"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Consolidación del Mar de Grau" JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo

Transcripción

1 INFORME TÉCNICO Nº l90':! SERVIR/GPGSC r, cr p 20''' cu,)c lij HOi U,! A De Asunto Referencia JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil Consultas sobre contratos de locación de servicios y contratos CAS Carta N /rchl Fecha uma,. Z 6 SET. Z016 l. Objeto de la consulta Mediante el documento de la referencia consulta a SERVIR sobre los alcances de los contratos de locación de servicios con relación a su financiamiento con recursos del canon regional, la aplicación de la Ley Nº y la sexta disposición complementaria final del Decreto Legislativo Nº 1068, así como, sobre la contratación administrativa de servicios (CAS) de funcionarios de confianza y Jos impedimentos de estos para percibir dietas en calidad de miembros de directorio. 11. Análisis Competencias de SERVIR 2.1 SERVIR es un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, sin embargo, no puede entenderse como parte de sus competencias el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad. 2.2 En esta línea, las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que se emitan de manera progresiva en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras. 2.3 En tal sentido, es necesario precisar que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no 'se encuentran vinculadas a situación particular alguna. 2.4 Por consiguiente, no corresponde a SERVIR, a través de una opinión técnica, emitir pronunciamiento sobre situación concreta alguna, razón por la cual en el presente 1

2 informe se examinan las nociones y aspectos generales a considerar respecto a las mate rías vinculadas a la consulta. Del contrato de locación de servicios 2.5 El contrato de locación de servicios es un contrato de naturaleza cívíl contemplado en el literal a) del artículo 1756º del Código Cívíl y regulado en el artículo 1764º y siguientes del citado cuerpo normativo, así como por sus normas complementarías. 2.6 la Sexta Dísposícíón Complementaría Final del Reglamento General de la Ley Nº 30057, ley del Servicio Cívíl, aprobado por Decreto Supremo Nº PCM', precisa que las entidades solo pueden contratar personas naturales bajo la figura de locación de servicios para que realicen labores no subordinadas, bajo responsabilidad del titular. Cabe mencionar que los contratos de locación de servicios tienen una naturaleza jurídica y una regulación normativa dístínta a los contratos laborales, ya que estos últimos sí contemplan y regulan beneficios para los trabajadores por exístír un vínculo de carácter laboral. 2.7 Es necesario señalar que la contratación de personal bajo la figura de locación de servicios en el Estado se encuentra actualmente regulada por la Ley de Contrataciones del Estado, ley N , y su reglamentó aprobado por Decreto Supremo Nº EF, vigentes desde el 9 de enero de 2016, (antes de la vigencia de dichas normas estuvo regulada por el Decreto Legislativo Nº 1017, sus modificatorias, y reglamento). 2.8 En ese sentido, apreciándose que el literal o) del artículo 52º de la Ley Nº establece como una de las funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), "Absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas por las Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil. Las consultas que le efectúen las Entidades son gratuitas. ~ se ínfíere que SERVIR no es competente para emítír pronunciamientos sobre el sentido y alcance de las normas de contrataciones del Estado. Sobre los alcances de la ley Nº Al respecto, el Decreto Legislativo Nº 276 prevé la existencia de dos tipos de servidores cívíles: í) los nombrados y íí) los contratados; indicando que mientras los primeros se encuentran comprendidos en la carrera administrativa y se sujetan a las normas que la regulan, los segundos no forman parte de dicha carrera. 1 Reglamento General de la Ley N" Disposiciones Complementarias Finales SEXTA.- Precisiones de la locación de servicios las entidades sólo pueden contratar a personas naturales bajo la figura de Locación de servicios prevista en el artículo 1764 del código civil y sus normas complementarias, para realizar labores no subordinadas, bajo responsabilidad del titular. 2 Publicada en el Diario Oficial "El Peruano", el11 de julio de

3 2.10 Así, a través de la Ley Nº se otorgó a los servidores contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 que cumplan con más de un (01) año ininterrumpido de servicios en labores de naturaleza permanente, una determinada estabilidad laboral, señalando que de acuerdo a dicha norma solo podrían ser cesados o destituidos si incurren en la comisión de falta grave tipificada en la Ley de la Carrera Administrativa, previo procedimiento disciplinario En este sentido, se advierte que la Ley Nº solo resultaría aplicable a los servidores que realizan labores de naturaleza permanente bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 y que cumplen con los requisitos señalados en las citadas normas, motivo por el cual sus alcances no podrían extenderse al caso de las personas naturales contratadas para prestar servicios por locación en el Estado. Sobre la contratación de personal de confianza bajo el régimen CAS 2.12 De conformidad con el informe Legal Nº SERVIR/GG-OAJ, (disponible en el web: sobre la contratación de funcionarios y servidores de confianza bajo el régimen de contratación administrativa de servicios, se concluyó lo siguiente: i) La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº , señala que el personal del empleo público clasificado como funcionario, servidor de confianza y directivo superior, según las definiciones de la Ley Marco del Empleo Público 6, puede ser contratado mediante el régimen de Contratación Administrativa de Servicios, estando su contratación excluida de la realización del concurso público. Indicando que dicha disposición debe ser entendida que se refiere únicamente para el personal de libre designación y remoción, por lo que en el caso de los s Publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 28 de diciembre de Actualmente, conforme a la Novena Disposición Complementaria Final de la Ley No 30057, Ley del Servicio Civil, las disposiciones -de dicha norma sobre el régimen disciplinario y procedimiento sancionador se aplican a todos los servidores civiles del régimen del Decreto legislativo N" Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto legislativo 1057 y otorga derechos laborales. Publicada el6 de abril de 2012 en el Diario Oficial "El Peruano" 6 Artículo 4" de la Ley N" 28175, Ley Marco del Empleo Público, se establece lo siguiente: "Articulo 4.- Clasificación El personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera: l. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan pollticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. El Funcionario Público puede ser: a) De elección popular directa y universal o confianza política originario. b} De nombramiento y remoción regulados. e) De libre nombramiento y remoción. 2. Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico a político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso. del Congreso de la República esto disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento.{.. }" 3

4 funcionarios públicos de elección popular y de designación y remoción regulados, no se aplica la citada disposición. ii) La Ley Marco del Empleo Público distingue entre las categorías de empleado de confianza y directivo superior, y establece los porcentajes máximos que en cada categoría pueden existir en la entidad. En consecuencia, la contratación de servidores de confianza y directivos de libre designación y remoción bajo el régimen de contratación administrativa de servicios, al amparo de la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29849, debe respetar el porcentaje máximo que la Ley Marco del Empleo Público establece para la categoría de servidores de confianza (5%) De similar forma, con relación a la posibilidad de contratar funcionarios y empleados de confianza por Contrato Administrativo de Servicios (CAS), en el-informe Legal N SERVIR/GG-OAJ, se precisó que las entidades del sector público pueden contratar a este tipo de personal, siempre que sus plazas existan previamente en el Cuadro para Asignación de Personal (CAP) tal como lo señala la Ley N Adicionalmente, en el citado Informe se precisó que no existe impedimento para que la retribución fijada para dicho personal pueda ser mayor a la prevista en la Escala Remunerativa; no obstante ello, debe respetarse los topes máximos establecidos mediante Decreto de Urgencia Nº (Decreto que modifica la Ley N ). De la prohibición de doble percepción 2.15 El artículo 402 de la Constitución Política del Perú establece: "La ley regula el ingresa a la carrera administrativa, y las derechas, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están.comprendidas en dicha carrera las funcionarias que desempeñan cargas políticos o de confianza. Ningún funcionaria a servidor público puede desempeñar más de un emplea a cargo público remunerada, con excepción de una más por función docente(...)" 2.16 Siendo así, el artículo 32 de la Ley Marco del Empleo Público, Ley W 28175, regula sobre la prohibición de doble percepción de ingresos señalando que la misma es de aplicación general a todos los servidores públicos, sin embargo, recoge como excepciones permitidas, únicamente los ingresos que se perciban como contraprestación por el ejercicio de la función docente y la percepción de dietas por la participación en un (1) directorio de entidades o empresas públicas.. 17 La mencionada excepción a la prohibición.de doble percepción también se encuentra prevista en el artículo 52 7 de la Ley Nº 28212, Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios autoridades del Estado y dicta otras medidas, conforme se aprecia en el siguiente texto: 7 Versión vigente de! artículo S" de la ley W que fuera modificada por el Decreto de Urgencia N" , publicada el 30 de diciembre del 2006 en el Diario Oficial El Peruano. 4

5 "Artículo 5.- De las Dietas "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" 5.1 Las personas al servicio del Estado y que en representación del mismo formen parte de Directorios, no percibirán dietas en más de una (1) entidad. (...) 2.18 Por consiguiente, de conformidad con el numeral5.1 del Artículo Sº de la Ley Nº 28212, en el supuesto de aquellos funcionarios o servidores civiles que en virtud al desempeño de su cargo (primera retribución) también formen parte de un directorio en el que perciben dietas (segunda retribución) se encuentran dentro de la excepción permitida. Sobre el canon regional 2.19 La Ley de Canon, Ley Nº 27506, modificada por Ley Nº 28322, señala en el numeral 5.2 del artículo Sº que el canon será distribuido entre los gobiernos regionales y locales de acuerdo a los índices de distribución que fije el Ministerio de Economía y Finanzas Por su parte el numeral 6.2 del artículo 6º de la citada Ley establece que los recursos que los gobiernos regionales y gobiernos locales reciban por dicho concepto serán utilizados exclusivamente para el financiamiento o ca-financiamiento de proyectos u obras de infraestructura de impacto regional y local, respectivamente. Debiendo entregar el 20% del total recibido a las universidades públicas de su circunscripción para destinarlo exclusivamente a la inversió~ de investigación científica y tecnológica.. 21 Asimismo, en el literal b) del artículo 33º de la Directiva Nº EF/76.01, aprobada por Resolución Directora! Nº EF-76.01, se precisa que el gasto del canon que corresponde a los gobiernos regionales y locales se destina a la ejecución de proyectos de inversión pública de impacto local, para cuyo efecto debe observarse las disposiciones del Sistema Nacional de Inversión Pública, conforme a lo establecido por el artículo 8º del Decreto Supremo Nº EF, Reglamento de la Ley de Canon Finalmente, cabe señalar que la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2016, Ley Nº 30372, no establece autorización expresa para que los recursos por concepto de canon se destine al pago de remuneraciones Conclusiones 3.1 De conformidad con la Ley Nº 30225, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) es la entidad encargada de absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, por consiguiente, SERVIR no es competente para emitir pronunciamiento sobre el. sentido y alcance de las normas en dicha materia. 3.2 La Ley Nº solo resulta aplicable a los servidores que realizan labores de naturaleza permanente bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 y cumplen con los requisitos señalados en las citadas normas, sus alcances no se extienden al caso de las personas naturales contratadas por el Estado para prestar servicios por locación. S

6 3.3 No existe impedimento legal o prohibición alguna para que se pueda contratar personal de confianza bajo el régimen de Contratación Administrativa de Servicios-CA$, por lo que excepcionalmente, resultaría factible la contratación de dicho personal bajo el régimen CAS. 3.4 La entidad debe efectuar la correspondiente clasificación y calificación de los cargos de confianza en atención a su estructura orgánica y necesidades, observando los criterios generales contenidos en la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, entre ellos, el porcentaje límite, es decir, el número de servidores de confianza no puede ser mayor al 5% de cargos ocupados en el CAP de cada entidad. 3.5 De acuerdo con el Informe Legal Nº SERVIR/GG-OAJ, no existe impedimento para que la retribución fijada para dicho personal pueda ser mayor a la prevista en la Escala F\emunerativa, no obstante, debe respetarse los topes máximos establecidos mediante Decreto de Urgencia Nº (Decreto que modifica la Ley Nº 28212). 3.6 La Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público establece que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Asimismo, señala que es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado; y que solo se podrá percibir adicionalmente a la remuneración, otro tipo de ingreso, siempre y cuando este sea por función docente o por la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas, caso contrario se incurriría en la prohibición de doble percepción. 3.7 De acuerdo a lo previsto en el numeral 5.1 del Artículo 5º de la Ley Nº 28212, para aquellos funcionarios o servidores civiles que en virtud al desempeño de su cargo también formen parte de un directorio, percibirán las dietas correspondientes a este cuerpo colegiado pues se encuentra dentro de la excepción permitida. 3.8 Los recursos que los gobiernos regionales y gobiernos locales reciban por concepto de canon deben ser distribuidos en el marco de lo regulado por la Ley de Canon, Ley Nº 27506, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº EF, la Directiva Nº EF/76.01, aprobada por Resolución Directora! Nº EF-76.01; así como las disposiciones emitidas sobre el particular por el Ministerio de Economía y Finanzas. Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo. Atentamente, CSL/rrr 6