le reliquidara su pensión vitalicia de jubilación, aplicando el monto igual al 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados - A la fecha han transcurrido más de cinco meses, sin que se haya dado respuesta de fondo a la petición realizada, configurando de esta manera el silencio administrativo negativo y dando paso al ejercicio de la presente acción 112- Normas violadas y concepto de violación Se mencionaron cono normas violadas las siguientes: Art 2, 4, 25, 29, 48, 53, 58 y concordantes de la Constitución Política; inciso 2 del artículo 36 y artículo 140 y 141 de la ley 100 de 1993, artículo 2 y 4 del Decreto 1835 de 1994, Decreto 1933 de 1989, Decreto 1047 de 2978, ley 860 de 2003 Afirma que con anterioridad a la ley 100 de 1993, los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS fueron cobijados por un régimen especial contemplado en el Decreto 1933 de 1989, que define condiciones distintas a las del régimen común para acceder a la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicios, valor de la mesada pensional y factores salariales 12 La contestación de la demanda A través de apoderada, el 11 de junio de 2009 la entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma 1 Destaca que el accionante se encuentra incurso en el régimen especial regulado en el Decreto 1933 de 1989 y sus decretos reglamentarios, razón por la cual se le respetó edad, tiempo y monto de la pensión, pero por adquirir su status jurídico en vigencia de la ley 100 de 1994, el ingreso base de cotización se calculó según lo establecido en el inciso 2 del artículo 36 de la citada norma, la cual no contempla los factores salariales reclamados Como excepciones de fondo propuso el cobro de lo no debido y la prescripción 13 La sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, en sentencia No F 36 a 41 cdno ppal 3

4 del 27 de octubre de 2011, resolvió declarar la nulidad parcial de la Resolución No del 14 de marzo de 2007, por la cual se reconoció la pensión de jubilación al actor y la nulidad del acto presunto derivado del silencio administrativo negativo de la entidad frente a la petición de reliquidación que formulara el actor Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ordenó a CAJANAL EICE a reliquidar la pensión del actor, incluyendo todos los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicios como son sueldo básico, sueldo de vacaciones, prima de instalación, bonificación por servicios prestados, bonificación especial recreación, factores por vacaciones, primas de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima especial de riesgo, prima de clima, entre otras Como sustento de su decisión expone que los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 establecieron un régimen especial en materia salarial y prestacional para el personal del Departamento Administrativo del DAS, y así le fue reconocido al actor según se desprende de la Resolución de 2007 De acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso, se evidencia que el actor laboró como detective del DAS desde el 11 de diciembre de 1985 hasta el 06 de mayo de 2006 y como haberes recibidos entre mayo de 2005 a mayo de 2006, se registran: sueldo básico, sueldo de vacaciones, prima de instalación, bonificación por servicios prestados, bonificación especial recreación, factores por vacaciones, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima especial de riesgo y prima de clima Mediante la Resolución del 14 de marzo de 2007 se le reconoció su pensión de jubilación, y se incluyeron como factores salariales la asignación básica, bonificación por servicios prestados, bonificación complementaria y prima de riesgo, desconociendo los demás factores consagrados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, por lo que concluye que tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio 14 El recurso de apelación Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EN LIQUIACIÓN interpuso recurso de apelación, a través de apoderado judicial así 2 : Menciona que la ley 100 de 1993 fue expedida con el objeto de unificar el sistema pensional en Colombia, y su artículo 273 faculta al gobierno nacional a incorporar a los servidores públicos al sistema general de pensiones Sobre el caso concreto afirma que al actor se le reconoció su pensión de jubilación de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por cumplir con edad y tiempo de servicios y como se desempeñó como dactiloscopista al servicio del DAS, se dio aplicación a la normatividad especial establecida en el 2 F 99 a 103 ibídem 4

5 Decreto 1933 de 1989 en cuanto a edad, monto y tiempo de servicios, pero en cuanto a la forma de liquidar y los factores de salario, la entidad se remitió de manera expresa a la ley 100 de 1993 artículo 36, pues este estatuto incorporó a todos los servidores públicos pensionados en vigencia de dicha ley, salvo los servidores expresamente señalados en el artículo Actuación en segunda instancia Mediante auto fechado el 15 de diciembre de 2011 el Magistrado conductor admitió el recurso de apelación 3, y por auto del 23 de febrero de 2012 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio público para que emitiera concepto de fondo 4 La parte actora en su escrito de alegatos solicita se confirme el fallo apelado, limitándose a transcribir la parte resolutiva del fallo de primera instancia 5 La entidad demandada por su parte, reitera los mismos argumentos presentados en el recurso de alzada La Procuradora 39 Judicial II Administrativa, delegada ante esta Corporación, presentó concepto de fondo, basada especialmente en los artículo 1 y 2 del Decreto 1047 de 1978 y 1933 de 1989, que establecen un régimen especial en materia salarial y prestacional para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y sobre lo que en particular ha mencionado el Consejo de Estado para concluir que no encuentra motivación indebida alguna en la providencia apelada y por ende solicita sea confirmada en su totalidad 21 La competencia II CONSIDERACIONES Por la naturaleza del proceso, el Tribunal es competente para decidir el presente asunto en, al tenor de lo dispuesto en el artículo 133 No 1 del CCA 22 Caducidad Teniendo en cuenta que el derecho alegado trata sobre prestaciones periódicas, no está sujeto al término de caducidad, de conformidad con el numeral 2 del artículo 136 del CCA 23 Problema Jurídico 3 F F F 120 a 123 5

6 Con el fin de plantear el problema jurídico a resolver, aclara la Sala que el análisis de la sentencia apelada se limitará a los puntos controvertidos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, puesto que en armonía con el principio de consonancia aplicable al recurso de alzada, la pretensión de la apelación es lo que fija el ámbito de competencia del superior En ese entendido, se establecerá si le asiste razón al juez de primera instancia cuando nulitó los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios 24 Lo probado en el proceso Está debidamente acreditado que La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, mediante resolución No del 14 de marzo de 2007, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al demandante, incluyendo como factores salariales la asignación básica, bonificación por servicios, bonificación por compensación y prima de riesgo (folios 7 a 12 del cdno ppal) Inconforme con la liquidación de su pensión, mediante oficio recibido el 16 de abril de 2008 el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, de conformidad al régimen especial que le es aplicable, es decir el Decreto 1933 de 1989 (fls1 a 5) Obra certificaciones de los salarios percibidos por el actor desde el año 1994 al 2006, con inclusión de los factores salariales devengados (folios 14 a 16 del cdno ppal y 18 a 31 del cdno de pruebas) Mediante Resolución 0471 del 04 de mayo de 2006, el DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD le aceptó al actor su renuncia a partir de dicha fecha (fl 34 cdno de pruebas) 25 POSICIÓN DEL TRIBUNAL Después de realizar un análisis normativo respecto al régimen especial que cobija a los funcionarios del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURDIDAD DAS, el A quo accedió a las suplicas de la demanda, pues consideró que el actor es beneficiario del régimen contenido en el Decreto 1933 de 1989 dada la calificación de su actividad laboral como de alto riesgo, y por ende tiene derecho a los factores salariales consagrados en el artículo 18 de este Decreto Teniendo en cuenta que en el proceso no se está cuestionando el derecho a la pensión de jubilación sino los factores con los cuales fue esta liquidada, la Sala limitará su análisis a dicho aspecto Con base en el acervo probatorio obrante en el expediente se tiene que el señor 6

7 CIRO EDUARDO CERTUCHE QUIGUANAS laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en el cargo de detective profesional y antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, se encontraba vinculado a dicha institución, lo que lo hacía beneficiario de un régimen especial, dada la calificación de su actividad laboral como de alto riesgo La norma legal que regia para los miembros del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, respecto a su régimen prestacional especial, era el Decreto 1933 de 1989 que reza: ARTICULO 1º NORMA GENERAL Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la Administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece El citado Decreto, consagró el régimen especial de jubilación para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, de la siguiente forma; Artículo 10 PENSION DE JUBILACION Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones En el artículo 18 los factores para la liquidación de cesantía y pensiones se establecieron así: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El Subsidio de Alimentación; f) El auxilio de Transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicios; j) La prima de vacaciones Luego el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994 Por la cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos que en su artículo 2 consagró la del personal de detectives en sus distintos grados y 7

8 denominaciones de especializado, profesional y agente En dicho normativo en su artículo 4 se reguló un régimen de transición que fuera corregido por el artículo 1 del Decreto 898 de 1996 así: Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en los numerales 1 a 5 del artículo 2 de este Decreto que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la ley 100 de 1993 Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador El anterior decreto fue derogado por el Decreto 2090 del 26 de julio de 2003 Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, norma que fue expedida en virtud de las facultades extraordinaria conferidas en el numeral 2 del artículo 17 de la ley 797 de 2003 Este decreto en su artículo 6 estableció un Régimen de transición: Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrá derecho a que, una vez cumplido el número de semanas exigido por la ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, este les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo Parágrafo: Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la ley 797 de 2003 El artículo 18 de la ley 797 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1056 de 2003 por vicios de trámite Así las cosas, se tiene para el caso en concreto, que el señor CIRO EDUARDO CERTUCHE QUIGUANAS, acreditó el tiempo de 20 años de servicio y su retiro del servicio a partir del 05 de mayo de 2006, por lo cual tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación Es así que la entidad demandada mediante la Resolución # del 14 de marzo de 2007, le Reconoció la Pensión Vitalicia de Vejez y ordenó su pago En dicho acto administrativo en la parte considerativa se invocó el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 y el artículo 2 parágrafo 5 de la ley 860 de 2003; también se mencionó que el 8

9 status jurídico lo obtuvo el 10 de enero de 2006 Al momento de calcular el monto de la pensión se invocó y aplicó el artículo 36 de la ley 100 de 1993 inciso 3, esto es, se tomó el lapso comprendido entre 1 de febrero de 1996 y 30 de enero de 2006, y se reconocieron como factores salariales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, bonificación por compensación y prima de riesgo actualizados esos valores con el IPC Sobre este asunto en particular, la Corte Constitucional ha determinado que el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, contiene al principio, una regla general, y en su parte última una condición adicional a esa regla A su vez, el inciso 3 consagra una excepción a esa misma regla 6 Concretamente explica la Corte Sentencia T 158 de 2006-: La regla general consiste en que: si para el 1º de abril de 1994 se tienen la edad y el tiempo cotizado descrito, entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que haya establecido el régimen al que se encontraba inscrita la persona en dicha fecha La condición descrita en la frase final de este inciso consiste en que: si existieren otros requisitos diferentes a los anteriores, éstos serán los regulados por la ley 100 de 1993 Y la excepción establecida en el inciso tercero establece que: si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho de pensión, entonces se les calculará la pensión con base en una formula determinada en el mismo inciso Tal interpretación, conforme a la misma sentencia, responde a lo siguiente: Sobre la interpretación, tanto de la condición como de la excepción a la regla general, la jurisprudencia constitucional ha establecido que debe hacerse de conformidad con los principios que inspiran el régimen de transición Así, tal como se expresó arriba, la protección y garantía de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad respaldan la implantación de los regímenes de transición, y conforme con éstos se debe procurar la aplicación integral de lo estipulado en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Subrayado no original Específicamente sobre el alcance del artículo en cuanto al ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta al momento de reconocer y liquidar una pensión, determina la Corte que lo dispuesto en el artículo 36 sólo se aplica de manera subsidiaria, es decir, cuando el régimen de transición al que tiene derecho una persona no establece la forma de determinarlo Continúa la sentencia: 9- De este modo, en primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de 6 Sobre la interpretación de este artículo pueden consultarse las siguientes sentencias: T 631 de 2002; T 1000 de 2002; T 651 de 2004; T 158 de 2006; T 251 de 2007; T 997 de 2007; T 180 de 2008 En la presente providencia, se trascriben apartes de la sentencia T 158 de 2006 dado que abarca los puntos relevantes del tema, sin afectar su claridad 9

10 transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la formula para calcular el ingreso base En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretarlo de manera distinta implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad ( ) Subrayado no original 7 Así, el régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993, otorga a quienes se encuentren en el supuesto de hecho descrito en el artículo 36, el derecho a que se les aplique, en materia de pensión de vejez o de jubilación, el régimen normativo que con anterioridad a ella regulaba lo relativo a la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión De manera que no está llamado a prosperar el cargo del apelante, consistente en que a los beneficiaros del régimen de transición de la ley 100 de 1993 se les reconoce una pensión tomando el ingreso base de liquidación en la forma prevista en su artículo 36, por cuanto, como suficientemente lo ha explicado la jurisprudencia contencioso administrativa y constitucional, dicho ingreso se aplica en forma subsidiaria, es decir, cuando el régimen especial que regula la situación pensional del administrado no lo prevé Para el sub examine, baste anotar que el Decreto 1933 de 1989 y las disposiciones a las que este remite, contentivos del régimen pensional para los empleados del DAS, del cual es beneficiario el actor, regulan en forma completa tanto la edad, el tiempo de servicios, el monto y el ingreso base de liquidación De lo anterior se concluye sin lugar a dudas que el reconocimiento de la pensión de jubilación efectuado al demandante debió hacerse bajo el régimen anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, pues así está establecido en las normas transcritas y en el proceso se demostró que el actor se desempeñó como DETECTIVE PROFESIONAL desde el mes de diciembre de 1985 hasta el 05 de mayo de 2006, es decir su vinculación data de tiempo atrás de que entrará en vigencia la ley 100 de 1993 y en vigencia del decreto 1933 de 1989, éste último que dispuso que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a la pensión de jubilación conforme lo establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y 1047 de 1978, estableciendo así un régimen pensional especial, que permite entonces la aplicación de la normatividad vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, en lo que respecta a los factores salariales pensionales y monto y edad y sobre el tiempo a tener en cuenta para la liquidación se tiene que ésta corresponde al último año de servicios anterior a su retiro definitivo, por remisión expresa de la norma especial, pues esta última guardó silencio sobre este otro elemento 7 Anteriormente la Corte había reconocido la afectación a muchos más de los derechos aquí enunciados: - En conclusión, si quien liquida una pensión no toma el porcentaje de la base reguladora que figura en un régimen especial, se incurre en vía de hecho y se viola el debido proceso y además los derechos a la vida digna, el trabajo, la seguridad social y la garantía a los derechos adquiridos Sentencia T 1000 de

11 Es así que el artículo 3135 de 1968 en su artículo 27 estableció que la pensión vitalicia de jubilación era el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios y en similar sentido lo regulo el artículo 73 cuando en la cuantía de la pensión expreso que : El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será el equivalente al setenta y cinco (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin (La palabra subrayada del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 fue anulada en sentencia de junio 7 de 1980) Además, sobre los factores a tener en cuenta el H Consejo de Estado, en Sentencia del 14 de julio de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra ANA MARGARITA OLAYA FORERO, se pronunció en el sentido que se transcribe: El claro tenor del artículo 1º del decreto 1933 de 1989 asigna a los empleados del DAS, sin distinciones, la aplicación de las normas que en materia prestacional contiene Respecto de la pensión de jubilación, el citado decreto 1933 de 1989 contiene dos normas: el artículo 10 y el artículo 18 De las normas anteriores se deduce sin embargo, que el decreto 1933 de 1989 estipuló condiciones especiales en materia de pensión de jubilación, en los tres aspectos relevantes a la adquisición del derecho: La edad, el tiempo de servicios y el monto o valor de la mesada Respecto de la edad y el tiempo de servicios, el artículo 10 aplica para los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado; y al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones, por remisión expresa al decreto 1047 de 1978 Respecto del monto de la mesada pensional, específicamente de los factores que se deben imputar para liquidar el derecho, el artículo 18 que aplica para todos los empleados del DAS, define cuales conceptos deben ser incluidos en la base de liquidación del derecho Posteriormente y de manera concreta, la máxima Corporación, en Sentencia de la Sección Segunda-Subsección A, de 10 de noviembre de 2010, CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No , actor: José Luis Martínez Arteaga, afirmó que: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1933 de 1989 los empleados del DAS tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para los empleados de las entidades de la Administración Pública del orden nacional en el Decreto 1848 de 1969, entre otros El artículo 73 de esta última norma establece que la pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios; Si bien los Decretos 1137 de 1994 y 2646 de 1994 señalaron que la prima de riesgo no constituía factor salarial, debe tenerse en cuenta que en aplicación del artículo 73 11

12 de Decreto 1848 de 1969 la pensión de jubilación debe ser liquidada con el promedio de los salarios y primas de toda especie Al respecto, concluyó: También, debe resaltarse, en la providencia en estudio se analizó Sentencia de esta Corporación de 4 de agosto de 2008, en la que se estableció que los factores a tenerse en cuenta para liquidar la pensión establecida en la Ley 33 de 1985 no son solo los señalados taxativamente en la Ley 62 de 1985, sin todos aquellos que constituyan salario Finalmente, en esta ocasión, la Subsección A analizó el contenido de la expresión salario - Dicha providencia, entonces, modificó la tesis que se venía sosteniendo en relación con la oportunidad de incluir la prima de riesgo como factor constitutivo del ingreso base de liquidación de la pensión de los detectives que se rigen por el régimen especial aquí analizado, debiendo precisarse que con posterioridad a ella no se ha proferido pronunciamiento en contrario sino reafirmando la misma9 Más adelante establece la misma sentencia: El decreto 1137 de 2 de junio de 1994, creo (sic) una prima especial de riesgo con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñen cargos de detective especializado, profesional o agente, o criminalístico especializado, profesional o técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores quienes tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual El inciso 2º del artículo 1º señaló: Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994 (negrillas de la Sala) Ahora, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, por la cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, en su artículo 1º preceptuó que los empleados que desempeñen cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y los conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima especial de riesgo equivalente al treinta y cinco (35%) de su asignación básica mensual Así mismo, en el artículo 4to de la norma en mención se indicó: La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata los artículos 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994 (negrilla fuera de texto) De lo anterior se colige que si bien es cierto el actor tenía derecho a percibir la prima de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica, como efectivamente lo vino reconociendo la entidad (ver folios 15 a 17), también lo es que el legislador expresamente consideró que ésta no era factor salarial Que a pesar de lo anterior, de la lectura del artículo 1º del Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, norma aplicable al caso sub lite, es claro que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tienen derecho a las prestaciones sociales 8 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B del 4 de agosto de 2010, expediente No , MP Victor Hernando Alvarado Ardila 9 Sentencias de: i) Sección Segunda-Subsección A de 7 de abril de 2011, CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; radicado interno No , actor: Edgar Osorio Rivas; y ii) Sección Segunda Subsección A, de 8 de agosto de 2011, CP Alfonso Vargas Rincón, actor: Emmanuel Ardila Bravo 12

13 previstas para entidades de la Administración Pública del Orden Nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece Que el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, expresamente establece: Cuantía de la pensión: El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75) por ciento promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la Ley para tal fin (negrillas de la Sala) (Lo subrayado fue declarado nulo, Sent C de E Junio de 1980) De lo anterior es claro, que el argumento del Tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación del demandante En consecuencia, la Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó incluir en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor la proporción correspondiente a los factores acreditados a folios 15 a 17 del expediente No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensional en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario por no tratarse en este caso particular de la Ley 100 de 1993 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión En consecuencia se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar que en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor se incluya la proporción correspondiente a la prima de riesgo Así las cosas y tal como se dejó consignado en apartes anteriores, la liquidación de la pensión del actor se hizo con base en el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 1996 y el 30 de enero de 2006, reconociendo los siguientes factores salariales: ASIGNACION BASICA, BONIFICACION POR SERVICIOS, BONIFICACION POR COMPENSACIÓN Y PRIMA DE RIESGO En el Certificado de sueldos expedido por la Pagadora del Departamento Administrativo de Seguridad DAS que obra a folios 13 y 14 del expediente, se constata que el actor en el último año de servicios, esto es 05 de mayo de 2005 al 13

14 04 de mayo de 2006, devengó además de la ASIGNACION BASICA, los siguientes factores salariales PRIMA DE INSTALACION, BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA ESPECIAL DE RIESGO Y PRIMA DE CLIMA (Folios 14 y 15) En relación con la BONIFICACION POR RECREACIÓN, Y EL SUELDO DE VACACIONES, reconocidos por el A quo, conforme a la certificación mencionada, precisa la Sala que no constituyen factor salarial Respecto a la bonificación por recreación, ha expresado el H Consejo de Estado: Entonces, el ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petición del demandante Adicionalmente, tampoco puede perderse de vista que el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreación; razón por la cual, es válido afirmar que esta es una prestación social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidación de la pensión, máxime si, como se anotó anteriormente, el legislador así lo estableció expresamente 10 (negrillas fuera de texto) En relación con los factores PRIMA DE INSTALACION, BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA ESPECIAL DE RIESGO Y PRIMA DE CLIMA, se tiene que de conformidad con lo ya expuesto, son elementos constitutivos de salario, razones suficientes para que la Caja Nacional de Previsión EICE hoy en liquidación tenga que rehacer la liquidación de la pensión de jubilación del actor incluyendo en ella todos los factores salariales anteriormente anotados que fueran certificados como devengados en el último año de servicio Amén de lo anterior se debe advertir que el actor durante el último año de prestación de sus servicios disfrutó de dos periodos vacacionales, por ende solo es posible la inclusión de este factor salarial de manera proporcional y correspondiente a la última prima de vacaciones devengada, pues en el último año de servicios el actor sólo podía gozar de unas vacaciones (20 días) y la prima de vacaciones por ese mismo período, una actuación en contrario ha sido considerada por el H Consejo de Estado como un FRAUDE A LA NORMATIVIDAD PENSIONAL Y AL DERECHO SUSTANCIAL CON DETRIMENTO DEL TESORO PUBLICO, al permitir que un 10 Consejo de Estado SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B" Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá, DC, tres (3) de febrero de dos mil once (2011)Radicación número: ( ) Actor: LUIS ANGEL HERNANDEZ SABOGAL Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS 14

15 empleado que va a pensionarse acumule para el último año de servicio todos los derechos que pueda (vgr todas las vacaciones que le permita acumular la ley) y perciba su valor en este tiempo, con lo cual se alteraría la base pensional y la mesada pensional, quebrando de paso el principio de igualdad respecto de otros empleados que durante el último año solo perciban los valores de los derechos adquiridos en ese lapso, con el resultado de obtener una mesada pensional inferior frente a su compañero, advirtiendo además que la administración debe ser cuidadosa en el reconocimiento de las prestaciones para que éstas lo sean ajustadas a derecho 11 Ahora bien si de aquellos factores, no se hubiere realizado aportes a CAJANAL, la entidad habrá de liquidarlos y descontarlos a su favor al momento de hacer la correspondiente reliquidación De lo anterior, es factible que esta Sala considere ajustada a los lineamientos tanto normativos como jurisprudenciales la posición adoptada por el a quo en lo referente a la normatividad aplicada por el mismo, pero no así respecto a los factores salariales reconocidos, razón por la cual se revocará parcialmente la sentencia proferida por el juez de primera instancia, en cuanto ordenó la reliquidación del actor con inclusión de la bonificación especial de recreación, el sueldo de vacaciones y los factores que de estos se deriven, para en su lugar negar la inclusión de los conceptos mencionados DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia No 240 del 27 de octubre de 2011, proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYAN, y en su lugar se modifica el numeral QUINTO de la citada providencia, el cual quedará así: QUINTO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, hoy CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EN LIQUIDACION reliquidar la pensión de jubilación del señor CIRO EDUARDO CERTUCHE QUIGUANAS, portador de la 11 Ver sentencia del 26 de agosto de 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro Radicación número: ( )Actor: ABEL ABDIAS MAZO PALACINDemandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL (DAS) 15

16 cédula de ciudadanía No expedida en Silvia (Cauca), su pensión de jubilación, incluyendo los factores salariales devengados y certificados durante el último año de prestación de servicios (06 mayo de 2005 al 05 de mayo de 2006) y que corresponden a SUELDO BASICO, PRIMA DE INSTALACION, BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA ESPECIAL DE RIESGO Y PRIMA DE CLIMA, todo conforme a las precisiones hechas al respecto, debiendo efectuar la entidad demandada los descuentos correspondientes a los aportes no realizados SEGUNDO: Confírmese en lo demás la decisión de primera instancia Ejecutoriada ésta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha Los Magistrados, MAGNOLIA CORTES CARDOZO PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CARMEN AMPARO PONCE DELGADO 16