En Mendoza, a siete días del mes de mayo del año dos mil catorce reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en

Transcripción

1 En Mendoza, a siete días del mes de mayo del año dos mil catorce reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la siguiente causa N , caratulada: CELA S.A. c/ PROVINCIA DE MENDOZA s/acc.inc. ". Conforme lo decretado a fs. 147 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: Dr. Herman A. Salvini, segundo: Dr. Carlos Böhm y tercero: Dr. Mario D. Adaro. ANTECEDENTES: A fs. 08/20, la actora CELA S.A., por intermedio de apoderado, deduce Acción de Inconstitucionalidad contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza y solicita la declaración de inconstitucionalidad del art.28 de la Ley 8.006, Ley impositiva Ejercicio 2009 y los arts.1 a 4 del Decreto N 93/09 del Poder Ejecutivo Provincial, en tanto la misma, estableció una tasa por las actuaciones de fiscalización del Instituto Provincial de Juegos y Casinos, a todos los casinos privados de la Provincia, delegando la fijación de la entrada en vigencia y el análisis de su aplicabilidad al consejo Tributario creado por ley 7.658, pero no incluyeron a aquellos casinos cuya participación privada es conjunta con la del Estado (Casino Central y Anexos) donde también hay una obligación de fiscalización por parte del Instituto de Juegos y Casinos. Asimismo solicita medida cautelar, la que es resuelta favorablemente por el Tribunal a fs. 43 y vta., de autos. A fs.57 se ordena correr traslado de la acción a la Provincia demandada que contesta a fs. 59/66, solicitando el rechazo de la acción y Fiscalía de Estado que comparece a fs. 69/72 y solicita que se rechace la acción promovida. A fs.83/89 la actora deduce un hecho nuevo ampliando la acción declarativa de inconstitucionalidad con una medida cautelar, la que es rechazada por el Tribunal a fs.101 y vta., de autos. Ofrecidas y rendidas las pruebas, se agregan los alegatos de la parte actora a fs.129/133; de la demandada a fs.134/140 y se incorpora a fs.142/143 y 99 y vta., el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal, quien por las razones que expone propicia el rechazo formal de la demanda. A fs.146 se llama al Acuerdo para sentencia y a fs.147 se practica el sorteo de ley. De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTIÓN: Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta? SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, qué solución corresponde? TERCERA CUESTIÓN: Costas. SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo: I.-La actora CELA S.A. cuestiona la constitucionalidad del art.28 de la Ley 8.006, Ley impositiva Ejercicio 2009 y los arts.1 a 4 del Decreto N 93/09 del Poder Ejecutivo Provincial, en tanto la misma estableció una tasa por las actuaciones de fiscalización del Instituto Provincial de Juegos y Casinos, a todos los casinos privados de la Provincia, delegando la fijación de la entrada en vigencia y el análisis de su aplicabilidad al consejo Tributario creado por ley 7.658, pero no incluyeron a aquellos casinos cuya participación privada es

2 conjunta con la del Estado (Casino Central y Anexos) donde también hay una obligación de fiscalización por parte del Instituto de Juegos y Casinos. Cuestiona que se ha dado un trato diferencial y en contra del principio de igualdad, al imponer esta tasa fiscal a los casinos privados sujetos a la Ley 5775 y relevarlos de su cumplimiento a los casinos cuya participación privada es conjunta con la del Estado (Casino Central y Anexos) tal el caso de Regency Casino, regidos por las Leyes 6659 y 7010, sobre los que también ejerce fiscalización el Instituto de Juegos y Casinos. Critica el Decreto N 93/09 del Poder Ejecutivo (BO ) porque vetó los arts.28 a 30 de la Ley, promulgando el resto de la misma, al haberse fundado éste en el hecho de que las cargas tributarias adicionales no contempladas en el contrato original darían lugar a reclamo por parte de las concesionarias. Entiende que las normas cuestionadas violentan el derecho de igualdad ante la ley y violación de los principios de legalidad, razonabilidad y no confiscatoriedad. Argumenta que tras la promulgación parcial efectuada por el Poder Ejecutivo mediante el Dec.39/09, aquella permite que sujetos que forman parte de una misma industria, concesionarios de casinos privados en la Provincia de Mendoza, se encuentren arbitrariamente discriminados en lo que hace a la Tasa, aplicándose sólo a unos y no a otros, vulnerando además una condición fundamental para la aplicación de la norma que era la aprobación del Consejo Tributario. Para fundar la oportunidad de su planteo precisa que interpone la acción en función del art.95 del Código Fiscal, normativa que prevalece sobre el art.223 del CPC, que se trata de una norma de carácter general, en tanto aquella es específica contemplando el supuesto concreto de impugnación de leyes fiscales por inconstitucionalidad, señalan do que la norma cuestionada era inicialmente inaplicable y se tornó efectivamente impuesta a su parte cuando se pretendió indebidamente percibir la tasa por un organismo que carecía de atribución para ejercer el cobro, prescindiéndose del procedimiento de intervención del Consejo Tributario, para imponer la tasa. II.- A fs.59/66 comparece el representante legal de la Provincia y contesta la demanda solicitando su rechazo. Denuncia la extemporaneidad de la acción, teniendo en cuenta las fechas de publicación de la Ley cuestionada y la data de inicio de la vigencia de la misma, de conformidad con el art.223 del C.P.C., precisando que a partir de ese momento ( ) comenzó a correr la ley y no la fecha de notificación de la resolución N 293 del Instituto de Juegos y Casinos. Que tal resolución sólo determinaba las cuentas contables, bancarias a donde debían depositar los importes a abonar. Expresa que no existe afectación del derecho de igualdad, pues ésta sólo puede ser menoscabada cuando se regula en forma diferente situaciones iguales, y en el caso, el régimen jurídico de los Casinos con los cuales se efectúa la comparación es diferente, al no tratarse de inversiones privadas, como el caso de la impugnante, sino de una concesión estatal mediante licitación por la que se estableció un canon. III.- A fs. 69/72 comparece el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado y contesta la demanda. Plantea la improcedencia formal de la demanda por haber sido presentada vencido el plazo que acuerda el art.95 del C.Fiscal, en tanto la Resolución del

3 órgano de fiscalización es sólo reglamentaria de la norma sustancial, por lo que no es desde ésta que corre el plazo para accionar. Asimismo señala, en cuanto al aspecto sustancial, que la actora no ha indicado en forma expresa y concreta cual es la supuesta lesión que le ocasiona la norma atacada ni la medida del daño ocasionado, ya que resulta insuficiente la mera expresión general de un ataque a derechos y garantías constitucionales. Por tales razones solicita se rechace la acción con costas. IV.- A fs.99 y vta., se incorpora el dictamen del Señor Procurador General quien postula el rechazo de la demanda. Dictamina que la demanda fue deducida vencido el plazo que otorga el art.223 inc.ii del CPC, y art.95 del Código Fiscal, ya que desde la vigencia de la Ley quedó afectado el interés del accionante, quien a tal época se encontraba en las condiciones contempladas en la normativa cuestionada, de allí que el plazo de caducidad previsto por la ley comenzó a correr desde la fecha de publicación de misma, el 27 de enero de 2009, pues a partir de la data citada se le ocasionaron los menoscabos constitucionales que sostiene que sufre a raíz de su sanción y no desde la Resolución dictada por el Directorio del Instituto de Juegos y Casinos N 293, que sólo se limitó a crear cuentas bancarias para el ingreso de los fondos, determinando además que mensualmente se establecería el importe a abonar, habiendo deducido la demanda recién el 25 de junio de V. Corresponde, en este estado, analizar con carácter previo la defensa de caducidad de la acción esgrimidas por la Provincia de Mendoza y Fiscalía de Estado. Como punto de partida liminar, se señala que esta Corte tiene resuelto que aún cuando se haya dado curso a la demanda, sustanciado el proceso y se haya declarado competente, ello no obsta para que al dictar sentencia definitiva, se examine el punto relativo al plazo de interposición, por constituir el mismo un presupuesto de procedibilidad, a la vez que una condición de la acción. ( Coop. Sudamericana Cemento Portland Juan Minetti c/ Prov., Inconst., L.S ) Conforme lo ya expresado in re Supercanal c/ Gobierno de Mendoza p/acc. de Inconst., el art.95 del Código Fiscal prevalece sobre el art.223 del C.P.C., habida cuenta que ésta configura una norma general, en tanto que aquél constituye una norma específica que contempla el supuesto concreto de la impugnación de leyes fiscales por inconstitucionalidad. (L.S ). De este principio adviene como consecuencia que una ley general no deroga una ley o disposición especial a menos que contenga una expresa declaración en tal sentido o que exista una manifiesta repugnancia entre las dos hipótesis de subsistir ambas (J.A., t , P.274). Ello así, aparece como axiomática la precedente conclusión. Sentado ello, el art.95 aludido dispone: Podrán impugnarse las leyes fiscales por inconstitucionalidad accionando directamente ante la Suprema Corte de Justicia dentro de los treinta (30) días de la vigencia de la ley o de la fecha en que se configuró, respecto del sujeto pasivo, la condición de contribuyente. Transcurrido dicho plazo, la acción sólo procederá cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) pago del tributo actualizado, sus intereses, recargos y multas; b) protestas; y c) iniciación de la acción dentro de los treinta (30) días de la fecha de pago.

4 El plazo fijado en el prementado art.95 es un plazo de caducidad, establecido para concretar una situación jurídica, tratándose de un plazo limitativo, de modo tal que caduca el derecho de no promoverse en el tiempo previsto y exigible por la ley. Se haga valer o no la defensa relativa al incumplimiento del plazo legislado para deducir la acción de inconstitucionalidad, este Tribunal debe considerarla a fin de no dictar una sentencia cuyo derecho no subsiste al momento de reclamarse la actuación jurisdiccional. Ninguna actividad de las partes puede evitar los efectos de la caducidad producida y el Tribunal debe actuar de oficio (Alsina, Tratado de deuda procesal civil, t.1, pág. 771, ap. D), edic. 1941). Si vencido el plazo el derecho cediera se está en presencia de un plazo perentorio, que por definición es aquél en que el solo transcurso del tiempo opera la desaparición del derecho dejado de usar. El derecho caduco carece de existencia. Esta es la doctrina del Alto Tribunal respecto del plazo que fija el art.223, inc.ii, del C.P.Civil, que consideró aplicable al plazo que determina el art.95, primera parte, del C.Fiscal. (LL.SS ; ). Conforme se evidencia en el subjuditio, la demandante promovió la demanda (25/06/09) luego de vencido el plazo de treinta días, a partir de la vigencia de la ley o de la fecha en que se configuró, respecto del sujeto pasivo, la condición de contribuyente. Se advierte en consecuencia que, la Resolución N 293 del Instituto de Juegos y Casinos, determina las cuentas contables, las cuentas bancarias donde correspondía depositar los importes a abonar por la referida tasa por los períodos 01 a 03/2009, así como el trámite posterior de liquidación e ingreso, pero de hecho, la creación de la tasa de fiscalización que cuestiona fue dada por la Ley impositiva 2009 N 8.006, (B.O. 27/01/09) con entrada en vigencia desde el primero (01) de enero del año 2009 (art.1 de la ley 8006), estableciendo que sus efectos jurídicos datarían desde esa fecha, motivo por el cuál es desde ésta y no aquella el momento a partir del cual se produciría la afectación del derecho que pretende la actora. Ello así, resulta como algo apodíctico que la acción de inconstitucionalidad fue promovida luego de expirado el plazo de 30 días que acuerda la primera parte del prementado art.95 del C.Fiscal, habiendo expirado el.27/02/09. Todo ello, sin perjuicio de lo resuelto por este Tribunal en la medida cautelar solicitada por el accionante obrante a fs.43 y vta., de autos en el sentido de que las mismas revisten la características de provisorias, mutables, no causan estado definitivo y no importan haber adelantado opinión al respecto. Ergo, en coincidencia que lo dictaminado por el Sr. Procurador General, la acción es improcedente por su extemporaneidad, por lo que deviene en forma inhesitable su rechazo formal. La precedente conclusión releva a este Tribunal de la tarea de abordar el aspecto sustancial involucrado en la acción de inconstitucionalidad. ASI VOTO Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y ADARO, adhieren por sus fundamentos, al voto que antecede. SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo:

5 Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. ASI VOTO. Sobre la misma cuestión, los Dres. BÖHM y ADARO adhieren al voto que antecede. SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. SALVINI, dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (arts.36 C.P.C.). Respecto a los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa, los mismos se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, analizando la idoneidad de la efectiva labor desarrollada por los profesionales, el tema debatido referido a la constitucionalidad de la ley que impone una tasa a los Casinos de Mendoza, regidos por la Ley 5775, como la forma en que se resuelve la causa admitiendo una defensa previa sin entrar a analizar el fondo de la cuestión. También se valora que no se cumplieron todas las etapas del proceso, no produciéndose prueba, por lo que entiendo justo y equitativo fijar en $ el honorario por patrocinio de la parte que resulta ganadora. ASI VOTO. Sobre la misma cuestión, los Dres. BÖHM y ADARO adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 07 de mayo de Y VISTO: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E: 1º) Rechazar la acción de inconstitucionalidad deducida por CELA S.A. a fs.08/20 de autos. 2) Imponer las costas a la parte actora vencida (art.36 del C.P.C.). 3º) Regular los honorarios de la siguiente manera: Pesos Dos Mil Cuatrocientos Cincuenta ($ 2.450) al Dr. Gabriel Kemelmajer; Pesos Setecientos ($ 700) al Dr. Pedro García Espetxe; Pesos Dos Mil Ochocientos ($ 2.800) a la Dra. Susana Beatriz Pravata, conforme arts. 3, 10,13, 31 y concs. de la ley arancelaria. 4) Dese intervención a la Dirección General de Rentas y a la Caja Forense. Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. GWC. Dr. Herman Amilton SALVINI Dr. Carlos BÖHM Dr. Mario Daniel ADARO

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