Transcripción

1 Este artículo es una publicación de la Corporación Viva la Ciudadanía Opiniones sobre este artículo escribanos a: HUwww.viva.org.coU A propósito de los Derechos manos: Hu la defensa de la igualdad frente a la persistente, y a veces justificada discriminación de la mujer en el ámbito laboral Bárbara González Medina Asesora jurídico política Corporación Viva la Ciudadanía El 10 de Diciembre se celebró el día internacional de los Derechos Humanos, y sin duda la mejor manera de hacerlo es luchando contra las múltiples formas de discriminación que obstaculiza el pleno ejercicio de los derechos sociales, económicos y culturales; como la discriminación por razón del género. En nuestra sociedad como en la mayoría de las sociedades actuales, el paradigma de lo humano se ha elaborado alrededor del varón, atribuyéndosele cualidades socialmente valoradas como la racionalidad, la fuerza, entre otros, que son opuestas a las características sociales asignadas a las mujeres, adjetivadas como irracionales, débiles y sumisas1. Esta división culturalmente opuesta en la construcción de género en diferentes roles y estereotipos asignados a la mujer y al hombre, ha provocado una gran brecha entre estos, llevando a la discriminación de la mujer en muchas áreas, entre ellas el trabajo. En este sentido, el Convenio 111 de 1958 de la OIT 2 incorporado a la legislación interna mediante la Ley 2 de 1967, que trata sobre la igualdad en el empleo y la ocupación, en el artículo 1, literal primero, señala que el término discriminación comprende: 1 Corte Constitucional en Sentencia C 082 de Sobre la Discriminación el convenio número 111 de 1958, convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación) de la OIT, ha establecido lo siguiente sobre la Discriminación: El apartado a del párrafo 1 del artículo 1 del Convenio núm. 111 define la discriminación como cualquier distinción, exclusión o preferencia (basada en determinados criterios) que tenga por efecto anular o a lterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación 2 Entre los criterios de discriminación según la Convención se encuentra la discriminación por sexo, al respecto dice: Las discriminaciones contra el empleo de mujeres suelen ser consecuencia de una presunción de inferioridad, cuando no están alimentadas por otras consideraciones que limitan las posibilidades de las mujeres de obtener un empleo o de conservarlo OIT. Igualdad en el empleo y la Ocupación, OIT, 1996, Ginebra P. 15.

2 a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b ) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados 3 Contra la discriminación de la mujer en el ámbito laboral, son numerosos las luchas y los logros que ellas mismas han obtenido, logros como las progresivas garantías constitucionales logradas, que han permitido la adopción de medidas de protección de rango constitucional para evitar la discriminación y la vulneración del principio de igualdad. Medidas que han servido de apoyo a las mujeres en la actividad judicial para hacer efectivo sus derechos, pues es innegable que por ejemplo acuden ante la jurisdicción constitucional y que por vía de tutela encuentran una herramienta para la defensa de sus derechos, verbigracia, en las reclamaciones para hacer efectivo la licencia a la maternidad, exigiendo la protección del derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada. Pero por otro lado, se evidencia aspectos negativos que permiten afirmar que se necesita seguir luchando para alcanzar más prerrogativas y disminuir la desigualdad, aspectos como: Primero, conforme a la observación 2003/74ª de la OIT, este organismo señala que en Colombia se aplica constitucional y legalmente de forma restrictiva el principio de igualdad salarial, al consagrar: salario igual a trabajo igual, y no el indicado por el Convenio: igual remuneración trabajo de igual valor 4. Con la aplicación del principio restrictivo, en Colombia sólo se reconoce la discriminación de aquellos casos en que se presenta diferencia salarial frente a un mismo trabajo realizado, dejando por fuera los casos en que se presenta diferencia de salario por trabajos de distinto tipo pero de la misma categoría, es decir, trabajos similares. Estos últimos casos serían tenidos en cuenta si se aplicara el principio que trae el Convenio, de ahí que considere que el aplicado en Colombia es restrictivo. Valga decir que la aplicación del principio restrictivo sirve para estimar el grado de desventaja de las mujeres en el mercado laboral, ya que muchas veces se impone en las empresas y organizaciones como resultado de la discriminación por razones de género. Segundo, lo anterior trae una inseguridad jurídica y una discusión entre la regla judicial que aplica la Sentencia C 401 de 2005, MP: Dr. Manuel José Cepeda, 3 En este mismo artículo, en su numeral tres indica que, 3. A los efectos de este Convenio, los términos " empleo " y " ocupación " incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo 4 4 OIT Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales al trabajo

3 consistente en que la inclusión de los convenios internacionales del trabajo integrados en el Bloque de Constitucionalidad debe llevarse a cabo de forma diferenciada y fundamentada, ingresando automáticamente al bloque los que reconozcan Derechos Humanos; y el Tratado número 100 de 1951 considerado como Fundamental y prioritario por la OIT, organismo que ha señalado que Los Estado miembros de la OIT que ratifiquen este Convenio se obligan a promover y garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obre masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. Este principio se aplicará por medio de la legislación nacional 5 Tercero, se evidencia la discr iminación generada por la misma Corte Constitucional, en los casos referidos generalmente en la negación de la licencia por parte de las EPS por: no cumplir el requisito legal del período mínimo de cotización al régimen; por no cotizar de forma continua durante el período de gestación; o porque se cancelaron las cuotas extemporáneamente. Aplicando las siguientes reglas frente a la licencia de maternidad: en aquellos casos en que la madre gestante afiliada al sistema deje de cotizar por un período inferior a dos meses, las EPS deberán pagar la totalidad de la licencia de maternidad; y en los casos en que el período dejado de cotizar sea superior a dos meses, la madre tendrá derecho al pago de la licencia pero solamente en proporción al tiempo cotizado, esto con el fin de mantener el equilibrio financiero6. La Corte ha establecido también que aunque la regla general es que la acción de tutela no procede para el reconocimiento y pago efectivo de la licencia de maternidad, por su carácter subsidiario como lo establece el artículo 86 de la Constitución Política; y que si bien las demandas en las que se exige pagos de tipo económico deben surtirse a través de procesos ordinarios; en algunos casos procede la acción de tutela como mecanismo para proteger los derechos, casos como por ejemplo en los que se vulnere el mínimo vital de la madre y el menor recién nacido. Entonces con base en lo anterior, la discriminación se genera al imponerle a la mujer el tener que hallarse en ciertas situaciones que le permitan de manera excepcional reclamar el reconocimiento y el pago efectivo de la licencia de maternidad por vía de acción de tutela; mientras que en casos similares, pero siendo el sujeto diferente, el hombre, la Corte ha establecido que no es necesario interponer acción de tutela porque vale solo demostrar la relación de parentesco (registro civil) para presumir que si no se reconoce y se paga la licencia de paternidad se viola los derechos fundamentales del padre y del menor recién nacido.y que cuando el padre por vía de tutela solicite el pago de la licencia de paternidad no es necesario demostrar que la ausencia de dicha prestación vulnera 5 OIT. Derechos Fundamentales en el Trabajo. Convenios Fundamentales y prioritarios, mecanismos de control y observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones P Sentencia T- 136 de 2008 MP: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

4 los derechos fundamentales del padre o del niño, ya que se presume por la ley 755 de 2002 o Ley María, que durante ese período el menor necesita de su padre7. Cuarto, en Colombia se da la discriminación laboral salarial por género, así lo evidencian informes como los presentados por la ENS, que para el 2007, conforme a las estadísticas del DANE, de mujeres en edad de trabajar, y de las principales áreas metropolitanas, recibían el 74.31% de los ingresos que perciban los hombres. En el sector formal el promedio es de 83.58% de lo que recibían los hombres; en el sector informal llegaba a un 65.40%8. Y sin embargo, no existen denuncias de mujeres ante la Corte Constitucional para resolver el conflicto de la discriminación salarial palpable y de demostrada ocurrencia. Precisamente buscando sentencias de la Corte Constitucional que traten el problema jurídico en cuanto a la igualdad de salarios entre hombres y mujeres; se encontró que dicho caso no ha llegado a estas instancias; hallándose entonces sentencias que tratan sobre la discriminación salarial pero sin tomar en cuenta el género. De esta suerte, se puede concluir, que uno de los problemas de los valores como el trabajo, no es su enunciación sino el de su aplicación, por lo tanto, importa, en primer lugar, hacer efectivo lo estipulado y consagrado en la normatividad, aplicando los estándares internacionales sobre derechos laborales, como sucede con el principio de igualdad salarial que indica la OIT en el Convenio no. 100 de 1951, siendo preciso no generar ninguna inseguridad jurídica sobre que los Tratados Internacionales del Trabajo ameritan sin distinción alguna hacer parte del bloque de constitucionalidad, por tratarse de derechos humanos, ya que el derecho al trabajo está consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Carta Internacional de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, artículo 23; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Ley 74 de 1968, artículo 6; la Convención de Roma de 1950, artículo 4; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 31; y en la Constitución Política de Por lo tanto, todavía es arduo el trabajo para que en la práctica se dé un verdadero derecho a la igualdad laboral entre mujeres y hombres, por lo que es necesario contar además de la garantía y el reconocimiento de estos derechos en la Constitución; de adoptar políticas p para que en la práctica las mujeres no vean menoscabas sus condiciones laborales, al verse obligadas por ejemplo, a situaciones de acoso sexual; a abandonar el empleo por sus ocupaciones propias de la maternidad o del hogar; estar sujetas a despidos y a la falta de estabilidad laboral por razón del embarazo; a recibir menos ingresos; a imponerle más dificultades que a los hombres para el acceso a un cargo; exponerse a reiterados y arbitrarios condicionamientos que muchas empresas y organizaciones les 7 Sentencia T 865 de La discriminación laboral tiene cara de mujer. Panorama de la situación laboral de las mujeres colombianas. En: Revista Cultura y Trabajo. ENS. Medellín

5 imponen como el presentar pruebas médicas que hagan constar que no están embarazadas, o el preferir mujeres jóvenes para quienes es menos probable el embarazo o la maternidad.