Se atiende consulta sobre posibilidad de vender a Municipalidad el servicio de limpieza de una zona verde municipal.

Transcripción

1 División Jurídica Al contestar refiérase al oficio Nº de marzo de 2015 DJ-0270 Señora Vilma Fallas Páez Presidenta ASOCIACIÓN DE VECINOS DE URBANIZACIÓN LA UNIÓN Estimada señora: Asunto: Se atiende consulta sobre posibilidad de vender a Municipalidad el servicio de limpieza de una zona verde municipal. Se refiere este Despacho al oficio de fecha 14 de enero de 2015, en el que en su condición de Presidenta de la Asociación de Vecinos de Urbanización la Unión, consulta sobre la posibilidad que la asociación dicha venda a la Municipalidad de la Unión el servicio de limpieza de una zona verde municipal. Indica que en la Urbanización la Unión existe un zona verde municipal, de aproximadamente dos mil quinientos metros cuadrados, a la que la asociación consultante da mantenimiento desde hace cuatro años, debido a los problemas de seguridad y salud que provocaba el hecho que la Municipalidad solo le daba mantenimiento ocasional. Señala que hicieron una solicitud a la Municipalidad para que les reconociera el gasto que hacen en el mantenimiento de la zona verde, ante lo que el órgano municipal respondió que está considerando asumir la limpieza del sitio, sin garantizar que sea mensual, sino sometida a los programas de trabajo de la institución. T: (506) , F: (506) C: contraloria.general@cgr.go.cr Apdo , San José, Costa Rica

2 Manifiesta que la asociación ha planteado la posibilidad de convertirse en proveedora del servicio de limpieza de las áreas verdes a la Municipalidad y que se les respondió que es una figura jurídica que las municipalidades no manejan, pero que era prudente consultar si ese tipo de relación contractual se podría dar, razón por la cual acuden a este órgano contralor a solicitar criterio al respecto. De la consulta planteada, mediante oficios (DJ ) y (DJ ), ambos notificados el 23 de enero de 2015, se resolvió integrar como parte y conceder audiencia por diez días hábiles a la señora Alcaldesa y al Concejo Municipal de la Municipalidad de la Unión, en los términos del artículo 12 de Reglamento R-DC Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República, publicado en el Diario Oficial la Gaceta número 244 del 20 de diciembre de 2011, con el fin de que se refieran por escrito e indicaran su posición jurídica respecto del tema consultado. El 9 de marzo de 2015, mediante oficio MLU DAM # , se recibió criterio de parte de la señora Lydia Garita, Alcaldesa Municipal, que adjuntó el criterio jurídico rendido por el Lic. Rommel Calvo, que a grandes rasgos hace un repaso por las facultades de la Municipalidad para atender los asuntos locales y hace referencia al caso concreto, señalando que la Municipalidad de la Unión, de conformidad con el artículo 74 del Código Municipal, ha establecido la prestación del servicio de mantenimiento de parques y zonas verdes de forma directa, a través de personal contratado, cobrando las tasas que correspondan a los vecinos. Indica además, que a los vecinos de la Urbanización la Unión no se les cobra por este servicio y que no consta convenio alguno con la Asociación de vecinos de esta urbanización para la limpieza de áreas verdes, siendo que la Unidad de Gestión Ambiental de la Municipalidad está elaborando una propuesta para prestar el servicio de mantenimiento de vías y limpieza de parques en el cantón, que incluye al área comunal de la Urbanización la Unión. A la fecha de emisión del presente criterio no se recibió respuesta alguna del Concejo Municipal de la Municipalidad de la Unión.

3 División Jurídica I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES: En primer término, es necesario indicar que el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General se regula en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley número 7428 del 4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la (Resolución N R-DC ), publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 244 del 20 de diciembre de 2011, que establece en los artículos 8 y 9, que este órgano contralor no se refiere a situaciones concretas en el ejercicio de su potestad consultiva, dado que los asuntos concretos deben ser resueltos por la institución respectiva en el ejercicio de sus competencias y solamente pueden ser objeto de fiscalización posterior. Por lo tanto, debe quedar claro que con el presente oficio no se está ofreciendo una respuesta específica, sino que se brinda un criterio de carácter general, ante consulta de un sujeto privado que tiene vínculo con un tema que es competencia del órgano contralor, con el propósito de servir de insumo, junto con otros elementos fácticos y jurídicos, para orientar la toma de decisiones de los gestores públicos directamente responsables de la buena marcha de los asuntos que les competen. En este sentido, en la consulta objeto de análisis, este órgano de fiscalización superior se enfoca en el tema planteado desde el ámbito de sus competencias, particularmente en lo atinente al tema de contratación administrativa. Este proceder se funda, en el interés de no sustituir a las partes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. T: (506) , F: (506) C: contraloria.general@cgr.go.cr Apdo , San José, Costa Rica

4 II. CRITERIO DEL DESPACHO: Tal y como se reseñó, la consulta versa sobre la posibilidad que una asociación de vecinos de una urbanización, venda el servicio de limpieza de las denominadas zonas verdes a la Municipalidad del cantón, como propietaria de estas áreas. De conformidad con lo anterior, el tema central a analizar en la presente consulta es la eventual compra por parte de un municipio de los servicios de limpieza de un bien inmueble de su propiedad, destinado al uso público. Para este fin, se considera que es necesario realizar una análisis somero de la naturaleza jurídica de las posibles partes contratantes, así como del objeto contractual, para posteriormente examinar la forma en que las municipalidades pueden garantizar el cumplimiento de los fines que les han sido encomendados, con referencia al régimen de contratación al que están sujetas cuando compran servicios, para finalizar con las conclusiones sobre el tema consultado. Así, en primera instancia, debemos referirnos a la naturaleza jurídica de la parte consultante, persona jurídica privada inscrita en el Registro Nacional de conformidad con la Ley de Asociaciones, número 218 del 8 de agosto de 1939, que regula las asociaciones que persigan fines lícitos que no tengan por único y exclusivo objeto el lucro o la ganancia, que pueden adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de cualquier índole y realizar operaciones lícitas de todo tipo, encaminadas a la consecución de sus fines. En el caso específico de la Asociación de Vecinos de Urbanización la Unión y según lo señala una certificación emitida por el Registro Nacional en el marco de la presente consulta, tiene como fines, entre otros, promover el desarrollo social y económico de la urbanización. Por otra parte, se tiene que la propietaria de las áreas verdes posible objeto del servicio a contratar, según se indica en la consulta, es la Municipalidad de la Unión, órgano autónomo del sector descentralizado territorial, que administra los intereses y servicios del cantón según lo dispuesto en los artículos 169 y 170 de la Constitución

5 División Jurídica Política. Al respecto, tal y como lo manifiesta el oficio en que la Alcaldesa Municipal rinde su criterio, según lo dispuesto en el Código Municipal, Ley número 7794 del 30 de abril de 1998, la Municipalidad es una persona jurídica estatal, con patrimonio propio, personalidad y capacidad jurídica plenas para ejecutar todo tipo de actos y contratos necesarios para cumplir sus fines; y en lo que interesa a la presente consulta, tiene como atribuciones administrar y prestar los servicios públicos comunales; concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y promover un desarrollo local participativo e inclusivo, que contemple la diversidad de las necesidades y los intereses de la población. En segundo lugar, se debe hacer referencia a la naturaleza de las denominadas zonas verdes o áreas de facilidades comunales, de dominio municipal y afectadas al uso público según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, número 4240 del 15 de noviembre de 1968 y 37 de la Ley de Construcciones, número 833 del 2 de noviembre de Estas áreas, que deben ser cedidas por los urbanizadores a los municipios, cumplen con una relevante función ambiental, que ha sido reconocida por la propia Sala Constitucional. Sobre el particular, en sentencia del 24 de agosto de 2007 se indicó, retomando otros antecedentes del propio Tribunal Constitucional: ( ) Sobre el derecho a disfrutar de una zona verde de esparcimiento. De importancia para la resolución sobre ese extremo, debe indicarse que esta Sala en oportunidades anteriores se ha pronunciado sobre el derecho de los vecinos de una determinada comunidad a disfrutar de una zona verde de esparcimiento dentro de su urbanización, lo cual es parte de la calidad de vida que la Constitución Política garantiza. Específicamente en sentencia número de las diez horas un minuto del 19 de mayo del 2000, esta Sala señaló en lo conducente:...este Tribunal ha sostenido en su reiterada jurisprudencia el derecho de todos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho fundamental se desarrolla, entre otros, en leyes como la de T: (506) , F: (506) C: contraloria.general@cgr.go.cr Apdo , San José, Costa Rica

6 Planificación Urbana, que obliga al urbanizador al establecimiento de zonas que deben ser destinadas a parques y zonas verdes comunales. Cuando se trata de urbanizaciones establecidas bajo la vigencia de aquella ley, las áreas verdes previamente establecidas y aprobadas por la Municipalidad, cumplen con el fin específico de servir a la comunidad en la que se encuentra el terreno, pues el costo de esas áreas, por razones obvias, ha sido sufragadas por los vecinos, al pagar el precio del terreno donde han fincado sus viviendas, de ahí que su finalidad es servirles para el desarrollo integral de sus capacidades. III. El artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana dispone que "No menos de una tercera parte del área representada por el porcentaje fijado conforme al párrafo anterior, será aplicada indefectiblemente al uso de parque, pero reservando en primer término de ese tercio el o los espacios necesarios para campo o campos de juegos infantiles, en proporción que no sea inferior a diez metros cuadrados por cada familia. Los dos tercios restantes del referido porcentaje o el remanente que de ellos quedase disponible después de cubiertas las necesidades de parque servirán para instalar facilidades comunales que en principio proponga el fraccionador u urbanizador ". La sola lectura de esa norma permite arribar a la certeza de que el legislador, en desarrollo de la carta suprema, ha establecido la obligada existencia de zonas verdes y parques para el disfrute de la comunidad... El derecho a disfrutar de áreas verdes dentro de las urbanizaciones debe ser garantizado por la autoridad municipal como encargada de velar por los intereses locales, según lo dispuesto en el artículo 168 de la Constitución Política. (...) Asimismo, la jurisdicción contencioso-administrativa, en el ejercicio del control sobre las actuaciones municipales ha señalado: ( ) IV. SOBRE BIENES O FACILIDADES COMUNALES. Se les denomina zonas verdes o de facilidades comunales, a aquellas áreas resultantes de proyectos urbanísticos, que tiene su origen en la carga

7 División Jurídica que se impone al urbanizador (o desarrollador) según el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, de ceder "gratuitamente" a los entes municipales una porción de terreno -entre el cinco y el veinte por ciento del terreno que se dispone al proyecto-, para uso de las vías públicas, parques y facilidades comunales, cuyo costo se traslada al valor de las parcelas o lotes resultantes. Es así como "nominalmente" pertenecen a las municipalidades (en tanto ostentan la nuda propiedad del bien), pero que en sentido estricto se califican como bienes comunales, en tanto están destinadas al aprovechamiento vecinal. ( ) (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección V, Sentencia número 79 del 6 de agosto de 2013) De conformidad con las citas jurisprudenciales realizadas, se tiene que las zonas verdes o áreas de facilidades comunales son un bien de dominio público, sobre el que las Municipalidades ejercen titularidad y cuyo disfrute debe garantizar a los ciudadanos, como expresión del derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Una vez delimitadas las posibles partes y objeto del contrato que se plantea en la consulta, cabe analizar la forma por la cual el municipio puede satisfacer la necesidad de limpieza de las zonas verdes y de facilidades comunales. Las Municipalidades tienen, entre sus atribuciones, la prestación de los servicios públicos municipales, como lo es la limpieza de las áreas comunales de las urbanizaciones. También, tiene la corporación municipal la facultad de convenir, con terceros, los contratos necesarios para el cumplimiento de sus fines. De conformidad con lo anterior, en términos generales, las municipalidades tienen dos posibles vías para cumplir sus fines: desarrollar la actividad por sí mismas, mediante su propio personal o mediante la contratación con terceros. T: (506) , F: (506) C: contraloria.general@cgr.go.cr Apdo , San José, Costa Rica

8 Es así como el gobierno local, en el ejercicio de su autonomía, debe decidir de forma motivada, la manera en que asegurará el cumplimiento de los fines que le han sido encomendados, en un ejercicio discrecional que está sujeto, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, número 6227 del 2 de mayo de 1978, a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios. Es importante destacar en este punto que la conducta de la municipalidad (sea acción u omisión) está sujeta a los controles administrativos y jurisdiccionales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los que pueden acudir los ciudadanos en caso que no se estén cumpliendo satisfactoriamente las obligaciones por parte del gobierno local. De esta forma, en caso que esa fuera la decisión, la Municipalidad, para el cumplimiento de sus funciones, puede llevar a cabo la compra de servicios a terceros, como lo puede ser el servicio de limpieza de áreas comunales, para lo cual deben acudir -en primera instancia- al procedimiento concursal, según lo dispuesto en el artículo 182 de la Constitución Política. Asimismo, en tanto adquieran bienes y servicios, las Municipalidades, como entes del sector descentralizado territorial, deben regirse por la Ley de Contratación Administrativa, número 7494 del 2 de mayo de 1995, lo cual y tal y como citó la Alcaldía Municipal en criterio rendido a propósito de esta consulta, ya ha sido señalado por esta Contraloría General, entre otros, en Oficio (DCA-0680) del 10 de marzo de La Ley 7494, así como su Reglamento, Decreto Ejecutivo del 27 de setiembre de 2006, establecen excepciones al concurso público, ante situaciones en las que la administración pública, de manera justificada, puede contratar directamente con una persona física o jurídica. A manera de ejemplo y sin pretender que se tenga como una propuesta en relación con el caso concreto, se tiene que una de las excepciones posibles, que permiten la contratación directa de un bien o servicio, está establecida en el artículo 131, inciso i), del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que faculta para excluir de los procedimientos de concurso y contratar directamente los servicios y suministros con personas físicas, organizaciones no gubernamentales o entidades

9 División Jurídica privadas que evidencien su afán de ayuda desinteresada a la Administración y su ausencia de ánimo de lucrar en la respectiva operación, en el entendido que se está en estos supuestos, cuando el precio fijado por el particular a la Administración Pública resulte inferior al valor real mínimo de mercado en 30% o más, según los estudios de mercado que se hagan o, cuando la naturaleza del objeto lo permita, mediante una valoración hecha por peritos idóneos según sea ordenado por la propia Administración. III. CONCLUSIONES: 1. Las zonas verdes o áreas de facilidades comunales son un bien de dominio público, cedido por los urbanizadores a las municipalidades, que deben garantizar su disfrute a los ciudadanos, como expresión del derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. 2. En el ejercicio de su autonomía, las municipalidades tienen dos posibles vías para cumplir los fines que le han sido encomendados: desarrollar la actividad por sí mismas, mediante su propio personal, o mediante la contratación con terceros. 3. Para contratar los bienes y servicios necesarios para satisfacer sus fines, las Municipalidades deben seguir, como regla general, el procedimiento concursal, salvo que se trate de las excepciones establecidas en la propia normativa. En el marco de los procesos de contratación administrativa, una asociación privada puede, en la medida que cumpla con los requisitos comunes a cualquier posible proveedor, participar como oferente en los procedimientos de contratación administrativa o ser contratada directamente en los casos de excepción. De esta forma queda atendida su consulta. T: (506) , F: (506) C: contraloria.general@cgr.go.cr Apdo , San José, Costa Rica

10 Atentamente, Licda. Rosa Fallas Ibáñez Lic. Raúl Castro Borbón GERENTE ASOCIADA FISCALIZADOR Con copia: - Señora Lydia Garita Rodríguez, Alcaldesa, Municipalidad de la Unión. - Concejo Municipal, Municipalidad de la Unión. NI: 984 G: RCB/RFI/eam