"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Consolidación del Mar de Grau" INFORME TÉCNICO N" SERVIR/GPGSC

Transcripción

1 A De Asunto Referencia INFORME TÉCNICO N" SERVIR/GPGSC JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo CYNTHIASÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil Consulta sobre cambio de régimen laboral. Oficio W VRADM-UNCP AUTORIDAD NACIONAL DEL ; SERVICIO CIVIL 1 PRES!t)~N(';!A ~.JF..CUTIVA FECHA 1 2 o 1 e zu 16 HORA/... R~ cu_..:uo F'. 1rma :.... Fecha Lima, 18 de octubre de Objeto de la consulta Mediante el documento de la referencia, el Vicerrector Administrativo de la Universidad Nacional del Centro del Perú consulta a SERVIR sobre la posibilidad de que mediante una resolución administrativa se pueda cambiar el régimen laboral de su personal que obrero, teniendo en consideración que el régimen de dicha entidad es el de la carrera administrativa. 11. Análisis Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del serv1c1o civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al servicio civil, entre otras, emita de manera progresiva. Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. Delimitación de la consulta 2.3 En mérito a lo señalado en los numerales precedentes, SERVIR aún en su condición de ente rector, carece de competencia para emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello, el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta. Sobre el contenido y forma de ejecutar un mandato judicial 2.4 En principio, debemos indicar que el artículo 4" del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N" JUS, dispone qúe toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, 1

2 penal o administrativa que la ley señala; disposición de la que se desprende que fa entidad vinculada por una resolución judicial debe efectuar todas las gestiones que sean necesarias para darle estricto cumplimiento. 2.5 Siendo así, es importante señalar que en el caso de los servidores repuestos o reincorporados, las entidades públicas se encuentran obligadas a ejecutar la reincorporación del servidor de acuerdo a las condiciones establecidas por el juez en su sentencia judicial. Por ello, cualquier pedido de aclaración sobre los alcances de ésta debe ser formulado ante el órgano jurisdiccional que lo haya emitido. 2.6 De esta manera, SERVIR, aun siendo el Ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, no puede emitir opinión sobre el contenido y forma de ejecución de una resolución judicial (sentencia), más aun si se tiene la calidad de cosa juzgada. Sobre los Centros de Producción en las Universidades Públicas 2.7 Sin perjuicio de lo señalado debemos indicar, que de acuerdo a la Ley W 23733, Ley Universitaria (norma vigente al momento en que se formuló la presente consulta), el personal administrativo y de los servicios de las universidades públicas se encuentra sujetos al régimen de los servidores públicos, es decir, el régimen del Decreto Legislativo N' 276. Con excepción del dedicado a labores de producción, que se rige por la legislación laboral respectiva'. 2.8 Ahora bien, es pertinente indicar que en el año 1994 la Resolución Jefatura! N' INAP DTSA' aprobó los "Lineamientos Técnicos de Simplificación Administrativa para el Proceso de Modernización de la Gestión Pública", autorizándose a las entidades públicas, entre ellas las Universidades Nacionales, a crear Círculos de Mejoramiento Administrativo (CIMAS) con el objeto de generar ingresos propios que permitan el autofinanciamiento de sus instituciones a fin de apoyar la mejor atención de los procedimientos administrativos y la prestación de los servicios; reducir la dependencia estatal; y convertir al personal en un elemento dinamizador del proceso productivo. Para tal efecto, las entidades públicas podían organizarse como: i) órganos desconcentrados, a manera de centros de producción o de servicios; o ii) empresas bajo la modalidad de sociedades anónimas. Asimismo, podían disponer que su mismo personal sin necesidad de contratar o nombrar personal adicional. 2.9 Así pues, las Universidades Públicas se encontraban autorizadas para impulsar la constitución de Círculos de Mejoramiento Administrativo (CIMAS), organizándolos en centros de producción o de servicios 3 ; así como de ordenar el desplazamiento de su personal a los mencionados proyectos según capaci<;jad y formación De esta manera, el personal desplazado a los Centros de Producción o de. Servicios- creados en mérito a la Resolución Jefatura! N' INAP-DTSA- mantenían su cargo, categoría, nivel y/o régimen laboral, bajo el cual se encontraba vinculados primigenia mente a la Universidad. 1 Artículo 70" de la Ley Universitaría, ley W Derogada por el 1 numeral2 de la Sexta Disposición Complementaria y Final de la Ley N Numeral4.3 de la Resolución Jefatura! N" INAP-DTSA 4 Según lo señalado en el numera! 2 del Anexo N" 02 de la Resolución Jefatura! N !NAP-DTSA 2

3 2.11 De este modo, cada entidad deberá analizar las particularidades del caso en concreto a fin de regularizar la situación y el régimen laboral de los servidores -de carrera o contratados por servicios personales 5 - que fueron desplazados para prestar servicios en los centros de producción y de servicios al amparo de la Resolución Jefatura! N' INAP-DTSA. Del cambio de régimen laboral 2.12 Bajo la premisa de que en una entidad existan obreros sujetos al régimen del Decreto Legislativo N' 276, es decir que hubieran ingresado a la entidad bajo dicho régimen laboral público, los mencionados servidores se mantienen en dicho régimen, y no les es aplicable el de la actividad privada, y viceversa, a menos que hayan aceptado pasar de uno a otro régimen. Dicha afirmación se apoya en el criterio que en reiteradas ocasiones ha sostenido el Tribunal Constitucional', en el sentido que una ley no puede convertir el régimen laboral de un trabajador, salvo que éste lo admita expresamente, porque las normas no tienen erecto retroactivo y porque hacerlo, implicaría una violación del artículo 62' de la Constitución Política, que garantiza que los términos contractuales no pueden ser modificados por las leyes Atendiendo a lo señalado, podemos colegí( que el personal -nombrado o contratado bajo el régimen del Decreto Legislativo W 276- que fue desplazado para prestar servicios en los centros de producción y de servicios de las universidades públicas (aun cuando hayan realizado labores que pudieran calificarlos como personal obrero) debían mantener su régimen laboral como servidores sujetos a la carrera administrativa, por tanto no se les podría aplicar el régimen de la actividad privada. Del ingreso a la Administración Pública 2.14 De otro lado, es menester indicar que el ingreso a la Administración Pública, en calidad de nombrado o contratado, indistintamente del régimen al que se encuentre adscrita la entidad, se requiere necesariamente que exista una plaza vacante y presupuestada, la misma que debe ser sometida a concurso público de méritos, en un régimen de igualdad de oportunidades, de acuerdo con los principios de mérito y la capacidad de las personas. Asimismo, dada la limitación de ingreso a la Administración Pública que establece la Ley N' 30114, Ley de Presupuesto Público para el Año Fiscal 2014, así como la del presente ejercicio fiscal, Ley N' 30372, antes de realizar el referido concurso público, la entidad debe contar con la autorización correspondiente en la ley de presupuesto u otra norma del mismo rango La exigencia legal del ingreso mediante concurso público de méritos ha sido establecida por mandatos imperativos de observancia obligatoria, tales como el artículo 5' de la Ley N' , Ley Marco del Empleo Público y en el artículo IV del Título Preliminar del Decreto 5 Cabe indicar que la Ley N" otorga a los servidores contratados para labores de naturaleza permanente bajo el régimen del Decreto legislativo N" 276, que tengan más de un (01) año ininterrumpido de servicios una determinada estabilidad laboral, toda vez que de acuerdo a dicha norma solo pueden ser cesados o destituidos si incurren en la comisión de falta grave tipificada en la Ley de la Carrera Administrativa, previo procedimiento disciplinario. 6 Expedientes Nros AA/TC, AA/TC, AA/TC y AA/TC 7 "Artículo 5.- Acceso al empleo público El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades." 3

4 Legislativo W , norma legal que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos Cabe acotar que el artículo go de la Ley No sanciona con nulidad los actos administrativos que contravengan las normas de acceso al servicio civil, puesto que vulneran el interés general e impiden la existencia de una relación válida, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quienes los promuevan, ordenen o permitan De igual manera, el Texto Único Ordenado de la Ley W Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo W EF, por su parte, señala en su Tercera Disposición Transitoria, que en la Administración Pública, en materia de gestión de personal, se tomará en cuenta lo siguiente: "a) El ingreso de personal sólo se efectúa cuando se cuenta con la plaza presupuestada. Las acciones que contravengan el presente numeral serán nulas de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario de la Entidad que autorizó tales actos, así como de su Titular." Sobre la modificación del Cuadro para Asignación de Personal (CAP) para reincorporación por mandato judicial 2.18 Finalmente, y aun cuando no sea parte de la consulta debemos indicar de modo ilustrativo que la Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley W 30057, Ley del Servicio Civil, dispone la creación del Cuadro de Puestos de la Entidad (CPE) como instrumento de gestión que reemplaza al CAP y al Presupuesto Analítico de Personal (PAP). El CPE de cada entidad se aprueba mediante resolución del Consejo Directivo de SERVIR, con opinión fa_vorable de la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) En este sentido, a través de la Resolución de Presidencia Ejecutiva W SERVIR/PE, se aprueba la Directiva W SERVIR/GDSRH, que establece las normas técn.icas y procedimientos de observancia obligatoria que las entidades públicas deben seguir para la elaboración y aprobación del CPE y para la gestión del proceso de Administración de Puestos del Subsistema de Organización del Trabajo y su Distribución, del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos Conforme a la regulación prevista en la Directiva W S-SERVIR/GDSRH, precisamos: El CAP Provisional es un documento de gestión institucional de carácter temporal que contiene los cargos definidos y aprobados de la entidad, sobre la base de su estructura orgánica vigente prevista en su Reglamento de Organización y Funciones (ROF), cuya finalidad es viabilizar la operación de las entidades públicas durante la etapa de transición del Sector Público al régimen del servicio civi1 9 : 8 "Artículo!V.~ El ingreso al servicio civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección transparentes sobre lo base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito." 9 Literal f) del numeral 4.3 y numeral 7.5 de la Directiva N" SERVJR/GDSRH, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N" SERVIR-PE. En atención a la Décima Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N" PCM, la aprobación del CPE de la entidad deja sin efecto el CAP o CAP Provisional y del PAP de la entidad. 4

5 El numeral1) del Anexo W 4 señala los únicos supuestos que habilitan a aprobar el CAP Provisional, entre los cuales se encuentra el cumplimiento de una orden judicial emitida por autoridad judicial competente que disponga la reincorporación de un servidor bajo [os regímenes laborales regulados por los Decretos Legislativos W 276 y 728, así como de las carreras especiales 10 Respecto al CPE, la modificación del Cuadro W 2 también puede darse en cumplimiento de una orden judicial consentida o ejecutoriada emitida por autoridad judicial competente, resolución firme del Tribunal del Servicio Civil que disponga la reposición de un servidor bajo los regímenes laborales regulados por los Decretos Legislativos W 276 y 728. Excepcionalmente, las solicitudes de modificación motivadas por este hecho pueden efectuarse en cualquier momento del año El carácter vinculante de las decisiones judiciales es un principio de la administración de justicia contemplado en el artículo 4 del Decreto Supremo W JUS, Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por lo que, la entidad vinculada por una resolución judicial debe efectuar todas las gestiones que sean necesarias para efectuar su estricto cumplimiento, dado que no se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución Conclusiones 3.1. Los informes técnicos que expide SERVIR tienen por finalidad emitir una opinión general acerca de determinados temas de su competencia, no siendo competencia de SERVIR evaluar la particularidad de específicos casos, calificando sus contenidos, sus alcances, así como las actuaciones de sus ejecuciones. De acuerdo a lo previsto en el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa. Por tanto, la reincorporación ordenada judicialmente debe efectuarse de acuerdo a las condiciones que disponga el juez en su sentencia judicial Conforme a la Ley W 23733, Ley Universitaria, el personal administrativo y de los servicios de las universidades públicas se encuentra sujetos al régimen de los servidores públicos, es decir, el régimen del Decreto Legislativo W 276. Con excepción del dedicado a labores de producción, que se rige por la legislación laboral respectiva. 10 Inciso 1.5 del numerall) del Anexo N" 4 de la Directiva N" SERVIR/GDSRH. l1 Inciso iv) del numeral de la Directiva N" SERV!R/GDSRH, en concordancia con la Décimo Séptima Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo N" PCM: "Si por resolución firme del Tribuno/ del Servicio Civil, medido cautelar o sentencia judicial consentida o ejecutoriada, se ordenase lo reposición temporal o definitiva de un servidor en la entidad pública a la cual pertenecía, lo entidad deberá hacer los trámites y ajustes necesarios para lo reincorporación del personal repuesto en los regímenes de los Decretos Legislativo 276 o 728, según corresponda. Únicamente en los cosos en que por resolución ftrme del Tribuno{ del Servicio Civil, medida cautelar o sentencia judicial consentida o ejecutoriada se ordene lo reposición de un servidor del régimen de lo Ley 30057, este puede ser repuesto bajo el régimen definido en lo Ley y su Reglamento. En ningún coso, se debe incorporar o un grupo del régimen del Servicio Civíl sin que se cumpla con los procedimientos mínimos establecidos en los modalidades de incorporación definidos en la Ley y su reglamento''. 5

6 3.4. Durante el año 1994, la Resolución Jefatura! W INAP-DTSA autorizó a las entidades públicas, entre ellas las Universidades Públicas a impulsar la constitución de Círculos de Mejoramiento Administrativo (CIMAS), organizándolos en centros de producción o de servicios. Para tal efecto podían ordenar desplazamiento interino del per~onal -de carrera o contratados por servicios personales- sujeto al régimen del Decreto Legislativo W 276, hacia los mencionados Centros de Producción y de Servicios, sin que ello implique la variación de su remuneración, categoría y/o régimen laboral En el marco de la Directiva W SERVIR/GDSRH, una entidad pública está facultada a aprobar el CAP Provisional para el cumplimiento de una orden judicial consentida o ejecutoriada que disponga la reincorporación o reposición de un servidor bajo los regímenes de los Decretos Legislativos W 276 y 728, así como de carreras especiales. Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo. Atentamente, CSL/jjm/ktc K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes técnicos\2016 6