ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MÁLAGA PROTOCOLO SOBRE PROCEDIMIENTOS DE CONTROL INTERNO Y COMUNICACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES

Transcripción

1 ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MÁLAGA PROTOCOLO SOBRE PROCEDIMIENTOS DE CONTROL INTERNO Y COMUNICACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES

2 I N D I C E Página I. INTRODUCCIÓN 2 II. NORMATIVA APLICABLE 4 III. CONCEPTO DE BLANQUEO DE CAPITALES 4 IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN A LOS ABOGADOS 5 V. LA LEY 19/93 Y EL SECRETO PROFESIONAL 6 VI.PRINCIPALES OBLIGACIONES PARA LOS ABOGADOS 7 VII. ORGANO DE CONTROL INTERNO Y COMUNICACION 8 VIII. PROTOCOLO DE ACTUACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES 8 IX. RELACION DE OPERACIONES SUSCEPTIBLES DE ESTAR PARTICULARMENTE VINCULADAS CON EL BLANQUEO DE CAPITALES 13 1

3 ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MÁLAGA PROTOCOLO SOBRE PROCEDIMIENTOS DE CONTROL INTERNO Y COMUNICACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES I. INTRODUCCIÓN: La Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, ha modificado La Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas para prevención del blanqueo de capitales, incluyendo a los Abogados entre los sujetos que, en determinados supuestos, han de cumplir las obligaciones, actuaciones y procedimientos previstos en esta Ley para la prevención del blanqueo de capitales. Dado que las obligaciones que impone la Ley son rigurosas y las actuaciones y procedimientos complejos, la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga, en sesión celebrada el 3 de septiembre de 2003 acordó constituirse en órgano asesor de sus colegiados en esta materia, constituyéndose una Comisión que procedió a redactar unas recomendaciones, para facilitar el cumplimiento de la Ley, y una lista de operaciones, igualmente para facilitar la identificación de aquellas que pueden servir para el blanqueo de capitales y que por su especial idiosincrasia deben ser objeto de un examen especial y cuidadoso. Tales trabajos han sido retomados con motivo de la entrada en vigor del Real Decreto 54/2005, de 21 de Enero, por el que se modifica el Reglamento de la Ley 19/93, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, dando como resultado 2

4 el presente documento. Es de resaltar que la Directiva 2001/97/CE autoriza en su artículo 6.3 a los estados miembros a designar a los Colegios de Abogados como el organismo al que dichos profesionales deben notificar las operaciones sospechosas de blanqueo de capitales. Pese a que esta posibilidad no ha sido recogida de momento en la normativa española sobre blanqueo de capitales, el Ilustre Colegio de Abogados de Málaga entiende que está legitimado para el establecimiento de tales procedimientos y órganos en interés de la mayor garantía y eficacia en la lucha contra el blanqueo de capitales y de una mayor seguridad jurídica de sus colegiados, en uso de la habilitación contenida en la mencionada Directiva comunitaria y de las facultades de representación institucional de la abogacía en los términos previsto en el artículo 3 del Estatuto General de la Abogacía. Todo ello sin perjuicio de su labor de resolución de aquellas cuestiones que puedan plantearse en ejecución de la Ley, en particular en cuanto pudiera entrar en conflicto con el deber de secreto profesional. De acuerdo con lo anterior, y en los términos previstos en el artículo 11.1 del Real Decreto 925/1995, mediante el presente documento se establecen los procedimientos de control interno para la prevención del blanqueo de capitales, que serán de aplicación a todos los letrados incorporados al Colegio de Abogados de Málaga. El presente protocolo no será de aplicación a aquellos abogados incorporados al Colegio de Abogados de Málaga que presten sus servicios a personas jurídicas que tengan establecidos sus propios procedimientos internos y órganos de control en los términos previstos a la legislación aplicable. El presente documento será objeto de permanente revisión fundamentalmente en lo referente a la relación de operaciones susceptibles de estar particularmente vinculadas al blanqueo de capitales, ya que lossistemas utilizados para el blanqueo van cambiando para ir aprovechando los posibles resquicios o fallos de los sistemas, Este documento tiene carácter reservado a los colegiados, quienes no podrán difundir su contenido fuera del ámbito colegial, sin perjuicio de su debida 3

5 comunicación al SEPBLAC, en los términos previstos en el artículo 11.6 del Reglamento 925/1995. Además de los objetivos señalados las recomendaciones que aquí se contienen pretenden servir como guía que facilite a los colegiados el conocimiento y cumplimiento de la norma, desde la perspectiva del ejercicio práctico del derecho. II. NORMATIVA APLICABLE La normativa de aplicación se encuentra contenida en la Ley 19/93, de 29 de diciembre, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, que traspone a nuestro ordenamiento lo dispuesto en la Directiva 2001/97/CE. El Reglamento que desarrolla dicha Ley fue aprobado por Real Decreto 925/1995, modificado por Real Decreto 54/2005. Las normas indicadas podrán ser consultadas en la página web del Colegio de Abogados de Málaga. III. CONCEPTO DE BLANQUEO DE CAPITALES. Según lo que establece el artículo 1 de la Ley 19/93, se entiende por blanqueo de capitales la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que proceden de alguna de las actividades delictivas a las que se refiere la Ley, o de participación en las mismas (sic), para ocultar o encubrir su origen o ayudar, a la persona que haya participado en la actividad delictiva, a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los mismos (sic), aun cuando las actividades que las generen se desarrollen en el territorio de otro Estado. Hay que destacar que la Ley 19/93, en su redacción original, pretendía sólo prevenir el blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas o 4

6 estupefacientes o con delitos de terrorismo o bandas armadas. Tras la modificación introducida por la Ley 19/2003, el ámbito de la norma se extiende a la prevención del blanqueo de capitales procedente de cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años. IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN A LOS ABOGADOS. La Ley es de aplicación a los abogados sólo en los siguientes casos: "1º.- Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias ("trust"), sociedades o estructuras análogas, o 2º.- Actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria" (Art. 2, párrafo 2, letra d), L. 19/1993, de 28 de diciembre). Está expresa y terminantemente excluida del ámbito de aplicación de la Ley, "la información que se reciba o se obtenga de los clientes al determinar su posición jurídica o desempeñar su defensa o representación en procedimientos administrativos o judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procedimientos. (Art. 3, párrafo 4, letra b, apartado 2 L.19/1993, de 28 de diciembre). V. LA LEY 19/93 Y EL SECRETO PROFESIONAL. 5

7 Las normas sobre blanqueo de capitales, en cuanto impone al abogado el deber de comunicar al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales determinadas operaciones de sus clientes, supone una excepción al deber de secreto profesional establecido en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 32 del Estatuto General de la Abogacía y el artículo 5 del Código Deontológico de la Abogacía Española. La propia norma establece, tras hacer referencia a los deberes de información y colaboración con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, que "los Abogados y procuradores guardarán el deber de secreto profesional, de conformidad con la legislación vigente". La interpretación que, en principio, parece desprenderse del artículo 3.4 de la Ley 19/93, en su redacción dada por la Ley 19/2003, es la siguiente: a. En aquellos casos en los que la actuación del abogado se limite a analizar la posición jurídica de su cliente, o a preparar o desempeñar la defensa de su cliente en procedimientos administrativos o judiciales, prima el secreto profesional. b. Cuando lo que se solicita del abogado es su participación profesional activa en una operación, en alguna de las formas previstas en la norma (concepción de transacciones, gestión de fondos, creación de empresas, ), cuando pueda ser susceptible de estar relacionada con el blanqueo de capitales la norma levanta el secreto profesional del abogado y, por eso, queda obligado a comunicar la operación por propia iniciativa al Servicio Ejecutivo de Prevención del Blanqueo de Capitales en los términos que se establecen en la norma. Pese al criterio legal, es posible que en determinadas ocasiones se planteen dudas al abogado respecto de si una determinada situación está dentro del supuesto de hecho de la norma o debe quedar amparada por el secreto profesional. En tales casos, es recomendable plantear la cuestión con el Decano, en los términos previstos con carácter general en el artículo 5.8 del Código Deontológico de la Abogacía Española. 6

8 VI. PRINCIPALES OBLIGACIONES PARA LOS ABOGADOS. De conformidad con el artículo 16 del Real Decreto 925/1995, cuando los abogados realicen algunas de las actividades a que se refiere el art. 2.2 (señaladas en el apartado IV anterior), estarán sujetos a las obligaciones siguientes: 1. Exigir, mediante la presentación de documento acreditativo, la identificación de sus clientes en el momento de entablar relaciones de negocio, así como de cuantas personas pretendan efectuar cualesquiera operaciones, con las excepciones que se establezcan reglamentariamente. 2. Examinar cualquier operación con independencia de su cuantía; que pueda estar vinculada al blanqueo de capitales y comunicar directamente al servicio ejecutivo aquellas respecto de las que existan indicios o certeza de que están relacionadas con dicho blanqueo. 3. Conservar, durante un período mínimo de seis años, los documentos que acrediten adecuadamente la realización de operaciones y la identidad de los sujetos que las hubieran realizado o que hubieran entablado relaciones de negocio con el abogado. 4. Establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y comunicación cuando se trate de despachos con más de 25 empleados o constituidos como personas jurídicas. 5. Abstenerse de realizar cualquier operación de las susceptibles de estar vinculadas con el blanqueo de capitales sin haber realizado previamente la comunicación oportuna al SEPBLAC, salvo que la abstención no sea posible o pueda dificultar la persecución de los beneficiarios, en cuyo caso podrá llevarse a cabo efectuando la comunicación inmediatamente después. 6. No revelar al cliente o a terceros que se han transmitido informaciones al Servicio Ejecutivo de la Comisión del Blanqueo de Capitales. 7

9 7. Facilitar la información que el servicio ejecutivo requiera en el ejercicio de sus competencias. 8. Establecer medidas para que todos los miembros del despacho (incluyendo el personal administrativo) tengan conocimiento de las exigencias derivadas de la Ley. Las sanciones por incumplimiento de estas obligaciones se establecen en los artículos 5 y siguientes de la Ley 19/93. VII. ORGANO DE CONTROL INTERNO Y COMUNICACIÓN Se crea el Órgano de control interno y comunicación en materia de prevención del blanqueo de capitales del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga, que estará integrado por el Decano como representante del sujeto obligado, y un número de colegiados ejercientes no inferior a 4 ni superior a 8, todos ellos elegidos cada dos años por la Junta de Gobierno entre abogados incorporados al Colegio que, según exige el art del Reglamento, tengan un comportamiento profesional que los cualifique como personas idóneas para el ejercicio del cargo y posean conocimientos y experiencia para ejercer las funciones previstas en la norma. VIII. PROTOCOLO DE ACTUACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES 1. Identificación del cliente. De conformidad con el artículo 3.1 del Reglamento, en el momento de iniciar las relaciones de negocio con el cliente deberá exigirse la presentación de los documentos acreditativos de su identidad. Ello implica que en la primera entrevista con el cliente debe requerirse la exhibición de tales documentos, obteniéndose una copia para su incorporación al Registro. Cuando el cliente sea una persona jurídica, y dicha información no esté disponible en la primera entrevista, se requerirá el envío inmediato de dicha información, sin que el letrado pueda iniciar su actividad profesional hasta tanto haya sido recibida en 8

10 su despacho. La identificación del cliente deberá realizarse de la siguiente forma: A. Personas físicas: Mediante la exhibición del documento nacional de identidad, permiso de residencia expedido por el Ministerio de Justicia e Interior, pasaporte o documento de identificación válido en el país de procedencia que incorpore fotografía de su titular, sin perjuicio de la obligación que proceda de comunicar el número de identificación fiscal (N.I.F.) o el número de identificación de extranjeros (N.I.E.) de acuerdo con las disposiciones vigentes. B. Personas jurídicas: Deben presentar documento fehaciente acreditativo de su denominación, forma jurídica, domicilio y forma social, sin perjuicio de la obligación que proceda de comunicar el número de identificación fiscal (N.I.F.) Asimismo, deberán exigirse los poderes de las personas que actúen en su nombre. 2. Concreción del encargo y examen de la operación desde la perspectiva de la ley de prevención del blanqueo de capitales En la primera entrevista que se mantenga del cliente se obtendrá toda la información necesaria para concretar el encargo profesional que se pretende y el propósito último del cliente El letrado determinará si el encargo que se le propone se encuadra en alguna de las actividades previstas en el art. 2.2.a) de la Ley 19/93, esto es 1) La concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a a) La compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales. 9

11 b) La gestión de fondos, valores u otros activos. c) La apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores. d) La organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducios ( trusts ), sociedades o estructuras análogas. 2) La actuación en nombre y por cuenta de clientes en cualquier transacción financiera o inmobiliaria. 2. Información al cliente sobre las obligaciones derivadas para el abogado de la Ley de Prevención del Blanqueo de capitales. Una vez confirmado que la actividad solicitada al abogado se encuentra entre las contenidas en el art. 2.2.d) de la Ley 19/93, éste informará al cliente, de forma previa a la aceptación formal del encargo, de los deberes y responsabilidades que para el letrado se contienen en la Ley 19/93 y su Reglamento de desarrollo, en particular de la obligación de examinar cualquier operación que pueda estar particularmente vinculada al blanqueo e capitales y de su comunicación al Órgano de Control y Comunicación del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga para, cuando proceda, su inmediata comunicación al Servicio Ejecutivo. También se informará de la obligación del abogado de mantener secreto frente a su cliente respecto de las actuaciones que pudiera estar realizando en el marco de la Ley de Prevención del Blanqueo de capitales. 3. Examen del encargo pretendido por el cliente. Finalizada la primera entrevista con el cliente, el abogado revisará la información y antecedentes facilitados y la examinará con el fin de determinar si pudiera estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales procedentes 10

12 de las actividades señaladas en el artículo 1, o si pueden considerarse complejas, inusuales o sin propósito económico o lícito. Para ello, se empleará la Relación de operaciones susceptibles de estar particularmente vinculadas al blanqueo de capitales, que se incorpora como anexo I a este protocolo, así como cualquier otra información disponible para el abogado. No deberá aceptarse ningún encargo profesional sin haber realizado previamente el examen al que se refiere el párrafo anterior, motivo por el cual se aconseja no aceptar ningún encargo profesional en la primera entrevista mantenida con el cliente o contacto cuando se trate de operaciones de las señaladas en el artículo 2.2.d) de la Ley 19/ Comunicación de la operación al Órgano de Control y Comunicación del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga Si del examen a que hace referencia al número 4 anterior resultasen indicios o certeza de que la operación está relacionada con el blanqueo de capitales, el abogado procederá a comunicarlo de forma inmediata al Órgano de Control y Comunicación del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga, que procederá a su inmediato análisis o comprobación para determinar la relación de los hechos u operaciones comunicados con el blanqueo de capitales. Si dicho órgano apreciara indicio o certeza de blanqueo de capitales procederá a su inmediata comunicación al Servicio Ejecutivo. La comunicación del abogado dirigida al Órgano de Control y Comunicación deberá tener el siguiente contenido: (a) Relación e identificación de las personas físicas o jurídicas que participan en la operación y el concepto de su participación en ella. (b) La actividad conocida de las personas físicas o jurídicas que participan en las operaciones y la correspondencia entre la actividad y las operaciones realizadas. (c) Relación de las operaciones y fechas a que se refieren con indicación de su naturaleza, moneda en que se realicen, cuantía, lugar o lugares 11

13 de ejecución, finalidad e instrumentos de pago o cobro utilizados. (d) Las gestiones realizadas para examinar las operaciones comunicadas. (e) Exposición de las circunstancias de toda índole de las que pueda inferirse el indicio o certeza de vinculación al blanqueo de capitales o que pongan de manifiesto la falta de justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las actividades. (f) Cualesquiera otros datos relevantes para la prevención del blanqueo de capitales que el Servicio Ejecutivo pueda determinar. Forma de la comunicación.-la comunicación prevista en este apartado deberá presentar en el Registro General del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga, siendo dirigida al Órgano de Control y Comunicación en materia de prevención del blanqueo de capitales del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga. A la comunicación deberá acompañarse copia completa y legible del expediente o archivo. El Órgano de control podrá requerir al Letrado que complete los antecedentes suministrados o facilite cualesquiera aclaraciones o ampliaciones. Si a juicio del Órgano de control, la información proporcionada no es suficiente o el Abogado no la completa una vez requerido para ello, el Colegio dará cuenta inmediatamente al Servicio Ejecutivo. El Órgano de control podrá establecer un modelo estandarizado al que deberán ajustarse dichas comunicaciones, así como fijar procedimientos adecuados para su presentación en forma electrónica. Exención de responsabilidad.-efectuada la comunicación al órgano de control en la forma y contenido previsto en este protocolo, el abogado comunicante quedará exento de responsabilidad. 12

14 El órgano de control adoptará las medidas adecuadas para mantener la confidencialidad sobre el abogado que haya realizado una comunicación. Cualquiera que sea el criterio adoptado se informará al abogado comunicante del curso dado a su comunicación. 5. Aceptación y formalización de encargos con los clientes. Los abogados se abstendrán de ejecutar cualquier operación de las señaladas en el artículo 2.2.d) de la Ley 19/93 sin haber efectuado previamente la comunicación prevista en el apartado 5 anterior. Cuando dicha abstención no sea posible o pueda dificultar la persecución de los beneficiarios de la operación, podrá llevarse a cabo efectuando la comunicación inmediatamente después de la ejecución. Se exceptúan de lo anterior aquellos supuestos en los que la actividad requerida al abogado pudiera ser constitutiva de cualquier modalidad de participación en la comisión de un delito de blanqueo de capitales o de cualquier otro tipo penal. En tales supuestos el abogado deberá abstenerse en todo caso de cualquier tipo de actuación, procediendo de inmediato a realizar la comunicación prevista en el apartado 5 anterior. En los casos en que proceda, la aceptación del encargo se documentará mediante la redacción y suscripción por el cliente de la correspondiente hoja de encargo profesional, en la que se consignarán, además de los datos de identificación del cliente, los antecedentes y demás información relevante del asunto, delimitando en lo posible los términos y circunstancias del encargo recibido por el letrado. IX. RELACION DE OPERACIONES SUSCEPTIBLES DE ESTAR PARTICULARMENTE VINCULADAS CON EL BLANQUEO DE CAPITALES. La Ley establece en su artículo 3.3 la obligación de examinar detenidamente las operaciones complejas, inusuales o que no tengan un propósito económico o lícito 13

15 aparente y las operaciones que por su naturaleza y volumen no se correspondan con la actividad y antecedentes del cliente, o sean extrañas, inusuales o desproporcionadas. El Reglamento dispone que los sujetos obligados concretarán el modo en que se dará cumplimiento al deber de examen especial que incluirá la elaboración y difusión de una relación de las que sean susceptibles de estar particularmente vinculadas con el blanqueo. La relación que se aprueba y que se contiene a continuación será periódicamente revisada y completada con lo que establezca la Comisión de Prevención del blanqueo de capitales que será igualmente difundida. A los anteriores efectos, las siguientes operaciones serán objeto de especial análisis: 1.- Cuando la naturaleza o el volumen de las operaciones activas o pasivas de los clientes no se corresponda con su actividad o antecedentes operativos. 2.- Cuando una misma cuenta, sin causa que lo justifique, venga siendo abonada mediante ingresos en efectivo por un número elevado de personas o reciba múltiples ingresos en efectivo de la misma persona. 3.-Los movimientos con origen o destino en cuentas ubicadas en territorios o países calificados como paraísos fiscales. 4.- Las transferencias que reciban o en las que intervengan en las que no se contenga la identidad del ordenante o el número de la cuenta origen de la transferencia. 5.- Los tipos de operaciones complejas, inusuales o que no tengan un propósito económico o lícito aparente que establezca la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias En operaciones relacionadas con sociedades: 14

16 a) Constitución en un breve plazo de tiempo de un número elevado de sociedades por cuenta del mismo cliente o grupo de clientes sin justificación económica aparente; b) Nombramiento de un administrador en el que no concurra la idoneidad y profesionalidad necesaria para el desempeño del cargo (personas sin ingresos, sin domicilio conocido, con domicilio de mera correspondencia o en que concurra manifiestamente alguna circunstancia que las haga especialmente inidóneas o que responde a un fin distinto); c) Nombramiento del mismo administrador único o solidario en un número elevado de sociedades sin justificación aparente; d) Nombramiento de administrador único o solidario a personas residentes o domiciliados en paraísos fiscales que no guarden relación personal o de negocios con el cliente; e) Venta de acciones o participaciones a personas sin relación con los primitivos titulares dentro de los quince días siguientes a la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil cuando se desconozca la finalidad de la adquisición. 7. Movimientos en efectivo o cheques al portador para la realización de operaciones, por importe superior a euros, incluido el pago de la propia minuta profesional. 8. Apoderamientos de residentes a favor de residentes en territorios calificados como paraísos fiscales en términos generales y no específicos y poderes especiales relativos a bienes y derechos situados en esos países. 9. Operaciones en las que existan indicios de que los clientes no actúan por cuenta propia, intentando ocultar su identidad real. 10. Cantidades entregadas en depósito con instrucciones de darles una aplicación insólita o inusual (pagos de deudas elevadas sin soporte documental creíble). 15

17 11. Compraventa de inmuebles con pago en efectivo o confesado recibido por importe superior a euros. 12. Compras y ventas de inmuebles por sociedades residentes en territorios calificados como paraísos fiscales Transmisiones sucesivas del mismo bien inmueble en el mismo día o en los diez días sucesivos Existencia de documentos firmados entre las partes o de comunicaciones que pongan de manifiesto una discrepancia entre los precios o contraprestaciones declarados y los convenidos Avales o garantías prestados desde paraísos fiscales sobre créditos o préstamos concedidos por entidades financieras residentes Cualesquiera operaciones relacionadas con paraísos fiscales. Málaga, mayo de