INFORME DE URGENCIA SOBRE LA NUEVA LEY DE REFORMA LABORAL

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1 INFORME DE URGENCIA SOBRE LA NUEVA LEY DE REFORMA LABORAL Con el Patrocinio de:

2 INFORME DE URGENCIA SOBRE LA NUEVA LEY DE REFORMA LABORAL Salvador del Rey Guanter Presidente Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos Fernando Moreno Piñero Director Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 1

3 INDICE RESUMEN EJECUTIVO 5 I. PARTE GENERAL 9 1. Objetivo del Informe 9 2. El contexto de la reforma: crisis y fracaso del diálogo social 9 3. Los objetivos y los ejes de la reforma 11 A) La normalización (relativa) de los agentes privados en el mercado de trabajo B) La limitación de la contratación temporal y la promoción de la contratación indefinida C) La reforma del despido por causas empresariales y por absentismo D) La reforma de la flexibilidad interna 4. Valoración global de la reforma: avances e insuficiencias 17 II. EL CONTENIDO DE LA REFORMA La intermediación en el mercado de trabajo. Las Agencias de Colocación y el papel de las ETT 23 A) Intermediación y recolocación en el mercado de trabajo. Las Agencias de Colocación B) Las Empresas de Trabajo Temporal C) Valoración de las medidas sobre intermediación Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 2

4 2. La contratación laboral 30 A) La limitación de la contratación temporal B) La ampliación del fomento de la contratación indefinida C) Valoración de las medidas sobre contratación 3. La extinción de la relación laboral: los nuevos artículos 51 y 52 del ET 36 A) Antecedentes y componentes B) La reforma de los arts. 51 y 52 c) ET a) Las causas de la disfuncionalidad de los arts. 51 y 52 c) ET b) Causas empresariales y justificación del despido La unificación de los artículos 51 y 52 c) ET Sobre las causas empresariales del despido Respecto al procedimiento de consulta en el art. 51 y su contenido Sobre las reformas procedimentales en el despido objetivo por causas empresariales C) Valoración general de la reforma del despido por causas empresariales D) La reforma del despido objetivo por absentismo laboral (art. 52 ET) 4. La reforma de la flexibilidad interna en las empresas 50 A) Antecedentes B) El contenido de la flexibilidad interna en la reforma Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 3

5 C) Reformas esenciales en el marco regulador de la flexibilidad interna a) Movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo b) Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo distintas al descuelgue salarial Ausencia de representación legal Las causas y la justificación de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo Materias objeto de modificación sustancial Modalidades de modificaciones sustanciales La nueva regulación de las modificaciones colectivas Modificación de condiciones reguladas en convenios estatutarios c) El descuelgue salarial d) Suspensión colectiva y reducción de jornada D) Valoración general en materia de flexibilidad interna SOBRE LOS AUTORES 71 SOBRE EL INSTITUTO INTERNACIONAL CUATRECASAS DE ESTRATEGIA LEGAL EN RECURSOS HUMANOS 73 SOBRE MANPOWER 74 Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 4

6 RESUMEN EJECUTIVO Objetivo del Informe Este Informe sobre la Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo desarrolla una serie de reflexiones generales que puedan ayudar a los dirigentes empresariales en la adopción de decisiones estratégicas para la gestión de los recursos humanos a la luz del cambio de su marco regulador. Estamos, sin duda, ante la reforma laboral más importante desde 1994, que va a condicionar la dirección de las empresas y la gestión de sus recursos humanos en unos años cruciales y difíciles en los que se está dirimiendo nuestra posición en el orden económico mundial. Los ejes de la reforma Los cuatro ejes centrales de la reforma para conseguir los objetivos prioritarios de fomentar el empleo estable y la flexibilidad interna son: La normalización (relativa) de los agentes privados en el mercado de trabajo Dos avances importantes, pero limitados: por un lado, se han legalizado las hasta ahora expresamente prohibidas agencias privadas de colocación con ánimo de lucro. Por otro, se admite la actividad de las Empresas de Trabajo Temporal en sectores en los que hasta ahora estaban excluidas. Sin embargo, no se favorecen las Agencias Globales de Empleo que puedan desarrollar políticas activas integradas. La limitación de la contratación temporal y la promoción de la contratación indefinida Para la promoción de la contratación estable se adoptan dos medidas. Por un lado, se sigue confiando en la dudosa eficacia de las limitaciones directas a la utilización de los contratos temporales, mediante el establecimiento de una duración máxima del contrato de obra y servicio y el reforzamiento de la prohibición del encadenamiento de contratos temporales extendiéndola a puestos de trabajo distintos y al grupo de empresa. Por otro, se promociona el denominado contrato de fomento de la contratación indefinida, especialmente mediante una ampliación de los trabajadores que pueden suscribirlos, hasta el punto que puede cuestionarse la necesidad de su coexistencia con el contrato indefinido ordinario. Como medida complementaria se ha articulado, de forma transitoria, una reducción del coste del despido de los contratos indefinidos ordinarios y de fomento de la contratación indefinida a través del Fondo de Garantía Salarial que, presumiblemente, tendrá su continuación a través de un previsto Fondo de Capitalización aún no desarrollado normativamente. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 5

7 La reforma del despido por causas empresariales y por absentismo El cambio más relevante es el que se refiere a la justificación para proceder a los despidos por causas empresariales. Con matizaciones en el caso de la causa económica, y claramente en las causas técnicas, organizativas y de producción, el despido ha dejado de ser un instrumento para situaciones acentuadamente patológicas la viabilidad de la empresa debía estar siempre en peligro o al menos mostrar contundentes dificultades, y ha pasado a ser una medida a adoptar por las empresas cuando puede probar, en términos razonables, que con ello se mejora su funcionamiento o se favorece su posición competitiva en el mercado. Se trata de un elemento esencial de la reforma, en tanto que se procede a una mayor normalización de la restructuración de la plantilla como un medio más ordinario que no inicial, que ha de ser la flexibilidad interna de adaptación de la empresa al desarrollo interno y externo de nuevas circunstancias. En el ámbito del despido objetivo por faltas de asistencia (absentismo), se ha reducido el porcentaje de ausencias que tenía que producirse en la plantilla para proceder al despido individual, pasando de un 5 por 100 a un 2 5 por 100, facilitando, en consecuencia, su aplicación. La reforma de la flexibilidad interna Objetivo esencial de la reforma junto a la promoción de la contratación estable, se incide claramente en uno de estos elementos de flexibilidad interna, el de la suspensión del contrato de trabajo o la reducción de la jornada, pero mucho menos en lo que se refiere a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y al denominado descuelgue salarial. Sin negar avances importantes en esto último (regulación explícita de una representación ad hoc en ausencia de representantes legales en la empresa o la acentuación del carácter preventivo en las causas modificativas), el legislador ha dejado en gran medida pendiente la mayor asignatura de este ámbito: la de las alternativas en caso de desacuerdo a nivel de empresa para adaptar condiciones de trabajo contempladas en convenios colectivos del Título III del Estatuto de los Trabajadores, habiendo optado por un sistema de arbitraje a regular obligatoriamente por los convenios colectivos, solución que presenta serias incógnitas en su aplicación práctica, y ello en vez de favorecer la opción por una gestión más empresarial del desacuerdo en los procesos de inaplicación temporal de los convenios colectivos. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 6

8 Valoración global de la reforma: avances e insuficiencias La importante, aunque tardía, reforma laboral recién culminada ha de valorarse de forma positiva (en algunos aspectos muy positiva), pero manifiestamente insuficiente en relación a los desafíos tan profundos que tiene nuestro mercado de trabajo, en particular, y nuestro sistema económico empresarial en general. No es la reforma de choque que era de esperar ante una situación de crisis como la actual para optimizar la contribución del marco laboral a revertir la situación a corto y medio plazo y crear nuevas y mejores tendencias en nuestro mercado de trabajo. Pueden considerarse positivos un número considerable de aspectos: así, la promoción de medidas suspensivas colectivas como prioritarias respecto a las extintivas, el establecimiento de un plazo máximo para la reforma autónoma de la negociación colectiva transcurrido el cual, en ausencia de acuerdo, la actuación será la de la ley, la reducción del porcentaje colectivo de ausencias en el despido objetivo por absentismo individual, la posibilidad de una representación ad hoc en la empresa sin representantes legales en el caso de procesos modificativos, suspensivos o extintivos, la incentivación al desarrollo de planes sociales en los expedientes de regulación de empleo suspensivos y extintivos, la reforma del despido colectivo y objetivo respecto a las causas organizativas, técnicas o de producción y la de aspectos procedimentales de dichos despidos. Pero figuran también otros puntos reformados insuficientemente, o no reformados, que, desde el punto de vista cualitativo, tienen una gran trascendencia. En efecto, además de ausencias como la reforma del contrato a tiempo parcial, y una normativa específica para el emprendedor a efectos laborales, debemos juzgar como notoriamente insuficientes los cambios referidos a la actuación de los agentes privados (con ánimo de lucro) en el mercado de trabajo, principalmente respecto a las ETT s, la limitación excesiva de la contratación temporal, especialmente respecto a la duración temporal del contrato de obra y servicio y del encadenamiento de contratos temporales, la inseguridad jurídica creada por el mantenimiento de dos modalidades de contratos indefinidos (ordinario y de fomento), las contradicciones en la justificación y finalidad del despido colectivo y objetivo por causas económicas. Sobre todo, la mayor valoración negativa se proyecta sobre la flexibilidad interna, ante la falta de una solución empresarialmente adecuada a los casos de desacuerdo en procesos de adaptación de condiciones de trabajo contempladas en convenios colectivos estatutarios, ya que se ha optado por una vía arbitral de difícil aplicación práctica. Este último elemento es esencial en esa valoración de insuficiencia. Y ello en tanto que la flexibilidad interna se sitúa por el legislador en el propio Preámbulo de la Ley como uno de los dos objetivos estructurales de la reforma, junto a la promoción del contrato estable. Más aún, este segundo objetivo de promoción del contrato indefinido puede verse en peligro ante la falta de solución satisfactoria al tema de la flexibilidad interna. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 7

9 En definitiva, con esta reforma el empresario se va a encontrar con tres nuevas realidades: mayores limitaciones en la contratación temporal, una disminución del coste del despido mediante la ampliación del contrato de fomento de la contratación indefinida y la financiación parcial de las indemnizaciones por el Fondo de Garantía Salarial y, por último, una mayor facilidad para llevar a cabo suspensiones y reducciones de la jornada de trabajo. Pero, a la vez, se va a enfrentar a una incertidumbre y a un obstáculo: la primera es si los cambios en la justificación de los despidos por causas empresariales se van a ver confirmados en los Tribunales Laborales. El obstáculo, no resuelto, es la adaptación de la organización de la empresa a través de la modificación de las condiciones de trabajo contempladas en los Convenios Colectivos. Este panorama es lo que nos lleva a dudar de que la nueva Ley haya dado razones suficientes a las empresas para iniciar de forma sustancial nuevos comportamientos y dinámicas en el mercado de trabajo tras la reforma, especialmente en materia de flexibilidad interna. Sin que cuestionemos en ningún momento la importante función de tutela de derechos de los trabajadores, esta reforma debería haber acentuado más la otra función del marco laboral, que es la de contribuir a desarrollar en las empresas organizaciones más eficaces y competitivas y, como tales, creadoras de más y mejor empleo. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 8

10 I. PARTE GENERAL 1. Objetivo del Informe El objetivo de este Informe sobre la Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (en adelante la Ley) no es el de realizar un análisis técnico jurídico en detalle de su contenido, sino desarrollar una serie de reflexiones generales que puedan ayudar a los dirigentes empresariales en la adopción de decisiones estratégicas para la gestión de los recursos humanos, decisiones que se verán afectadas por el cambio de su marco regulador. Opciones fundamentales de las empresas como el nivel de contratación temporal de la plantilla, la conveniencia de incrementar la utilización del contrato indefinido, las posibilidades de modificar condiciones de trabajo (jornada, horario, salarios ) como vía de adaptación a nuevas circunstancias de la empresa, la menor o mayor seguridad jurídica que puede existir si ahora se acometen restructuraciones de plantilla mediante expedientes de regulación de empleo, todas estas y otras cuestiones tan importantes se ven situadas en un nuevo contexto que va a determinar su viabilidad aplicativa. Estamos, sin duda, ante la reforma laboral más importante desde De ahí que sea necesario no sólo su conocimiento general sino, más aún, el de las consecuencias que dicho cambio va a tener en las decisiones de las empresas para salir de la crisis en las mejores condiciones de competitividad y de empleo. El nuevo marco regulador va a determinar una gran parte de la gestión de las empresas en unos años cruciales y difíciles en los que se está dirimiendo nuestra posición en el orden económico mundial. Este Informe pretende ofrecer, pues, de una forma resumida, las claves que han de tenerse en cuenta para orientar los procesos de decisión, tanto los estrictamente jurídicos como, sobre todo y más en general, los que afectan a la política de los recursos humanos. Aunque es evidente que tenemos que referirnos a temas jurídicos, este Informe va a dirigido a los directivos no sólo con responsabilidades en los departamentos legales, sino también en otros ámbitos empresariales con funciones distintas a la legal. 2. El contexto de la reforma: crisis y fracaso del diálogo social Nada hacía presagiar en Julio de 2008 cuando se suscribía la Declaración para el impulso de la economía, el empleo, la competitividad y el diálogo social entre el Gobierno y las Organizaciones Sindicales y Empresariales más representativas que en los siguientes 24 meses se dictarían dos Reales Decretos Leyes, posteriormente convalidados por el Parlamento (Ley 27/2009 y Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo), con reformas en materia laboral, y hacerlo en un contexto de desacuerdo con los interlocutores sociales. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 9

11 Y es que en esos 24 meses la crisis económica, apenas apuntada en la citada Declaración, ha hecho estragos en la estructura productiva española: seis trimestres consecutivos de reducción del PIB, miles de empresas cerradas y una tasa de desempleo que en ese período se incrementó desde el 8% hasta el 18%. Pero no sólo eso. También ha puesto en evidencia los problemas clásicos del mercado de trabajo, se llame temporalidad, empleo de los jóvenes, causas y costes de despido, falta de flexibilidad interna en las empresas, limitaciones a la actividad de la iniciativa privada en el mercado de trabajo, o falta de funcionalidad de la negociación colectiva. Y por eso el mercado de trabajo ha respondido a la crisis como lo ha hecho, destruyendo empleo. Resulta paradójico que cuando el desempleo estructural, incluso en épocas de crecimiento económico, estaba doblando las cifras de paro de otras economías, se estuviera reclamando, al mismo tiempo, la presencia de trabajadores extranjeros. Algún problema debe existir. La prueba es que cuando la crisis se hace patente, aunque su origen no sea estrictamente laboral, la adaptación se produce destruyendo empleo al no suministrar la legislación instrumentos para el ajuste de las condiciones de trabajo más allá de la contratación temporal, en lugar de facilitar alternativas a través de cambios en la organización del trabajo. Para hacer frente a estos problemas, como se ha señalado, en dos años se han articulado dos bloques de medidas que, aunque la Exposición de Motivos del RDL 10/2010 afirme que han ido respondiendo a la misma lógica, lo cierto es que las diferencias de enfoque resultan evidentes. En un primer momento (Ley 27/2009) las modificaciones legales se anclan en el denominado Plan Español para el Estímulo de la Economía y el Empleo, dirigido a dotar de liquidez a la economía y en este contexto las medidas laborales tienen como objetivo paliar coyunturalmente los efectos de la crisis, articulando medidas de suspensión temporal de las relaciones laborales y reforzando la protección por desempleo pero sin abordar reformas estructurales de nuestro mercado de trabajo. La crisis, se pensaba entonces, era un problema limitado en el tiempo y se trataba de articular medidas que amortiguaran sus peores efectos. Sin embargo, en un segundo momento, cuando la crisis alcanza su punto álgido, se pone de manifiesto un claro cambio de signo: se articula una nueva estrategia, de Economía Sostenible, dirigida ahora a superar las insuficiencias de nuestro modelo productivo y, en tal medida, se hace preciso corregir algunas particularidades estructurales de nuestro mercado laboral con el objetivo de reducir el desempleo e incrementar la productividad de la economía española. Y para ello el RDL 10/2010 pretende revisar algunos aspectos sustanciales de nuestra legislación (la flexibilidad interna y el despido) que habían sido reiteradamente eludidos por su potencial coste político. En otros aspectos, sin embargo, la reforma ofrece una visión más continuista respecto a reformas anteriores (contratación). Este segundo proceso, a diferencia del anterior, viene motivado por el compromiso de negociación recogido en la Ley 27/2009 en la que se estableció un marco de actuación al diálogo social para primeros meses del año 2010 en materias concretas y coyunturales tales como la evaluación del sistema de bonificaciones y el Programa de Fomento de Empleo, las empresas dedicadas a la intermediación laboral, el fomento de empleo de los jóvenes, y la lucha contra prácticas ilegales y fraudulentas en la intermediación laboral. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 10

12 Pero, sobre todo, el enfoque definitivo de la reforma viene, en gran parte, arropado en un conjunto de medidas económicas adoptadas en el marco de la Unión Europea a fin de reestructurar el sistema económico y financiero y también, en el caso español, el mercado de trabajo. Por tanto, es lógico pensar que la suficiencia de las medidas aprobadas va a ser objeto de seguimiento más allá de nuestras fronteras. Estamos ante una reforma del marco normativo laboral que se asemeja a la que tuvo lugar en 1994 (Ley 10/1994): contexto de crisis económica y fracaso del diálogo social. También se asemeja en las carencias. Aquella reforma apeló a la responsabilidad de la negociación colectiva para operar los cambios necesarios, pero los Convenios Colectivos declinaron en gran medida asumir tal papel. Más aún, los convenios colectivos en muchos casos limitaron las posibilidades de flexibilidad que había abierto esa reforma de Ahora, como entonces, a la negociación colectiva se le vuelve a asignar en temas cruciales un papel protagonista. Es el caso, como veremos, en materia del arbitraje para resolver los desacuerdos en la flexibilidad interna. Está por ver si la negociación colectiva va a desempeñar realmente un papel de potenciar, y no obstaculizar, los cambios que el legislador ha introducido con esta reforma. Pero si algo es seguro con esta reforma laboral es que el diálogo social no ha salido reforzado. Y es que la concertación social, cuya aportación a la estabilidad social resulta innegable (más de 30 acuerdos en 25 años), no ha podido o sabido llegar desde el año 2008 a acuerdos, de forma que, al igual que en 1994, no ha puesto toda su potencialidad al servicio de modificaciones en la normativa laboral que respondieran a la profunda crisis de nuestro mercado de trabajo. Aunque el diálogo social, como dice la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 10/2010, ha servido para conocer las posiciones ( ) respecto de los objetivos de la reforma y su orientación, lo cierto es que no ha estado a la altura de los grandes desafíos que tiene planteado nuestro sistema de relaciones laborales. Esperemos que sea diferente en el proceso de diálogo ahora abierto con motivo de la reforma de la negociación colectiva. En todo caso, debemos agradecer que, ante la ausencia de acuerdo y ciertamente de forma tardía, los poderes públicos hayan intervenido, en un primer momento mediante el Real Decreto Ley 10/2010 y, posteriormente, ya a nivel parlamentario, tras 344 enmiendas en el Congreso, 289 enmiendas y dos propuestas de veto, en el Senado, con la aprobación de la Ley. 3. Los objetivos y los ejes de la reforma De acuerdo con su Preámbulo, la Ley persigue introducir una reforma estructural en el marco regulador de las relaciones laborales que, como objetivo esencial, contribuya a la reducción del desempleo e incrementar la productividad de la economía española. En este objetivo esencial se puede apreciar no sólo un componente laboral respecto al empleo, sino empresarial en cuanto que apela al incremento de la productividad, ligado a la mejora de la competitividad, que se plasma en tres objetivos estructurales: reducir la dualidad entre contratos temporales e indefinidos mediante la promoción de la contratación indefinida, Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 11

13 fomentar la flexibilidad interna en las empresas, y mejorar los mecanismos de intermediación en el mercado de trabajo y la reordenación de determinados aspectos de la contratación laboral. En torno a estos objetivos estructurales, se ordenan los cuatro ejes centrales de la reforma: a) Los agentes y la intermediación en el mercado de trabajo, b) la limitación de la contratación temporal y la promoción de la contratación indefinida, c) la reforma del despido por causas empresariales, y d) la reforma de la flexibilidad interna. Veamos de forma resumida los aspectos más estratégicos de estos ejes así como una primera valoración, ya que los distintos componentes de la reforma serán analizados con más detalle en otros apartados del Informe. A) La normalización (relativa) de los agentes privados en el mercado de trabajo Dos avances importantes, pero limitados, se han dado en el ámbito de la intervención de agentes privados (con ánimo de lucro) en el mercado de trabajo. Por un lado, se han legalizado las hasta ahora expresamente prohibidas agencias privadas de colocación con ánimo de lucro, aprovechando la ocasión para incluir en las mismas las agencias de recolocación que carecían de una mínima referencia normativa. Por otro, se admite la actividad de las Empresas de Trabajo Temporal en sectores en los que hasta ahora estaban excluidas. No obstante, ambos pasos se hacen con suma cautela, tanta que transmite la sensación de que el legislador lo hace con falta de convencimiento y como si estuviera obligado por las circunstancias. Así, respecto a las agencias privadas con ánimo de lucro, se insiste hasta la saciedad en la preeminencia de los servicios públicos de empleo, en la necesidad de reforzarlos y en el establecimiento de toda una gama de garantías y control de eficiencia respecto a los agentes privados, control de eficiencia, por cierto, que es esperable, y deseable, que también se aplique con rigurosidad a los servicios públicos. A lo anterior hay que añadir una limitación al desarrollo pleno e integrado de las distintas acciones en el mercado de trabajo por agentes privados que ya han demostrado su eficiencia en sus cometidos, como es el caso de las Empresas de Trabajo Temporal, al mantenerse su exclusiva dedicación a la cesión legal de trabajadores. Precisamente respecto a estas últimas Empresas, si bien el legislador admite la lógica legal de la correspondiente Directiva comunitaria de que las prohibiciones a su actuación en la norma estatal o en la negociación colectiva han de ser muy limitadas y con clara justificación, rechazándose así la tradicional posición de prohibiciones generales, lo cierto es que tal liberalización se aplaza considerablemente (Abril de 2011), con el objeto de que los interlocutores sociales puedan tener (aún más) tiempo para la determinación y cualificación de tales prohibiciones según aquella lógica comunitaria. En una situación del mercado de trabajo Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 12

14 tan crítica como la actual, y en la que la eliminación de tales prohibiciones puede contribuir al empleo, cabría preguntarse si el legislador no debería haber obligado a acelerar este proceso derogatorio limitando el plazo a diciembre de 2010, tal y como estaba inicialmente previsto. A lo anterior se une cierta falta de reconocimiento de las ventajas de la profesionalidad de las ETT s en la gestión de la contratación temporal, en el sentido de no darles un tratamiento diferenciado respecto a la contratación temporal directa, como demuestra la inclusión de su actuación sin más matices dentro del abanico de limitaciones que se introducen a esta contratación (por ejemplo, en el caso de encadenamiento de contratos temporales de trabajo). B) La limitación de la contratación temporal y la promoción de la contratación indefinida Es este un eje esencial de la reforma con vistas a reducir la denominada dualidad del mercado de trabajo, a favor obviamente de la incentivación a la contratación estable. En este sentido, se adoptan dos medidas complementarias. La primera, confiando todavía en la eficacia de las limitaciones directas a la contratación temporal, consiste en introducir aún nuevos condicionamientos para poder realizar tal tipo de contratos (continuadores de los muchos y bastante inefectivos introducidos desde 1997). Ello se hace esencialmente, aunque no únicamente, mediante el establecimiento de una duración máxima del contrato de obra y servicio (asumiendo una contradicción en la propia naturaleza de este contrato) y el reforzamiento de la prohibición del encadenamiento de contratos temporales (especialmente mediante su aplicación a diferentes puestos de trabajo, a los grupos de empresa y a la subrogación empresarial). La segunda medida se concreta en promocionar el denominado contrato de fomento de la contratación indefinida, sea mediante bonificaciones (instrumento que también ha probado su relativa eficacia, aunque se procede a una importante reordenación de las mismas) sea mediante una ampliación de su ámbito subjetivo, tan considerable y ello hay que valorarlo de forma positiva que lleva incluso a plantearse si no hubiera sido más adecuado unificar, para las contrataciones a partir de la nueva ley, los dos tipos de contratos indefinidos (el ordinario y el de fomento) o, al menos, establecer un periodo de transitoriedad en la coexistencia de ambos, de forma que se librara a la empresa de la disyuntiva de tener que elegir entre uno u otro contrato estable. Claro está, la anterior crítica al mantenimiento de esa dualidad asume que el incentivo esencial que se arbitra para el fomento de la contratación indefinida, esto es, la reducción de la indemnización en caso de despido objetivo por causas empresariales declarado improcedente, es ya una decisión estructural y no coyuntural de nuestro marco regulador laboral, lo que parece el caso a juzgar por la mencionada ampliación del ámbito subjetivo del contrato de fomento. Esto es, el salto cualitativo que se ha operado en la posible utilización de este contrato de fomento sólo puede ser explicado por la tendencia a la normalización del mismo, ya que, si no es así, resultaría poco explicable la extensión de su ámbito subjetivo a prácticamente todos los desempleados (han de estar como tales un mes, lo cual es una muy positiva reducción de los periodos acentuadamente más amplios inicialmente previstos) y a los Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 13

15 conversos de contratos temporales a indefinidos (ampliando sus posibilidades e incluyendo una muy positiva limitación a la prohibición a su utilización para casos de despidos improcedentes). Por tanto, nuestra principal crítica general al respecto se centra en una inconveniente limitación de la contratación temporal directa (cierto que con importantes salvedades, como es el caso del fijo de obra) y a una falta de decisión en generalizar definitivamente el componente básico del contrato de fomento de la contratación indefinida, la reducción de su indemnización, normalizándolo como contrato ordinario. C) La reforma del despido por causas empresariales y por absentismo Si el alcance real de una reforma se midiera por su impacto mediático, entonces no hay duda de que la reforma del despido por causas empresariales se ha convertido en el eje esencial de la misma. Y ello indebidamente, dado que, a juzgar por el Preámbulo de la ley, dicho eje debería haber sido, aunque desde luego no lo es, la flexibilidad interna, de forma que a ojos del legislador que no de la opinión pública la reforma de dichos despidos debería ser considerada como secundaria. Que sea principal o secundaria depende no tanto de las declaraciones de intenciones como del calado real y último que se le haya querido dar a la reforma de cada institución comparada. Si es así, la centralidad que alcanza la reforma del despido por causas empresariales no viene determinada sólo por su alcance que desde luego lo tiene y acentuadamente, o por factores tales como su elevación a exponente de la rigidez del mercado español o la oposición radical sindical a su reforma, sino también, y como ahora señalaremos, por el limitado alcance que tiene la reforma de la denominada flexibilidad interna. En ello, parece como si el legislador quisiera jugar a una especie de equívoco reformador : muestra en el Preámbulo de la Ley como pieza central la reforma y potenciación de la flexibilidad interna, lo que no consigue ni a efectos normativos ni prácticos, y en cambio sí modifica otra materia, la del despido por causas empresariales y, sobre todo, su coste indemnizatorio, de la que quiere difuminar su trascendencia en dicho Preámbulo. Y es que, indudablemente, los cambios producidos en el ámbito de los despidos por causas empresariales son relevantes: se modifica y unifica el entendimiento de las causas económicas (con salvedades), técnicas, organizativas y de producción, con un listado abierto de supuestos al respecto; se altera sustancialmente la justificación y finalidades a perseguir para proceder a tales despidos con independencia de si son colectivos, plurales o individuales; se concreta con plazo la tan esperada unificación de la jurisdicción competente para ambas vías extintivas a favor de la laboral; se abrevia el procedimiento en el despido objetivo y se limita la posible declaración de nulidad. De tales cambios, debe destacarse el que se refiere a la fundamentación empresarial para proceder a tales despidos: claramente en el caso de las causas organizativas, tecnológicas y de producción y, desafortunadamente, de forma confusa y en menor medida, respecto a las Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 14

16 causas económicas. De ser un instrumento a utilizar por las empresas sólo en situaciones acentuadamente patológicas la viabilidad de la empresa debía a estar en peligro o al menos mostrar contundentes dificultades, pasa en la nueva concepción teleológica a ser un instrumento más fisiológico, menos excepcional, en la gestión empresarial, en el sentido de tener que demostrar la empresa en términos razonables que con ello se mejora su funcionamiento o se favorece su posición competitiva en el mercado. Sin perjuicio de la crítica que merezca la confusa redacción de la causa económica, fruto del intento de apartarla de esa lógica consagrada para el resto de las causas, no puede ocultarse la enorme trascendencia de esta reforma, que sitúa al despido por causas empresariales en un plano mucho más adecuado para favorecer la función de eficiencia organizacional que ha de potenciar el marco regulador laboral. Sin duda, y ante la ausencia de un cambio en profundidad de la flexibilidad interna, estamos ante el elemento individual más importante de la reforma, en tanto que se procede a normalizar la restructuración de la plantilla como un medio ordinario que no tiene por qué ser el inicial de adaptación de la empresa al desarrollo interno y externo de nuevas circunstancias. La alternativa escogida por el legislador no ha estado exenta de algunas críticas, defensoras de un listado cerrado de las causas empresariales para justificar el despido el texto recoge una conveniente ejemplificación abierta o del debilitamiento del control judicial, criticas ambas no compartidas por el Instituto al ser elementos éstos en los que no creemos que hayan de residenciarse los problemas de la regulación del despido. En un caso por imposibilidad e inconveniencia de hacer ese listado cerrado; en el otro porque el problema estriba no tanto en la existencia de ese control (legalmente obligado) como en el alcance y significado del mismo, lo que intenta limitarse con más eficacia por la reforma mediante una clarificación mayor y más ligada a la mejora y competitividad de la empresa tanto de la justificación del empresario para el despido como de su demostración aunque en esto último se ha producido algún retroceso respecto al RDL 10/2010 al eliminar la calificación de mínima razonabilidad. Sin embargo, lo cierto es que esta reforma del despido, apenas subrayada en el Preámbulo de la ley, puede introducir una gran paradoja: ante la ausencia de un verdadero cambio en el ámbito prioritario de adaptación que es la flexibilidad interna, el haber hecho una modernización del despido por causas empresariales para adecuarlo a una gestión más eficiente empresarial, puede haber convertido este elemento extintivo en una vía más fácil y expeditiva para la gestión flexible que la que debería ser la vía de adaptabilidad por excelencia, la de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y del descuelgue a nivel de empresa de las regulaciones convencionales supraempresariales. También en el ámbito de los despidos objetivos, se ha introducido una reforma en el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) que debe ayudar a poder utilizar este instrumento extintivo en la práctica neutralizado desde el desarrollo de una determinada posición del Tribunal Supremo desde el año 2007 para combatir el absentismo injustificado y, con ello, contribuir a la mayor productividad de las empresas, todo ello sin perjudicar indebidamente derechos relacionados fundamentalmente con la salud o la conciliación de la vida laboral con la familiar y personal. En efecto, se ha reducido considerablemente (del 5 por 100 al 2 5 por 100) el porcentaje de ausencia colectiva de la plantilla, manteniéndose los porcentajes del otro parámetro que es el referido a la ausencia del trabajador a despedir. No Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 15

17 obstante, aunque con ello se facilita la aplicación de esta vía del despido objetivo para el absentismo desmedido, en tanto que se está considerando como causa una conducta de naturaleza claramente individual, sigue sin verse un sentido claro a relacionarlo con comportamientos del resto de trabajadores, por lo que hubiera sido más coherente la posición aprobada en el Senado de suprimir totalmente la referencia al porcentaje colectivo. En todo caso, con esta reforma del art. 52 d), afortunadamente se ha corregido la óptica inicial de determinados documentos gubernamentales y del propio diálogo social que relacionaba exclusivamente este tema del absentismo con el control administrativo de la IT aunque al respecto se introducen cambios normativos relevantes. D) La reforma de la flexibilidad interna Como hemos indicado, el Preámbulo de la Ley menciona en diferentes ocasiones que el objetivo prioritario de la reforma, junto a la reducción de la dualidad en el mercado de trabajo mediante la promoción del contrato estable, es el de la promoción de la flexibilidad interna de la empresa. El legislador es muy consciente de que, en la actual crisis, la vía de adaptación por excelencia de las empresas ante un cambio dramático de las circunstancias económicas ha sido el de eliminación de costes y adecuación organizacional mediante la reducción de plantilla y no mediante la reconfiguración de las condiciones de trabajo. Existen diversas razones para explicar este comportamiento, pero una de ellas, en muchos casos prioritaria, ha sido la falta de un marco regulador adecuado, por su excesiva rigidez, para facilitar la adaptabilidad de las condiciones laborales a las vicisitudes de la empresa. La reforma incide, positivamente a nuestro juicio, en uno de estos elementos de flexibilidad interna, el de la suspensión del contrato de trabajo o la reducción de la jornada. Aunque siguen existiendo elementos desfasados, inapropiados o técnicamente defectuosos en la actual ordenación de esta institución suspensiva por ejemplo, el mantenimiento de la autorización administrativa, lo cierto es que se han producido avances importantes para crear la necesaria cultura empresarial sobre la prioridad de esta vía suspensiva en relación a la extintiva: explícita mención de la reducción de la jornada para utilizar el procedimiento antes sólo previsto a nivel legal laboral no así en la normativa de Seguridad Social para la suspensión, ampliación de los periodos para el derecho de reposición respecto a la prestación por desempleo. Sin embargo, hay que partir de la base de que, en los distintos grados de flexibilidad interna, el de la suspensión de la relación laboral o el de la reducción temporal de la jornada de trabajo ocupan, o han de ocupar, un nivel menos prioritario que el de otras medidas que habrían de formar parte de los instrumentos plenamente ordinarios de la adaptabilidad laboral en las empresas. Y aquí los pasos dados son claramente insuficientes y, dicho sea nítidamente, el área más criticable de la reforma. No nos referimos al ámbito de la movilidad geográfica, sólo reformado en aspectos muy específicos y relativamente marginales en su escasa utilización no creemos que el componente jurídico sea la causa principal sino a la modificación sustancial de las (otras) condiciones de trabajo y en el denominado descuelgue salarial. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 16

18 Sin negar avances importantes al respecto (regulación explícita a estos efectos de una representación ad hoc en ausencia de representantes legales, clarificación respecto a la distribución del tiempo de trabajo, acentuación del momento preventivo en las causas modificativas, mayor peso del nivel empresarial en la adaptación salarial y aligeramiento en la causa para proceder a la misma), el legislador ha dejado en gran medida pendiente la gran asignatura de este ámbito, cual es la de las alternativas en caso de desacuerdo a nivel de empresa para adaptar condiciones de trabajo contempladas en convenios colectivos del Título III del ET. Al respecto, debe dejarse claro que no nos parece criticable tanto la promoción de los medios extrajudiciales para la solución de estos conflictos como la imposición legal a los Acuerdos Interprofesionales para que, a su vez, impongan como vía obligatoria de solución el arbitraje. Con esta identificación del arbitraje como única vía de romper el impasse en caso de desacuerdo, el legislador no ha optado por la vía más apropiada en el sistema económico de mercado, y que sí aplica en otros preceptos como el art. 40 ET que afecta a un derecho fundamental como es el de libre residencia de las personas, esto es, que tras el proceso de negociación con la representación de los trabajadores y en base a razones cualificadas de afectación negativa a la competitividad de las empresas, sea el empresario quien realice la modificación de determinadas condiciones de trabajo contempladas en convenios colectivos estatutarios, con posterior control judicial de causalidad y justificación al respecto. Se ha preferido que un tercero no judicial pueda imponer una solución al respecto, y además ha dejado en el aire aspectos importantes del proceso arbitral, como son notoriamente el de la delimitación material de la competencia del árbitro respecto a las pretensiones modificativas del empresario. En contra de la opción por una gestión más empresarial del desacuerdo en estos procesos de inaplicación temporal de convenios colectivos se han esgrimido determinadas dificultades, que no compartimos, relacionadas con fuerza vinculante constitucionalmente reconocida a tales convenios, perfectamente salvables mediante la justificación adecuada del descuelgue, su duración temporal y su posterior control judicial. Pero lo cierto es que lo insatisfactorio de la solución arbitral, tanto conceptualmente como en su posible aplicación práctica, como vía única de resolución de tales desacuerdos es por sí sola un elemento tan trascendental que nos lleva a decantarnos por una valoración negativa de la reforma, como a continuación realizamos en nuestra valoración general. 4. Valoración global de la reforma: avances e insuficiencias Estamos ante la reforma laboral más importante desde 1994, tanto por la centralidad de las materias que se abordan, esenciales para la gestión de los recursos humanos en la empresa, como por la magnitud de los cambios que se realizan en la regulación de esas materias. Con ello no estamos queriendo decir ni que estén abordadas todas las materias que se deberían haber reformado (existen grandes ausentes : el contrato a tiempo parcial y una normativa específica para el emprendedor a efectos laborales) ni, aún menos, que aquellas reformadas lo hayan sido con la intensidad esperable y deseable en una coyuntura con vocación de estabilidad tan difícil como la que vive nuestro mercado de trabajo. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 17

19 Más aún, un resumen de la valoración que este Instituto hace de la reforma laboral recién culminada es que se ha de juzgar positiva (e incluso muy positiva en determinados aspectos), pero manifiestamente insuficiente en relación a los desafíos tan profundos que tienen nuestras relaciones laborales, en particular, y nuestro sistema económico empresarial, en general. No es una reforma de choque para revertir la situación incluso a medio plazo y la que era esperable ante una crisis de la envergadura que tenemos. Desde luego, en el haber positivo de la reforma ha de situarse la extensión subjetiva del contrato de fomento de la contratación indefinida, la restructuración de las bonificaciones a la contratación, la admisión de la iniciativa privada con ánimo de lucro en la intermediación en el mercado de trabajo, la derogación con plazo fijo de las limitaciones a la actuación de las ETT s en determinados sectores, la (aunque tímida) potenciación de los contratos formativos, la incentivación al desarrollo de planes sociales en los expedientes de regulación de empleo suspensivos y extintivos, la promoción de medidas suspensivas colectivas como prioritarias respecto a las extintivas y la explícita identificación a estos efectos de la reducción temporal de la jornada, el establecimiento de un plazo máximo para la reforma autónoma de la negociación colectiva después del cual la actuación será la de la ley, la eliminación de la referencia colectiva de ausencias en el despido objetivo por absentismo individual, la posibilidad de una representación ad hoc en la empresa sin representantes laborales en el caso de procesos modificativos, suspensivos o extintivos o, en fin, la reforma del despido colectivo y objetivo respecto a las causas organizativas, técnicas o de producción y la de aspectos procedimentales del despido colectivo y objetivo, junto a la reducción selectiva del coste máximo de ese tipo de despidos por razones empresariales. Sin embargo, pese a este número considerable de aspectos que debemos juzgar como positivos, aparecen también otros puntos no reformados o reformados insuficientemente que, desde el punto de vista cualitativo, tienen una gran trascendencia. Notoriamente, debemos juzgar como insuficientes los pasos dados en el ámbito de los agentes privados (con ánimo de lucro) en el mercado de trabajo al negarse la posibilidad de que, principalmente respecto a las ETT s, puedan existir agentes globales de empleo, el establecimiento de un plazo demasiado largo para la eliminación de actuación en sectores de las ETT s, la limitación excesiva de la contratación temporal, especialmente respecto a la duración temporal del contrato de obra y servicio y del encadenamiento de contratos temporales referidos a distintos puestos de trabajo o a grupos de empresas, la inseguridad jurídica creada por el mantenimiento de dos modalidades de contratos indefinidos, las contradicciones en la justificación y finalidad del despido colectivo y objetivo por causas económicas, el mantenimiento de la autorización administrativa en los despidos y suspensiones colectivas, y, sobre todo y esencialmente, la falta de una solución empresarialmente adecuada a los casos de desacuerdo en procesos de adaptación a la empresa de condiciones de trabajo contempladas en convenios colectivos estatutarios, especialmente respecto a los de carácter supra-empresarial. Como hemos dicho, este último elemento es esencial en esa valoración de insuficiencia, y ello en tanto que la flexibilidad interna se sitúa por el mismo legislador en el propio Preámbulo de la ley, anunciando unas expectativas después no satisfechas, como uno de los dos objetivos estructurales de la reforma, junto a la promoción del contrato estable. Más aún, cabría Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 18

20 preguntarse respecto a este segundo objetivo, si la falta de solución satisfactoria al tema de la flexibilidad interna puede ponerlo en peligro, al ser un elemento relevante a la hora de limitar la extensión del contrato indefinido. A la vista del texto inicial del RDL 10/2010, aprobado por el Gobierno, y de la mayoría de enmiendas presentadas por los Grupos Parlamentarios durante su tramitación parlamentaria, se ha actuado de una forma tímida y ha faltado ambición de situar el marco jurídico de nuestras relaciones laborales en un plano superior de madurez y desarrollo. Esta insuficiencia no puede achacarse en primera instancia a defectos de planteamientos técnicos que a veces los hay, sino a lo que podríamos denominar como una visión reduccionista de una de las funciones esenciales del marco regulador laboral que ha impedido el desarrollo del cambio estratégico que debería experimentarse no sólo a corto, sino también a medio y largo plazo. Por lo pronto, durante muchos meses se han tenido inicialmente como referencia política parámetros que han lastrado las posibilidades de esa reforma, al pretender situar el debate en un plano absolutamente inadecuado e infértil. No se trataba ni se trata de apoyar procesos de desregulación del mercado de trabajo que, además de sus desventajas, no parecen posibles jurídicamente menos aún políticamente, entre otras razones, porque requerirían en muchos casos cambios constitucionales y en el modelo legal y social europeo en el que estamos. Pero tampoco parece adecuado tratar de acotar, con líneas rojas, un pretendido patrimonio social intangible, de derechos laborales adquiridos al menos por un determinado colectivo de trabajadores, dado que su revisión no implicaba ni ha de implicar por definición un ataque a los derechos que sí están presentes en ese modelo social europeo al que nos hemos referido, siendo además que componentes de ese patrimonio implican graves lastres no sólo al funcionamiento competitivo de las empresas, sino por ende al de nuestro mercado de trabajo. Se necesitaban y continúan necesitándose nuevos equilibrios y, especialmente, nuevas formas en el logro de esos equilibrios en base a una reordenación e innovación en el marco regulador de las relaciones laborales. Su idoneidad hay que medirla no sólo en los aspectos más técnicos y de detalle, sino en el contexto en el que se sitúa y su capacidad para desarrollar sus objetivos. Desde luego, y en base al Preámbulo de la Ley, debe darse ya por formalmente superada la consideración funcional unidimensional del marco regulador laboral. Aunque ya estaba presente en la Exposición de Motivos de la ley reformadora del ET en 1994, ahora definitiva y formalmente podemos entender que tan importante o más, en tanto le sirve de soporte, que su función tutelar de los derechos de los trabajadores está su función organizacional, determinada esencialmente por la necesidad de posibilitar que la ordenación de los recursos humanos en las empresas se haga con garantía de procurar la debida productividad y competitividad de la organización empresarial (utilizamos dos términos presentes en el Preámbulo de la Ley). Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 19

21 Asumiendo, pues, que cobra carta de naturaleza esa clara dualidad de funciones en la normativa laboral, una de tutela (función tutelar) de derechos de los trabajadores, y otra de promoción de la eficiencia organizativa empresarial mediante una adecuada ordenación de sus recursos humanos, nuestra pregunta tiene que ir dirigida a considerar si la reforma laboral ha dado los pasos suficientes para incrementar esta segunda función en los términos exigidos por nuestra particular coyuntura económica y de empleo. Sin minusvalorar la función tutelar, la respuesta es que la promoción de la eficiencia organizativa no ha encontrado aún la consistencia suficiente en nuestro marco laboral en atención a los desafíos a los que deben hacer frente nuestras empresas. Era ésta una reforma en la que debía haberse dado un mayor fortalecimiento a esa segunda función en base a la debilidad de la misma en el marco hasta ahora existente. Existen diversas razones para ello, pero una fundamental es el gran consenso existente ante la pérdida de la competitividad de las empresas españolas de ahí que un objetivo general de la reforma sea el incremento de la productividad, en la cual ha incidido, entre otros factores, un marco regulador con aspectos esenciales inadecuados y desfasados. Y sin empresas competitivas no puede haber más y mejor empleo de la misma forma que, y ello ha de asumirse totalmente, que sin empleados formados y motivados, con derechos fundamentales, económicos y sociales respetados, no pueden existir empresas competitivas. Es negativo que, en bastantes ocasiones, se hace una desconexión entre ambas funciones, como si la organizativa fuera ajena al marco laboral o, aún más grave, haciendo una lectura muy antagonista entre una y otra. Resultan reveladoras a estos efectos algunas enmiendas presentadas en el trámite parlamentario y las opiniones y debates que se han desarrollado, con referencias antiempresariales, que muestran la enorme fragilidad de esta segunda función a nivel de ciertos sectores políticos, lo cual es extremadamente preocupante. Si no se acometen los nuevos equilibrios que han de desarrollarse entre la efectiva tutela de los derechos de los trabajadores y la debida promoción de la eficiencia y competitividad empresarial mediante una organización más adecuada de sus componentes, incluyendo prioritariamente su capital humano, entonces tenemos un problema de enfoque, de perspectiva respecto al marco regulador. Y este problema de perspectiva es el que probablemente ha lastrado una reforma más estructural de nuestro marco regulador laboral que, a su vez, debería haber marcado el cambio estratégico de futuro para establecer una legislación que, permitiendo la tutela de los derechos colectivos e individuales de los trabajadores, acentuara su fundamentación en la necesaria promoción del tejido empresarial. De hecho, este componente reduccionista respecto a la segunda función de eficiencia organizacional en la empresa ha hecho que, aunque a la hora de evaluar los problemas de nuestro mercado laboral haya habido un acentuado consenso en su diagnóstico, después haya existido una enorme divergencia e insuficiencia innovadora respecto a las modificaciones necesarias. De forma que cuando han debido identificarse unos cambios de base ello es excepcionalmente notable en el ámbito de la flexibilidad interna aparece subyacente una Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 20

22 consideración limitada de la necesaria competitividad que la norma laboral ha de garantizar a las empresas como premisa para que puedan emplear, mantener el empleo y hacerlo en las más optimas condiciones para los empleados. En conclusión, si bien en esta reforma laboral se ha avanzado en la consolidación de la función del marco regulador laboral como promotor en la gestión eficiente de los recursos humanos para garantizar empresas más competitivas, las insuficiencias de la reforma han tenido su razón fundamental no tanto en inadecuados planteamientos técnicos, como en las indebidas restricciones que ha impuesto una concepción aún reduccionista de aquella función, asumiendo además pretendidas y poco fundamentadas incompatibilidades entre el mayor desarrollo de esta función respecto a la tutelar de los derechos de los trabajadores. En definitiva, con esta reforma el empresario se va a encontrar con tres nuevas realidades: mayores limitaciones en la contratación temporal, una disminución del coste del despido mediante la ampliación del contrato de fomento de la contratación indefinida y la financiación parcial de las indemnizaciones por el Fondo de Garantía Salarial y, por último, una mayor facilidad para llevar a cabo suspensiones y reducciones de la jornada de trabajo. Pero, a la vez, se va a enfrentar a una incertidumbre y a un obstáculo: la primera es si los cambios en la justificación de los despidos por causas empresariales se van a ver confirmados en los Tribunales Laborales. El obstáculo, no resuelto, es la adaptación de la organización de la empresa a través de la modificación de las condiciones de trabajo. Este panorama es lo que nos lleva a dudar de que la nueva Ley haya dado razones suficientes a las empresas para iniciar de forma sustancial nuevos comportamientos y dinámicas en el mercado de trabajo tras la reforma, especialmente en materia de flexibilidad interna. Por otra parte, esta reforma, que juzgamos insuficiente, es sólo parte de la reforma que se ha de desarrollar en nuestro sistema laboral, en tanto que aún queda la de la negociación colectiva, pendiente de lo que avance el diálogo social pero (afortunadamente) con plazo para que intervenga la ley si no hay acuerdo. Y ello ha de ser considerado con especial atención. Lo que se haga en y por un sistema de negociación colectiva que abarca a la inmensa mayoría de los asalariados españoles va a ser decisivo para poder optimizar los aspectos positivos que tiene esta reforma de la norma estatal. En este sentido, es necesario no sólo que el diálogo social ponga las bases para el cambio de la norma estatal referente a la ordenación de la negociación colectiva, sino que esta última, en el contenido de los convenios colectivos, no neutralice como ha hecho en algunos aspectos de la reforma laboral de 1994, sino aumente los márgenes de flexibilidad que ha introducido la presente Ley. También es esencial que se cambie la concepción en esta próxima reforma respecto a la función del convenio colectivo, que no es sólo la de garantizar derechos y establecer obligaciones laborales, sino la de contribuir como instrumento para la gestión eficaz de la organización en la empresa a favor de más y mejor empleo. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 21

23 Por último, debemos considerar cuál va a ser la opinión internacional respecto a esta reforma. Hay que tener en cuenta que probablemente estamos ante la primera reforma laboral que ha sido, en gran medida, seguida e influida en su desarrollo por el contexto institucional y gubernamental internacional. Será muy importante la consideración que tales organismos y gobiernos hagan del alcance de esta reforma para tranquilizarlos sobre las posibilidades de que la economía española se recupere en base, entre otros factores, a un funcionamiento más eficiente de nuestro mercado de trabajo. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 22

24 II. EL CONTENIDO DE LA REFORMA 1. La intermediación en el mercado de trabajo. Las Agencias de Colocación y el papel de las ETT Resulta sorprendente la resistencia que desde algunos ámbitos significativos de influencia se ha mostrado durante mucho tiempo, y aún continúa, a dar entrada a la iniciativa privada en el ámbito de la gestión del empleo cuando ello constituye una actividad totalmente normalizada y cotidiana en la Unión Europea y fuera de ella. En concreto, el Convenio 181 de la Organización del Trabajo (OIT) sobre Agencias de Empleo Privadas (15 de junio de 2000) considera legal y legítimo la existencia agencias privadas de empleo, de empresas de trabajo temporal que desempeñan actividades de intermediación y de agentes globales del mercado de trabajo con ánimo de lucro. Por eso, hay que saludar el enfoque de la reforma en la medida en que estima necesario iniciar una apertura a la colaboración público privada en esta materia, preservando, en cualquier caso, la centralidad y el fortalecimiento de los servicios públicos de empleo de carácter estatal y autonómico, para que no se produzca la sustitución de la iniciativa pública por la iniciativa privada en el ámbito de la intermediación y de la colocación, eso sí, como puede apreciarse, con notables cautelas. En todo caso, se reserva a las autoridades públicas la competencia para formular las políticas de mercado de trabajo. Con esta reforma se pretenden adaptar a nuestro país los distintos instrumentos internacionales sobre la materia (principalmente la Directiva 2008/104/CE de 19 de Noviembre de 2008 y el Convenio 181 OIT), si bien, como se comenta más adelante, mantiene algunas restricciones injustificadas que ponen de manifiesto que las reservas históricas a liberalizar esta actividad aún no han desaparecido. El Capítulo IV de la Ley contiene una serie de medidas para la potenciación de los Servicios Públicos de Empleo y la revisión del concepto de intermediación laboral, incorporando un nuevo agente a través de una regulación básica de las Agencias de Colocación con ánimo de lucro. La Ley de Empleo (Ley 56/2003, de 16 de Diciembre), que ahora se modifica, constituyó en su día un tímido avance sobre su predecesora, la Ley Básica de Empleo (Ley 51/1980, de 8 de Octubre), al acomodar sus preceptos a los cambios tan significativos que se habían producido en las últimas dos décadas en el marco institucional del mercado de trabajo y en su entorno económico, organizativo y tecnológico. Además, para entonces, la gestión estatal había dado pasos a una mayor descentralización de funciones y servicios en la ejecución de las políticas activas por parte de las Comunidades Autonómas. Desde el punto de vista organizativo aquella Ley creó el Sistema Nacional de Empleo, integrado por el Servicio Público de Empleo Estatal y por los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas. A pesar de que su Exposición de Motivos proclamaba la voluntad de abrir la colaboración a la sociedad civil en el campo de la intermediación laboral, lo cierto es que apenas introdujo innovaciones porque los mecanismos de colaboración Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 23

25 siguieron circunscritos, prácticamente, al ámbito competencial público donde se han mantenido hasta la actual reforma, sin perjuicio de la existencia de Agencias de Colocación sin fines lucrativos que ya eran operativas desde 1995 (R.D. 735/1995, de 5 de Mayo). En la misma línea, la Ley incorpora algunos cambios en la legislación de las Empresas de trabajo temporal, dirigidos a la adaptación de su normativa a la Directiva 2008/104/CE, en especial revisando las restricciones a la actividad de estas empresas en trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad para la salud y seguridad en el trabajo y también orientadas a fortalecer el principio de igualdad de trato de los trabajadores cedidos, que se comentan más adelante. A) Intermediación y recolocación en el mercado de trabajo. Las Agencias de Colocación La regulación de la intermediación se ha visto afectada por la reforma con algunas modificaciones dignas de ser resaltadas. De un lado, se prevé que exista un nuevo agente en la intermediación, las Agencias de Colocación con ánimo de lucro, cuya regulación se hace con notables cautelas, salvaguardando el papel central de los Servicios Públicos de Empleo. El ET prohibía hasta ahora la existencia de agencias de colocación con fines lucrativos (Artículo 16.2). Las que no tenían tal carácter han venido funcionando en colaboración con los Servicios Públicos de Empleo porque éstos no pueden abarcar la totalidad de las cada vez más complejas y diversificadas ofertas de empleo cuya respuesta adecuada requiere la máxima especialización y proximidad a las fuentes de empleo (RD 735/1995). La reforma ahora operada con la Ley modifica el citado Artículo 16.2 del ET dando entrada a estas Agencias de Colocación, públicas o privadas, cuya regulación reglamentaria deberá completarse antes de 31 de Diciembre de 2010, si bien el texto de esta Ley configura algunos elementos básicos. Así, las Agencias de Colocación, previa autorización, podrán realizar actividades de intermediación laboral (y de recolocación como tarea especializada) y otras relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como la orientación e información profesional y la selección de personal, bien de forma autónoma bien en colaboración con los Servicios Públicos de Empleo. De forma sorprendente no atribuye a las Agencias de Colocación la actividad de formación profesional a pesar de estar estrechamente vinculada a las anteriores desde una perspectiva de globalidad en la tarea de intermediación. Será el desarrollo reglamentario previsto el que determine los requisitos para la autorización. Sobre este extremo surgen dudas de si estamos en presencia de un reglamento único para todo el territorio nacional o bien su regulación podrá ser estar sometida a los distintos ámbitos competenciales territoriales en la medida en que la Ley prevé que la autorización sea emitida por el Servicio Público de Empleo estatal si el ámbito de actuación de la Agencia afecta a más Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 24

26 de una Comunidad Autónoma, o por el equivalente de la Comunidad Autónoma cuando la Agencia sólo pretenda actuar en ese territorio. La segunda novedad es la revisión del concepto de intermediación laboral para acoger la actividad destinada a la recolocación de trabajadores que resulten excedentes en procesos de reestructuración empresarial plasmada en planes sociales o programas de recolocación. Es ésta una actividad que, bajo diversas denominaciones, venía desarrollándose de forma lícita y sin autorización administrativa específica. Habitualmente se ha venido desarrollando en el marco de las medidas de acompañamiento en los expedientes de regulación de empleo, bien de forma autónoma por parte de las empresas o bien en colaboración con los Servicios Públicos de Empleo. La reforma da carta de naturaleza a esta actividad, reconociéndola e identificándola con los procesos de crisis, a pesar de que esta actividad tiene un campo de actuación más amplio. A este respecto conviene resaltar la estrecha conexión que esta nueva regulación tiene con los cambios operados en el artículo 51.4 ET (Artículo 2 de la Ley). En este precepto se refuerza el papel del plan social en los expedientes de regulación de empleo que, como se sabe, era ya exigible para las empresas de más de 50 trabajadores. La modificación incluye, como uno de los motivos específicos de consulta con la representación legal de los trabajadores, el establecimiento de posibles medidas de recolocación, acciones de formación o reciclaje profesional, como elementos todos ellos para atenuar las consecuencias de tal medida en los trabajadores. Su contenido final ha de ser comunicado a la Autoridad laboral junto con el resultado de la consulta efectuada. Esta medida puede contribuir a redefinir los términos en que se ha desarrollado habitualmente la negociación de los expedientes de regulación de empleo, centrados, casi con exclusividad, en las cuantías económicas de los despidos, para poner un mayor énfasis en los procesos de recolocación y en las medidas de acompañamiento de las restructuraciones empresariales. Debe resaltarse que la actividad de intermediación seguirá siendo gratuita para el trabajador en todos los casos, se lleve a cabo por los Servicios Públicos o se realice a través de Agencias de Colocación con ánimo de lucro. El único supuesto de carácter oneroso que la Ley contempla es el de la actividad de intermediación que se desarrolle al margen de los Servicios Públicos de Empleo, en cuyo caso la contraprestación únicamente podrá exigírsele a la empresa. B) Las Empresas de Trabajo Temporal La actividad de las ETT s ha estado, desde el inicio de su regulación en 1994, sometida a limitaciones y condicionantes de diverso tipo, ya sea en el terreno de los costes de extinción del contrato, la sobrecotización a la Seguridad Social de los contratos de puesta a disposición, la inversión de un porcentaje adicional en formación profesional, o las restricciones para la realización de determinados contratos de trabajo o para desarrollar su actividad en sectores determinados. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 25

27 Esta situación contrastaba con las previsiones contenidas en la Directiva 2008/104/CE, de 19 de Noviembre de 2008, mucho más abierta en la regulación de esta actividad. De ahí que la Ley haya llevado a cabo la trasposición de dicha Directiva, dentro del plazo previsto, que finaliza el 5 de Diciembre de 2011, por lo que las modificaciones incorporadas han de examinarse a la luz de aquella Directiva, en especial lo relativo a la revisión de las restricciones a la actividad de estas empresas cuyo mantenimiento el texto europeo sólo contempla para el caso de que estén justificadas, exclusivamente, por razones de interés general. Veamos algunas de estas modificaciones: a) Indemnización por extinción de los contratos temporales Hasta ahora existía una diferencia en el coste de la extinción de los contratos temporales en función de que se tratara de contratación directa por parte de la empresa usuaria (8 días de salario por año de servicio) o de un contrato de puesta a disposición a través de una ETT (12 días de salario por año de servicio), a modo de fórmula disuasoria y, por tanto, penalizadora de la contratación a través de esta última. Con la modificación que ahora se produce en el Artículo ET esta diferencia no se reduce a favor de la ETT sino que se incrementa la indemnización de la contratación directa, en un contexto de subida general de los costes de la contratación temporal. Aunque el resultado final sea su equiparación el día 1 de Enero de 2015 en doce días de salario por año de servicio, y siendo así que la reforma incorpora un reforzamiento de los derechos de los trabajadores en misión, lo cierto es que continúa existiendo un elemento discriminatorio en perjuicio de las ETT. b) Trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y salud en el trabajo La normativa de ETT prohibía la celebración de contratos de puesta a disposición para realizar actividades y trabajos de especial peligrosidad determinados reglamentariamente (RD.216/1999, de 5 de Febrero). Con la modificación ahora operada las posibles restricciones han de ser reconsideradas estableciéndose un esquema como el que sigue: Prohibiciones absolutas: las referidas a trabajos con exposición a radiaciones ionizantes en zonas controladas, a agentes cancerígenos, mutagénicos o tóxicos y a agentes biológicos de los grupos 3 y 4. Prohibiciones llamadas a desaparecer o, en su caso, ser objeto de revisión mediante acuerdos interprofesionales o por la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal en los sectores y actividades que hasta ahora estaban restringidos a la actividad de las ETT (nueva Disposición Adicional Segunda.2). Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 26

28 Para este segundo supuesto la Ley habilita un plazo hasta 31 de Marzo de 2011 a fin de que los Convenios Colectivos determinen su mantenimiento. De alcanzarse acuerdo para mantener las restricciones, éstas deberán referirse a ocupaciones o puestos de trabajo concretos, justificarse por razón de salud y seguridad y fundamentarse mediante informe razonado. En caso de que los ámbitos de negociación señalados no indiquen nada al respecto, a partir de 1 de Abril de 2011 podrán celebrarse contratos de puesta a disposición en el ámbito de tales actividades, debiendo en estos casos la ETT organizar sus propios recursos preventivos al efecto, de acuerdo con las prescripciones que establece la citada Disposición Adicional Segunda. c) La cláusula general de supresión de limitaciones y prohibiciones A partir de 1 de Abril de 2011 se suprimirán todas las limitaciones y prohibiciones vigentes para la celebración de contratos de puesta a disposición, con la única excepción de lo establecido en la Ley (ver supra) y aquéllas que estén justificadas por razones de interés general relativas a la seguridad y salud, el buen funcionamiento del mercado de trabajo y la evitación de posibles abusos. Lo anterior tiene especial trascendencia en dos supuestos específicos: Limitaciones y prohibiciones en la negociación colectiva Con el tiempo se ha ido generalizando en los Convenios Colectivos de distinto ámbito cláusulas que limitan la actividad de las ETT o desincentivan recurrir a ellas (fijación de un volumen máximo de trabajadores cedidos, restricción para ocupar determinados puestos o en determinadas actividades,...) o prohíben directamente su utilización. Esta conducta ha sido frecuente a pesar de que no parece fundada la habilitación a la negociación colectiva para establecer estas limitaciones o prohibiciones que carecen de justificación objetiva en base a una finalidad legítima y, lo que es más, atenta al derecho a la libertad de empresa, tanto de la usuaria como de la ETT. A partir de ahora, por lo tanto, se tendrán por no puestas tales cláusulas en los Convenios Colectivos, aún en los vigentes a la entrada en vigor de la Ley, quedando inhabilitada de futuro la negociación colectiva para fijar tales restricciones, todo ello sin perjuicio de que existan razones de interés general cuya protección no está lógicamente encomendada a la negociación colectiva sino al legislador. La actividad de las ETT en la Administración Pública La Ley de Contratos del Sector Público ha venido prohibiendo la celebración de contratos de servicios con empresas de trabajo temporal salvo cuando se precise la puesta a disposición de personal con carácter eventual para la realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos (Disposición Adicional Quinta). Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 27

29 La cláusula de supresión de las limitaciones a la actividad de las ETT introducida por la reforma conlleva la derogación de la prohibición contenida en la Ley de Contratos del sector público, antes citada. Dicha prohibición, en la versión del RD Ley 10/2010 desaparecía el 1 de Enero de 2011, al igual que las limitaciones motivadas por razón de seguridad y salud. No obstante, el texto finalmente aprobado ha retrasado el plazo general hasta el 1 de Abril de 2011, añadiendo para el caso de la Administración Pública una previsión consistente en que antes de la fecha indicada, el Gobierno, previa las consultas oportunas en el ámbito de la función pública, aprobará un reglamento en el que se establezcan los supuestos y requisitos para que las ETT puedan desarrollar su actividad en dicho ámbito. Resulta previsible que, al amparo de dicho mandato, esta liberalización tenga que ser objeto de algunas matizaciones. Así, por ejemplo, las ETT no podrán suscribir contratos de puesta a disposición en las Administraciones Públicas para tareas que estén reservadas a funcionarios por una Ley. De otra parte, la propia Ley de Contratos del Sector Público preveía que, vencido el plazo de duración del correspondiente contrato de puesta a disposición, no se produciría la consolidación como personal del ente, organismo o entidad contratante de las personas que procedieran de las ETT, tal como prevé, con carácter general, la Ley 14/94, de Empresas de Trabajo Temporal, dado el régimen especial de acceso a la Función Pública. Asimismo, la citada Ley preveía que la duración de los contratos de puesta a disposición, en ningún caso, pueden superar los seis meses, extinguiéndose a su vencimiento sin posibilidad de prórroga. La nueva redacción del artículo 15 ET obliga a una relectura de tales preceptos. C) Valoración de las medidas sobre intermediación Es este un capítulo de la reforma en el que se han producido avances importantes hacia la normalización en la intermediación del mercado de trabajo y en la actividad de las ETT si bien se mantienen aún reservas por el legislador, a nuestro juicio no justificadas. Constituye un paso positivo la legalización de las, hasta ahora, expresamente prohibidas agencias privadas de colocación con ánimo de lucro, aprovechando la ocasión para incluir en las mismas las agencias de recolocación que carecían de una mínima referencia normativa. La intermediación laboral seguirá constituyendo un servicio público, y la actividad de los agentes privados autorizados deberá articularse a través de los correspondientes instrumentos de colaboración. La Ley no prohíbe que puedan desarrollarse actividades de intermediación laboral, y de recolocación, al margen de los Servicios Públicos de Empleo, actividad ésta respecto a cuya amplitud y contenido no se pronuncia el texto. Únicamente determina que, en tal caso, tal actividad ha de ser gratuita para el trabajador. Ahora bien, el nuevo Artículo 16 del ET incorpora con la reforma un nuevo, y escueto, número 3 en el que recuerda, y reafirma, que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas se realizará exclusivamente por empresas de trabajo temporal. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 28

30 Con ello el reformador quiere dejar claro dos cosas: de un lado que las Empresas de Trabajo Temporal tienen un objeto social limitado y, por tanto, que no podrán desarrollar, como tales, tareas encomendadas a las Agencias de Colocación. De otro, desea combatirse desde la ley cualquier resquicio a la actividad de las denominadas empresas multiservicios cuya actividad se sitúa en terrenos fronterizos a la cesión ilegal de trabajadores. A pesar de la intención del legislador de situarse con la reforma en línea con los criterios internacionales, lo cierto es que no lo hace plenamente al limitar el objeto social de las Empresas de Trabajo Temporal y no reconocerles la posibilidad de constituir, en cuanto tales, Agencias de Colocación, generales o especializadas en la recolocación. El Convenio 181 de la OIT sobre Agencias de Empleo Privadas admite que las Empresas de Trabajo Temporal puedan también prestar servicios como agencias de colocación privadas con ánimo de lucro, así como desempeñar actuaciones colaterales que estén relacionadas con la misma. El legislador español, con un criterio restrictivo, desconfía, una vez más, de los agentes que se han mostrado más eficientes e innovadores, limitando su potencialidad en el mercado de trabajo ya que la segmentación de las tareas de selección, colocación, formación o puesta a disposición resta efectividad en el mercado de trabajo dado que exigen al trabajador tratar con agentes diferentes y no permite a las empresas especializadas afrontar el tratamiento del problema del desempleo desde una perspectiva global. En contraste con lo anterior, el legislador admite que las prohibiciones a la actuación de las ETT en la norma estatal o en la negociación colectiva han de ser muy limitadas y con clara justificación, hecho éste que hay que calificar de muy positivo. Con ello se rechaza el establecimiento de prohibiciones generales de nuestra normativa, legal o convencional, si bien tal liberalización se aplaza considerablemente hasta Abril de 2011, con el objeto de que los interlocutores sociales, sean del ámbito privado o público, puedan tener (aún más) tiempo para la determinación y cualificación de tales prohibiciones según aquella lógica comunitaria. En la medida en que la eliminación de tales prohibiciones puede contribuir al empleo, cabría preguntarse si el legislador no debería haber obligado a acelerar este proceso derogatorio limitando el plazo a Diciembre de 2010, tal y como estaba inicialmente previsto. A lo anterior se unen otros factores limitativos a la actividad de las ETT, como es el mantenimiento de la sobrecotización a la Seguridad Social en los contratos de puesta a disposición, la imposibilidad de gestionar contratos de carácter indefinido o los contratos formativos y su inclusión sin más matices dentro del abanico de limitaciones que se introducen a la contratación temporal en general (por ejemplo, en el caso de encadenamiento de contratos de trabajo). Un mercado de trabajo en una situación tan crítica exigía medidas más audaces en materia de intermediación laboral y con menos reservas hacia la iniciativa privada ante las limitaciones de los Servicios Públicos de Empleo, que han dispuesto de más de dos décadas para consolidarse y desarrollar sus funciones en régimen de monopolio. Por tanto, hay que concluir que la pretendida normalización de la actividad de las ETT se ha efectuado de una manera relativa e insuficiente. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 29

31 2. La contratación laboral La configuración de nuestro marco normativo de modalidades contractuales obedece, a partir de un esquema básico inicial, al resultado de un amplio proceso de concertación social desarrollado desde Las medidas adoptadas han sido, en su gran mayoría, objeto del consenso entre el Gobierno y las Organizaciones sociales más representativas, con un cierto nivel de éxito, al menos en lo que se refiere a la toma de conciencia del problema de la temporalidad y al cambio de tendencia en la contratación de forma que, sin poner en cuestión el recurso a la contratación temporal, ha penalizado la carente de justificación. Lo paradójico ha sido que mientras en el sector privado se ha ido reduciendo paulatinamente la temporalidad, ha sido en la Administración Pública en sentido amplio donde se ha producido el fenómeno opuesto. Ahora bien, si en todas las reformas operadas en los últimos años la contratación laboral ha sido el eje sobre el que han operado la mayor parte de las modificaciones dejando intactas otras áreas de nuestra legislación laboral como la flexibilidad interna y, con algunas excepciones, las modificaciones en materia de despido, en cambio en la reforma laboral de 2010 estos otros temas que hasta ahora habían quedado fuera de la agenda, han ganado, por su novedad, un especial protagonismo. El legislador ha limitado los elementos de flexibilidad de que venían disponiendo las empresas contratación de obra y servicio, contratas y subcontratas, haciéndola más rígida y costosa a cambio de una pretendida reformulación de la modificación de las condiciones de trabajo y del despido. Sin embargo, esta operación se ha abordado desde una perspectiva poco innovadora, insistiendo en fórmulas ya conocidas. No se ha planteado, como hubiera sido deseable, en el contexto de una visión crítica del conjunto de las modalidades de contratación temporal, ignorando además la experiencia contrastada en otras reformas: cuando se hace más rígida una modalidad, las opciones de contratación se dirigen hacia aquélla que ofrece más flexibilidad, actuando a modo de unos vasos comunicantes entre las distintas opciones contractuales cuyo efecto directo no es necesariamente la reducción de volumen de temporalidad sino su redimensionamiento en las distintas modalidades. Esa visión se mantiene asimismo al abordar la contratación indefinida. Se reproducen, casi miméticamente, los principios que fundamentaron en 1997 el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo: entonces se delimitaron, de un lado, los supuestos de utilización de los contratos temporales estructurales (el de obra y servicio, el eventual, se suprimió el contrato de lanzamiento nueva actividad) y, de otro, se incorporó al ordenamiento jurídico una nueva modalidad contractual dirigida a fomentar la contratación indefinida, concebida en aquél momento como provisional, con unas condiciones específicas para los supuestos de despido objetivo improcedente. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 30

32 La reforma de 2010 reproduce, casi en sus propios términos, aquella reforma: de un lado se limita el contrato de obra y servicio determinado y se añade un mayor rigor a los encadenamientos de contratos; de otro, se prolonga la coyunturalidad del contrato de fomento de la contratación indefinida, ampliando tímidamente su ámbito subjetivo, afirmándose en el Preámbulo, como frontispicio de esta política y a modo de declaración general, que queda incólume la regulación sustantiva del contrato indefinido ordinario. Por tanto, en materia de contratación laboral, la reforma se mueve, de forma más acusada que en el resto de las materias, sobre terrenos ya conocidos. A) La limitación de la contratación temporal De manera más concreta, en contratación temporal, el legislador, lamentablemente, ha optado por penalizar la de mayor duración, es decir, aquélla que registra una mayor estabilidad y sobre la que asientan una gran parte de su modelo productivo sectores con relevancia en materia de empleo. No existen razones objetivas a estos cambios salvo que se haya tenido como finalidad exclusiva limitar la descentralización productiva, a pesar de ser este un fenómeno que se está desarrollando en todos los países. Esa limitación puede conllevar un saldo negativo en términos de empleo. Para penalizar la contratación temporal utiliza fórmulas ya conocidas: limitar la duración máxima de los contratos, endurecer las normas sobre encadenamiento de contratos, recargar los costes (indemnizatorios) asociados a esta contratación, Así, el contrato por obra o servicio determinado tendrá una duración máxima de tres años ampliable a doce meses más por convenio colectivo sectorial estatal o sectorial de ámbito inferior, excluyendo, por tanto a las Convenios Colectivos de empresa a los que sí faculta en párrafo distinto, con cierta contradicción, a identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza. Por tanto, los Convenios Colectivos Sectoriales sólo podrán prever un cuarto año de duración de este contrato, pero no una duración mayor dado lo imperativo de tal redacción. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa, afirmación ésta que se reitera al sancionar la ausencia de comunicación al trabajador y a los Servicios Públicos de Empleo, siempre y cuando en el contrato no se haya fijado una duración determinada (inferior o coincidente con la legal o con la convencional, pero no superior) o cuando no se haya denunciado en tiempo y forma dicho contrato por obra y servicio. La propia Ley establece dos excepciones: una de ámbito general y otra referida exclusivamente al Sector de la Construcción. De un lado, con carácter general prevé que los Convenios Colectivos sectoriales, no los de empresa, hayan podido fijar en pasado, no de futuro otras duraciones máximas que no sean coincidentes con las que ahora introduce el nuevo texto. Lo habitual es que los Convenios Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 31

33 Colectivos, al referirse a esta modalidad contractual, hayan venido reproduciendo el texto de la Ley. Sólo en algunos casos establecen alguna duración máxima (contradictoria con la propia naturaleza del contrato) que suele situarse entre 1 y 2 años. Ahora bien, en otros sectores en los que se utiliza de forma intensiva esta modalidad contractual, se hace una completa regulación de esta modalidad, llegando en algunos casos a configurar un nuevo tipo de trabajador (por ejemplo, el fijo de centro ), que ahora quedará limitada con la reforma. De otro, otorga un tratamiento singular al Sector de Construcción respetando lo establecido, o lo que se pueda establecer de futuro, sobre la modalidad específica del contrato fijo de obra (previsto en el Art. 20 del Convenio General de la Construcción) tanto en lo que se refiere a su duración máxima, superior a la nueva legal, como al encadenamiento de contratos o la indemnización por cese, por entender que esta adaptación convencional del contrato de obra y servicio garantiza una mayor estabilidad en el empleo (Disposición Adicional Tercera Ley 32/2006 reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción). En cuanto al encadenamiento de contratos, su origen se sitúa en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y la CEEP sobre el trabajo de duración determinada. En la cláusula 5 de su Anexo contempla diversas medidas para evitar la utilización abusiva en la contratación. La legislación española el RDL 12/2001, primero sólo a través de la negociación colectiva y la Ley 43/2006 después conjugando la ley la negociación colectiva, se hizo eco de tales previsiones fijando, de forma acumulativa, todos los límites que la Directiva contempla de forma optativa: causas para la renovación, duración máxima total de los sucesivos contratos, y número de renovaciones. A partir de la entrada en vigor de la ley también se produce encadenamiento cuando los contratos sucesivos se refieren al mismo o distinto puesto de trabajo, en la empresa o grupo de empresas y con independencia de se haya producido una sucesión o subrogación empresarial. La nueva redacción de este artículo, que deja incólume la posibilidad ya existente de establecer restricciones adicionales por negociación colectiva, extiende de forma desmedida sus efectos limitativos. Así, por ejemplo, universaliza la imposibilidad de encadenamiento de contratos temporales de un mismo trabajador incluyendo no sólo el mismo sino diferente puesto de trabajo ya sea en la misma empresa ya sea en el grupo de empresas, concepto éste último que resulta ambiguo ya que podemos encontrarnos con realidades societarias que no constituyen grupo de empresa a efectos laborales. Por último, la referencia a la consideración de las sucesiones o subrogaciones empresariales genera dudas de si en estos supuestos se mantienen en vigor los contratos de trabajo preexistentes o bien hay que considerar que estamos en presencia de nuevos contratos a efectos de su cómputo en el encadenamiento. En materia de costes indemnizatorios asociados a la contratación temporal, siendo criticable su incremento, el legislador, dada la coyuntura, ha tenido que aplazar su implementación ante el temor de su repercusión en el empleo, circunstancia ésta que, dentro de lo que cabe, hay que valorar positivamente. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 32

34 En contraste con todo lo anterior, a pesar de su notable incremento en los últimos años, la reforma no limita la temporalidad en las Administraciones Públicas, a las que otorga un tratamiento generoso en comparación con el Sector Privado. En efecto, como ya se indicó, las Administraciones Públicas han venido haciendo un uso intensivo de la contratación temporal, en distintas modalidades, durante los últimos años. De ahí que el legislador haya querido mantener la prohibición de encadenamiento de contratos temporales que ya existía en las Administraciones Públicas y en sus organismos autónomos (expresión ahora sustituida por la de organismos públicos vinculados o dependientes ), a los que obligaba a la cobertura de los puestos mediante los procedimientos ordinarios, pero lo hace estableciendo tres excepciones respecto al sector privado dignas de ser destacadas: - El trabajador podrá seguir desempeñando el puesto, aunque haya incurrido en encadenamiento, hasta tanto se produzca la correspondiente cobertura ordinaria del mismo. En este caso el trabajador con contrato temporal se convertirá en un indefinido no fijo que se extinguirá con la cobertura de la correspondiente vacante. - No será de aplicación la limitación temporal de estos contratos cuando estén vinculados a un proyecto específico de duración superior a tres años. Hay que recordar que muchas contratas en el sector privado tienen duraciones superiores a las que ahora se establecen y, sin embargo, han visto limitadas con la reforma la duración de los correspondientes contratos asociados. La cuestión resulta aún más grave en términos comparativos en la medida en que en su día se incorporó al artículo 52 e) del ET una causa específica de despido por razones objetivas para tales situaciones con el objeto de fomentar la contratación indefinida en los Organismos Públicos (Ley 12/2001). Así pues, en tales supuestos el contrato de trabajo seguirá siendo temporal con independencia de su duración y se extinguirá cuando lo haga el proyecto específico. - El concepto grupo de empresa aplicable al sector privado a efectos de limitar el encadenamiento de los contratos resulta ignorado en su traslación a la legislación administrativa al fijar que los contratos encadenados sólo se computarán en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas, no considerando tales a estos efectos a la Administración institucional. De forma expresa, el encadenamiento no será aplicable a las modalidades particulares de contratos de las universidades ni a aquéllas otras contempladas en normas con rango de ley. B) La ampliación del fomento de la contratación indefinida En cuanto a la contratación indefinida, el contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido no ha resultado afectado por la reforma laboral y se produce una ampliación del ámbito subjetivo del contrato de fomento de la contratación indefinida. Concretamente, se amplían los supuestos de mujeres desempleadas que deseen reincorporarse al mercado de trabajo, y se Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 33

35 rebaja a un mes (antes 6 meses) el requisito de inscripción de los parados como demandantes de empleo. Además, se reabre, desde el punto de vista normativo, la posibilidad de transformar contratos temporales en esta modalidad, hasta 31 de Diciembre de 2010 si han sido concertados antes de 18 de Junio de este año, o hasta el final de 2011, si lo han sido con posterioridad aquella fecha. Simultáneamente, se mantienen algunas restricciones como la de que no podrá suscribir estos contratos la empresa que en los 6 meses anteriores a la celebración del contrato haya realizado extinciones de contratos indefinidos ordinarios por causas objetivas declaradas o reconocidas como improcedentes o se hubiera procedido a un despido colectivo, si bien esta limitación afectará únicamente a la cobertura del mismo puesto de trabajo afectado por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo. Además, no será de aplicación cuando las extinciones se hayan producido con anterioridad al 18 de Junio de Para la promoción de la contratación indefinida se ha articulado, de forma transitoria, una reducción del coste del despido de los contratos indefinidos ordinarios y de fomento de la contratación indefinida a través del Fondo de Garantía Salarial. En cuanto a la calificación de los despidos, probablemente hay que entender que también se aplica a los despidos improcedentes ( en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial, DT. Tercera), requiriéndose que el contrato se haya concertado con posterioridad al 18 de Junio de 2010 y haya tenido una duración superior a un año (no a los de duración inferior). Su cuantía será equivalente a 8 días de salario por año. Todo ello sin perjuicio de que el Fondo de Garantía Salarial continúe abonando el 40% de la indemnización en las empresas de menos de 25 trabajadores para los contratos celebrados con anterioridad al citado 18 de Junio de 2010 (Art ET). Por tanto, a partir del 19 de Junio de 2011, el Fondo de Garantía Salarial, cuando se reúnan los requisitos, abonará al empresario la parte de la indemnización indicada y lo hará, al menos, hasta el final de ese año. A partir de entonces, será la regulación proyectada del Fondo de Capitalización la que determine el régimen futuro de esta medida, si bien del texto de la Ley puede deducirse una sucesión natural por parte de este nuevo Fondo respecto a los compromisos adquiridos por el Fondo de Garantía Salarial, aunque tampoco cabe excluir otras previsiones al respecto. Esta figura está inspirada en el denominado modelo austríaco, que ha despertado cierta expectación, como siempre que pretenden trasladarse a nuestro país modelos foráneos. Las diferencias en el régimen del despido entre ambos países y el que los efectos de su implantación en el año 2003 no hayan sido aún evaluados desaconsejarían una traslación mimética de este modelo. No obstante, el modelo austríaco presenta, entre sus virtualidades, dos que el legislador pretende trasponer. La primera, desde el punto de vista de las empresas, una disminución del coste del despido, en un ejercicio de solidaridad empresarial a través de las cotizaciones al Fondo de Garantía Salarial (en Austria la financiación es a un fondo individual por trabajador). La segunda, desde el punto de vista de los trabajadores, posibilitar su movilidad entre empresas, bastante limitada en nuestro país, mediante la generación de derechos económicos que van a permanecer sea cual sea la causa de resolución de su contrato. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 34

36 Con todo, el legislador se limita a comprometer su regulación antes de Junio de 2011, y su entrada en funcionamiento el 1 de Enero de 2012, señalando expresamente que su financiación no conllevará incremento de las cotizaciones empresariales. Este compromiso, valiente en todo caso a la vista del previsible coste de su financiación, podría llevar aparejada supuestamente una reordenación de las cotizaciones actuales, reordenación de la que no cabe excluir que asistamos, de futuro, a una revisión a la baja de las cotizaciones de la contratación indefinida y al alza de las correspondientes a la contratación temporal. C) Valoración de las medidas sobre contratación Desde un punto de vista general, la reforma ha pretendido reequilibrar los instrumentos de flexibilidad de los que hasta ahora disponían las empresas. Así, se han establecido diversas limitaciones a la contratación temporal y se ha facilitado la indefinida, con la nueva configuración del despido por causas empresariales y con la atenuación de su coste a través del Fondo de Garantía Salarial. Con ello, entiende el legislador, las empresas carecerán progresivamente de alicientes en materia de costes para optar por una contratación temporal en lugar de por otra indefinida, una vez que estén equilibrados los costes directos de extinción en unas y otras modalidades. Ahora bien, no resulta aventurado afirmar que ese objetivo está lejos de producirse en el corto plazo, en una situación como la actual ya que las nuevas limitaciones en materia de duración máxima de la contratación temporal y de encadenamiento de contratos pueden provocar efectos diversos. Entre otros podría afectar, en términos de mantenimiento de empleo, a la actividad de algunos sectores que recurren, de forma totalmente justificada y causal, a la contratación temporal o bien puede provocar una mayor rotación en la contratación temporal incrementando el volumen de aquellos contratos de escasa duración o un trasvase entre modalidades contractuales. A esta situación, no deseable, podría sumarse la falta de confianza suficiente en la contratación indefinida en tanto se consolidan, no sólo desde un punto de vista operativo sino también judicial, los nuevos enfoques en flexibilidad interna y en el régimen de despido. De ocurrir lo anterior, podríamos asistir, en el mejor de los casos, a un bloqueo en la generación de empleo, especialmente del estable. De ahí que aplazar el conjunto de limitaciones a la contratación temporal a un momento de recuperación del empleo hubiera sido una medida acertada. Otra opción podría haber sido corregir los supuestos de mayor rotación, incluso otorgando un mayor protagonismo a las ETT no sólo en los contratos de muy escasa duración, con garantías por ejemplo en materia de formación del trabajador, sino también abriendo la gestión de estas empresas a la contratación indefinida. De otra parte, no se encuentra sentido al mantenimiento de dos tipos de contratos indefinidos (el ordinario y el de fomento de la contratación indefinida) con distintas condiciones únicamente en el despido objetivo improcedente. Habría sido más adecuado unificar, para las contrataciones a partir de la nueva ley, los dos tipos de contratos indefinidos (el ordinario y el Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 35

37 de fomento) o, al menos, establecer un periodo de transitoriedad en la coexistencia de ambos, de forma que se librara a la empresa de la disyuntiva de tener que elegir entre uno u otro contrato estable. El salto cualitativo que se ha operado en la posible utilización de este contrato sólo puede ser explicado por la tendencia a su normalización, ya que, si no es así, resultaría poco explicable una extensión amplia de su ámbito subjetivo. No hay que excluir que la pretensión de evitar un dudoso efecto sustitución entre los dos tipos de contrato indefinido pueda provocar distorsiones como es la de penalizar la movilidad entre empresas mediante el contrato de fomento de la contratación indefinida. El resultado, seguramente no pretendido, será que tal movilidad se produzca a través de la contratación temporal o el desempleo. Si el legislador cree en la potencialidad del contrato de fomento, introduciendo modificaciones, no se entiende que siga prorrogando su provisionalidad. Asimismo hay que resaltar, como oportunidad perdida, el no haber promovido fórmulas más atractivas de contratación a tiempo parcial indefinida, corrigiendo algunos problemas técnicos de la actual legislación. La reforma se refiere escuetamente al empleo juvenil, incorporando algunos cambios en los contratos de trabajo para la formación y en prácticas y derivando a planes futuros nuevas actuaciones. Es este colectivo también objeto de las bonificaciones al empleo, con un modelo que, confiamos, pueda superar sus síntomas de agotamiento, tal y como se puso de manifiesto en el Informe que al efecto remitió el Gobierno al Congreso de los Diputados en Enero de este año y que en sus líneas básicas reproduce actuaciones ya conocidas Por último, las políticas activas y pasivas de empleo no han formado parte de la reforma, remitiéndose a actuaciones futuras. No obstante, por su trascendencia en relación con la potenciación de los planes sociales de empleo en las reestructuraciones empresariales, hay que valorar positivamente el que la participación en las acciones de mejora de la ocupabilidad sea exigible a los desempleados a partir del segundo mes de percepción de la prestación por desempleo, reduciendo el plazo de 100 días existente hasta ahora, medida ésta que ha de valorarse positivamente 3. La extinción de la relación laboral: los nuevos artículos 51 y 52 del ET A) Antecedentes y componentes Como ha sido claro durante buena parte el proceso de diálogo social y durante el debate parlamentario, la reforma del despido por causas empresariales el relacionado con el absentismo sólo ha recibido cierta atención al final del proceso, a pesar de la significativa reforma que experimenta ha ocupado un lugar central y, más exactamente, el tema de su coste. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 36

38 Por razones en las que ahora nos podemos detenernos, lo cierto es que esta cuestión del coste del despido ha tenido, sobre todo, el defecto de concentrar la atención y, desafortunadamente, polarizar posiciones desde el inicio del debate de la reforma laboral, lo que ha dificultado tanto las posibilidades de un acuerdo social como, incluso, de un mínimo consenso a nivel parlamentario. A nadie se le oculta la importancia del coste del despido y, en general de la reforma de los despidos por causas empresariales. Pero la focalización del debate en la indemnización, no sólo ha desviado la atención sobre temas igual o más importantes la flexibilidad interna, sino que ha contaminado toda la discusión al atraer premisas radicales como la de la pretensión de establecer un despido prácticamente libre, sin un control judicial en torno a la causa, o considerarlo como una línea roja excluyente de cualquier diálogo o reforma al respecto. Al final, esta materia ha sido el estandarte representativo del alcance de la reforma laboral, para unos insuficiente respecto a las necesidades empresariales, para otros desmesurado y perjudicial para los derechos de los trabajadores. Ciertamente han existido bases para esta centralidad. La inusitada, y novedosa, atención que distintos organismos internacionales por no decir otros Gobiernos de países con intereses directos en nuestra economía han prestado a la reforma laboral lo han situado en un papel protagonista. El debate paralelo que se ha desarrollado entre expertos de distintas disciplinas también ha otorgado a esta cuestión un valor fundamental, tanto en su modificación como en su mantenimiento. Incluso mediáticamente, frente a la complejidad técnica que podían revestir otras cuestiones a reformar por importantes que fueran, la del coste del despido era posible reducirla a parámetros relativamente simples, numéricos (45 días, 33 días, 20 días ). Lo anterior resulta de lo más paradójico ya que, si juzgamos la atención prestada por la Ley a este tema en su Preámbulo, su relevancia debería ser mínima. Dicho Preámbulo se refiere reiteradamente a sus objetivos centrales de promocionar el empleo y, más concretamente, el empleo estable, e incentivar la flexibilidad interna. De hecho, la reforma del despido no está enunciada como objetivo general o estructural expreso de la reforma. El Capítulo I, donde se trata el despido, se relaciona con el objetivo de favorecer una utilización más extensa de la contratación indefinida. Al abordar la reforma de los arts. 51 y 52 c) se indica que ello se hace para dar una respuesta a las deficiencias que han ayudado a desplazar muchas extinciones de contratos indefinidos realmente basadas en motivaciones económicas o productivas hacia la vía del despido disciplinario improcedente. Con la nueva redacción, señala, se proporciona una mayor certeza tanto a trabajadores y a empresarios como a los órganos jurisdiccionales en su tarea de control judicial. Se considera que se mantiene intacto el derecho de los trabajadores a la tutela judicial efectiva y las modificaciones se limitan a integrar la interpretación que los órganos jurisdiccionales han hecho de las causas del despido objetivo. Con ello, termina, se persigue reforzar la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 37

39 Leído a la luz de lo anterior, da la impresión de que para el legislador reformador, a diferencia de los otros actores que hemos señalado, este asunto del despido era un tema menor. Más aún, a juzgar por el mencionado Preámbulo, se han reforzado los dos temas que en principio estaban más en cuestionamiento según determinadas posiciones relacionadas con el denominado contrato único, a saber, la causalidad y el control judicial. Con ello, podría parecer que en este aspecto de la flexibilidad externa el legislador ha querido condicionar aún más las posibilidades de utilizar el despido por causas empresariales por parte del empresario. No obstante, lo cierto es que cuando se acude al texto normativo, la trascendencia de la reforma del despido es mayor de lo que deja entrever aquel Preámbulo. Por lo pronto, determinados componentes que se engloban bajo esas denominadas medidas de promoción de la contratación indefinida son, en realidad, reformas tendentes a reducir el coste del despido en relación a los despidos por causas empresariales. Como se analiza en su momento, es el caso de la asunción transitoria de parte del coste del despido por causas empresariales por el Fondo de Garantía Salarial. También, desde luego, del aún incierto en cuanto a su contenido y alcance establecimiento de un Fondo de Capitalización. Pero, sobre todo, es la base de la extensión considerable de un contrato de fomento de la contratación indefinida cuyo incentivo mayor parece residir a pesar de que no se menciona como tal en el Preámbulo en la reducción del coste del despido objetivo improcedente por causas empresariales. En realidad, estas tres medidas, al englobarse de una forma u otra como instrumentales respecto a la promoción del contrato indefinido ordinario o de fomento vienen a dar la razón palmariamente a aquéllos que consideraban que una de las causas esenciales del desarrollo desmesurado de la temporalidad en nuestro sistema laboral, y de la cautela empresarial a contratar indefinidamente, era el coste del despido, dado que todas esas medidas de forma directa, y la reforma de los arts. 51 y 52 c) de forma indirecta, tienden, a su reducción. El legislador admite que uno de los parámetros con el cual ha de medirse la eficacia de la reforma es si realmente se consigue, o no, con la nueva regulación una reducción del coste del despido y si con ello se promueve el contrato indefinido (en ambas modalidades, ordinario y de fomento). Pero, junto al parámetro del coste, el Preámbulo, insistimos que de forma tímida y casi implícita en relación a la formulación reiterada y expresa de los otros objetivos, parece querer promocionar el contrato indefinido mediante el otorgamiento de una mayor seguridad jurídica en el ámbito de los arts. 51 y 52 c), de forma que ésta sea la vía natural para la extinción del contrato por causas empresariales, y no la del despido disciplinario improcedente. Para ello se quiere dar una mayor certeza a trabajadores, empresarios y jueces (probablemente habría que añadir aquí a la autoridad laboral, en tanto sigue vigente su autorización en los despidos y suspensiones colectivas). Este parámetro de certeza será, pues, el otro que haya que utilizar para evaluar la eficacia de la reforma del despido por causas empresariales. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 38

40 A pesar del equívoco reformador que puede deducirse del Preámbulo en este tema, lo cierto es que el coste y la seguridad jurídica en el despido se configuran por el legislador, en su elevada cuantía o relatividad, como desincentivos para la contratación indefinida, y en su moderación y consolidación respectivas como instrumentos de promoción de la contratación indefinida. De los cuatro componentes que hemos visto que afectan al despido por causas empresariales reducción del coste en el contrato de fomento de la contratación indefinida (art. 3), intervención transitoria con efectos reductores del coste por parte del FGS (DT 3ª), futura regulación de un Fondo de Capitalización para trabajadores (DA 10ª) y reforma de los arts. 51 y 52 c) (art. 2) nos vamos a centrar en este último aspecto. No obstante, aunque no suele englobarse dentro de los denominados despidos por causas empresariales (económicas, técnicas, organizativas o de producción), haremos referencia a la modificación operada en el despido objetivo por absentismo que se contempla en el art. 52 d) (DA 20ª), en tanto que se relaciona directamente con el aumento de la productividad en la empresa, aunque su causa está en el trabajador, y no en razones empresariales en sentido jurídico. B) La reforma de los arts. 51 y 52 c) ET a) Las causas de la disfuncionalidad de los arts. 51 y 52 c) ET Como hemos indicado, el propio Preámbulo de la Ley respaldado por las estadísticas admite que los arts. 51 y 52 c) ET no están contribuyendo a realizar su función, dado que su utilización, precisamente en las reestructuraciones de plantilla por razones económicas, técnicas, organizativas y de producción, es limitada en relación a la del despido disciplinario improcedente. Nos podríamos preguntar por las posibles causas de esta disfuncionalidad, ya que ello nos puede ayudar a comprender si la reforma consigue los efectos pretendidos. Por lo pronto, el que se haya utilizado preferentemente la vía del despido disciplinario improcedente pone una nota de relatividad en el papel del coste del despido en la decisión empresarial de restructuración. En efecto, despedir disciplinariamente de forma improcedente es elegir, ya de antemano, la vía que representa la máxima indemnización legal en nuestro Ordenamiento jurídico (45 días/42 mensualidades). Ello significa que el coste del despido, al menos directo, no ha tenido que ser el factor único, o incluso esencial, que haya podido influir en la decisión empresarial de seguir aquella vía espúrea de terminación del contrato. A nuestro juicio, los otros dos elementos que han influido en la prioridad de la vía del despido disciplinario, incluso con preferencia al coste, han sido la rapidez procedimental y la seguridad jurídica. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 39

41 Desde la reforma en 2002 del art. 56 ET en materia de salarios de tramitación, el coste indemnizatorio es un elemento trascedente pero, más aún, lo ha debido ser la rapidez en los trámites propios del despido disciplinario sin preaviso, sin riesgo de nulidad por las formas y el que, con la excepción del supuesto de violación de derechos fundamentales, rápidamente se alcanzaba la certeza jurídica en el resultado del despido, esto es, saber que con una determinada cantidad y en una fecha concreta terminaba el avatar del despido de uno o varios trabajadores. Esta simplificación procedimental, y la seguridad jurídica, se han visto reforzadas con anterioridad a la reforma por una reciente línea del Tribunal Supremo de enorme trascendencia: considera como válida, a efectos de declarar los despidos como realmente improcedentes, y no nulos, los despidos colectivos admitidos como improcedentes cuando el empresario sencillamente no alegaba las causas del art. 51 para ello. Ciertamente, la elección de la vía del despido disciplinario improcedente y no la de los arts. 51 y 52 c) ET no estaba exenta de una base de razonamiento de costes. La del art. 51 ET ha implicado normalmente un proceso de negociación de varios meses, con sus costes en todo los ámbitos, incluyendo el mediático de la marca y el disruptivo organizacional, a lo que hay que unir una incierta autorización laboral, sólo resoluble con el acuerdo y el consiguiente coste, generalmente por encima del legal previsto, e incluso de aquél del despido disciplinario improcedente. A lo anterior hay que unir un riesgo posterior cierto de una posible impugnación de la resolución administrativa y, por tanto, de los despidos realizados en base a la autorización laboral, incluso por parte de trabajadores a título individual, ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuya decisión final podía retrasarse varios años, con lo que ello podría representar en caso de ser negativa respecto a la validez de la autorización y los consiguientes despidos realizados en su día. En el caso del despido objetivo del 52 c) ET, también había un coste directo no existente en el despido disciplinario, el del preaviso que se ha reducido a la mitad con la reforma, además de una posible declaración de nulidad por cuestiones de forma, no siempre con claros criterios judiciales al respecto extremo ahora reformado para erradicar esta nulidad formal a favor de la improcedencia, a lo que hay que añadir la inseguridad provocada por la dificultad de la admisión de la improcedencia como evento paralizador de los salarios de tramitación en el caso de los contratos de fomento de la contratación indefinida, ahora también solucionado con una referencia expresa al respecto. Como puede verse, el coste del despido, con estos incrementos colaterales provocados por determinadas opciones regulatorias, ha contribuido a la disfuncionalidad referida pero,más aún, lo ha podido ser su desventaja con el despido disciplinario improcedente, en términos de facilidad procedimental y de seguridad jurídica. En el caso del art. 51 ET, la forma fundamental de limitar esa inseguridad ha sido, lo hemos señalado, el alcanzar un acuerdo con la representación laboral, con los consiguientes incrementos compensatorios y, aun así, no cerrando la vía a impugnaciones que podían mantener la incertidumbre sobre la validez del despido durante años. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 40

42 En el caso de los despidos objetivos por causas empresariales, además de la crítica empresarial a las exigencias causales, especialmente en el caso de la causa económica con existencia de pérdidas considerables y prolongadas, la incertidumbre ha venido dada por la tardanza en la consolidación de criterios menos exigentes por parte del Tribunal Supremo respecto a la justificación de tales causas, tardanza que convive, incluso actualmente, con la disparidad de criterios en los Tribunales Superiores de Justicia. De hecho, la mencionada llamada en el Preámbulo de la ley a que la reforma lo que hace es integrar criterios jurisprudenciales parece ser, además de un intento de deflactar la trascendencia del cambio, una llamada de atención respecto a la reducción de la inseguridad jurídica que con ello se produce respecto a criterios disidentes en la doctrina judicial de dichos Tribunales Superiores. b) Causas empresariales y justificación del despido La unificación de los artículos 51 y 52 c) ET Dos primeras consideraciones son importantes a este respecto, referidas en ambos casos a una positiva unificación entre el despido colectivo del art. 51 y el despido objetivo del art. 52 c). Por un lado, se retorna a la situación anterior a 1997, en el sentido de unificar el entendimiento de las causas y su justificación en ambos preceptos. La nueva redacción del art. 52 c), cuyos aspectos procedimentales se abordan en el art. 53 ET, señala que procede este despido cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1, y afecte a un número inferior al previsto en este precepto. Con seguridad, esta remisión no es sólo a las causas o a su entendimiento, sino también a la justificación que allí se indica. Por otro, se anuncia otra unificación, no menos trascedente, a efectos de la jurisdicción competente. Frente a la división actual no siempre clara entre jurisdicción contenciosa administrativa y laboral, la DA 15ª dispone que el Gobierno en un plazo de seis meses, aprobará un Proyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral a estos efectos. Se trata de una unificación positiva desde todos los puntos de vista, tanto por la evitación de los problemas de fronteras competenciales entre ambas jurisdicciones por ejemplo, dependiendo de si se incluye o no el listado específico de los trabajadores afectados en el acuerdo alcanzado, como, sobre todo, por la unidad de criterios ante cuestiones, como ahora reconoce el propio legislador, que han de merecer una unidad jurisprudencial de criterios, especialmente respecto al entendimiento y justificación de las causas, lo que no siempre se da en la situación actual. Sobre las causas empresariales del despido Respecto a las causas empresariales, la reforma mantiene la misma enumeración de las causas, también presentes en otros preceptos estatutarios (arts. 40, 41 y 47) desde la reforma de Aunque desde una perspectiva no jurídica tiende a pensarse que al final todas son causas económicas, lo cierto es que, como veremos, desde la óptica legal esta diferenciación entre los cuatro tipos de causas es enormemente trascedente. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 41

43 Ahora bien, esta continuidad de las causas se ha visto acompañada por una innovación importante, cual es la de enumerar a título ejemplificativo situaciones o circunstancias que pueden afectar a las empresas y que implicarían la concurrencia de tales causas. Con ello probablemente se está intentando responder a la demanda de una mayor concreción de las causas con el deseo de reducir el nivel de discrecionalidad en el control judicial de las mismas pero, al mismo tiempo, y con buen juicio en nuestra opinión, no se ha elaborado un catálogo cerrado de tales situaciones o circunstancias, tarea que se nos antoja imposible y enormemente inconveniente en cuanto con toda probabilidad se van va a dejar fuera del listado cerrado circunstancias o situaciones específicas que sí entrarían en una enumeración abierta. La formulación seguida para dotar de apertura a esta ejemplificación es diferente, sin embargo, y no exenta de una cierta trascendencia jurídica. Si tuviésemos que dibujar el organigrama del art. 51.1, podemos hacer una separación entre las causas del despido, su acreditación, y su justificación. En esta última hay que distinguir, a su vez, la conexión que tiene que haber entre la extinción y la finalidad perseguida (juicio de razonabilidad), por un lado, y, por otro, a qué se contribuye con las medidas extintivas (finalidad). Existe una finalidad inicial, inmediata o instrumental: que contribuya a preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado, en el caso de la causa económica; o que mediante una más adecuada organización de los recursos se favorezca la posición competitiva de la empresa o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda en el resto. A todo lo anterior ha de añadirse una finalidad última, prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma. La finalidad última, pues, es prevenir el deterioro de la empresa y asegurar su mejora, en tanto que con ello se favorece el mantenimiento y la creación de empleo. Ello implica que la empresa ha de ser competitiva, y dar una mejor respuesta a las exigencias de la demanda no es una condición alternativa (la disyuntiva o probablemente no es apropiada), sino realmente una condición ineludible para lo anterior. Con los despidos se ha de posibilitar una organización de los recursos, y especialmente de los recursos humanos, que haga posible esa finalidad inmediata de competitividad y, por ende, la última finalidad de evitar evoluciones negativas en la empresa y lograr su mejora continua. Que con los despidos vaya a conseguirse esa finalidad tanto inicial como última se ha de justificar, no probar. El alcance de esa justificación es la clave en la medida en que la exigencia de una conexión total y exhaustiva haría imposible, como prueba diabólica, dicha justificación. En una economía de mercado no es posible demostrar que en base al despido se vaya a alcanzar con seguridad tal finalidad. En consecuencia lo que se exige es que el empresario pueda argumentar que con la medida se puede alcanzar razonablemente esa finalidad, presentando indicios racionales al respecto, el test de ( mínima ) razonabilidad, en el sentido de que no tiene que ser exhaustivo o llevar a un total convencimiento. A pesar de que el calificativo de mínimo, presente en el RDL 10/2010, se ha eliminado en la Ley, creemos que sigue presente en base a la elaboración que de esta razonabilidad ha desarrollado el Tribunal Supremo. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 42

44 Respecto a las causas organizativas, técnicas o de producción, la reforma integra distintas situaciones, acogiendo con ello indicaciones que había hecho la jurisprudencia, pero permitiendo que el listado sea abierto. No obstante, esa apertura se hace de una forma un tanto peculiar, en tanto que el entre otros que abre el listado se hace después de indicar que se han de dar cambios, uniendo la existencia de las causas a que haya sobrevenido una alteración respecto a la situación hasta entonces presente. Por tanto, el legislador asume que, en todo caso, han de existir modificaciones en la situación actual de la empresa, aunque la entidad de tales modificaciones se deja sólo enunciada. El anterior organigrama del art ET respecto a las causas organizativas, técnicas o de producción es diferente en relación a respecto a la causa económica y, sobre todo, más complejo e incluso contradictorio. En relación a qué ha de entenderse por causa económica, el legislador continúa estableciendo que la misma se da cuando existe una situación económica negativa y la ejemplificación se realiza respecto a esta última. Por tanto, la equiparación se hace entre causa económica y una determinada situación económica de la empresa, que ha de ser negativa. Novedosamente, existe una ejemplificación abierta ( en casos tales como ) respecto a qué ha de entenderse por tal situación, y aquí ciertamente se ha desarrollado un cambio importante. Hasta el momento, la jurisprudencia había unido la existencia de dicha situación al desarrollo por la empresa de pérdidas que, además, debían ser actuales y no futuras, a veces incluso exigiendo que fueran cuantiosas y continuadas en un tiempo determinado. Ahora no es posible mantener esa exigencia dado que se predica que puedan ser tanto actuales como previstas. Además, junto a las pérdidas, esa situación negativa en la empresa justificativa de los despidos puede darse en base a la disminución persistente de su nivel de ingresos. Con ello se está admitiendo, por ejemplo, lo que había sido objeto de algunas decisiones judiciales favorables no así en la mayoría, que es la inclusión de la disminución de beneficios en la situación económica negativa. No obstante, tanto las pérdidas como la disminución del nivel de ingresos se van a cualificar, han de tener una mínima consistencia, tanta como para afectar la viabilidad de la empresa o su capacidad de mantener el volumen de empleo. A diferencia del resto de las causas, en las que no se va a exigir que la empresa esté en una situación patológica, aquí sí parece exigirse esa situación, en tanto que, o en el presente, o en el futuro, aquellos factores de pérdidas o de disminución de nivel de ingresos o bien han de poner en peligro la subsistencia de la empresa o bien han de afectar al mantenimiento del empleo, lo cual se debe entender en la medida en que se considera que puede ser necesario un despido colectivo parcial para mantener un cierto volumen de empleo o evitar el despido total. Esta conceptuación de la situación económica negativa, ausente en el RDL 10/2010, no deja de ser contradictoria no sólo con el plano no patológico en el cual se sitúan el resto de las causas, sino también con la misma finalidad en la justificación del despido que a continuación se indica, que está igualmente relacionada con la preservación o favorecimiento de la posición competitiva de la empresa en el mercado. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 43

45 En efecto, y junto a la necesidad de una acreditación de dicha situación económica negativa mediante la presentación de los resultados demostrativos al respecto, la justificación de la causa económica, a la que le es aplicable lo indicado respecto a la conexión de razonabilidad y la contribución para de los despidos a una determinada finalidad se enuncia en su vertiente instrumental, esto es, preservar o favorecer (la) posición competitiva en el mercado. Se entiende, aunque no se diga expresamente, que también para asegurar la finalidad última de la pervivencia y desarrollo de la empresa. Sin perjuicio de esta redacción tan compleja de la causa económica, lo cierto es que, en general, y a salvo de una valoración posterior sobre esta reforma del despido, debemos decir que estamos aquí ante un aspecto esencial y, sobre todo, ante una reforma que está llamada a tener una gran incidencia en la aplicación de los arts. 51 y 52 c) ET. Si comparamos el texto actual con el anterior al RDL 10/2010, es necesario concluir que el entendimiento y justificación de las causas no pueden permanecer iguales ni para la autoridad laboral ni para la jurisdicción laboral. Claramente en el caso de las causas técnicas, organizativas o de producción, con más confusión en el caso de las causas económicas, lo cierto es que se ha optado por sustraer al despido de una esfera de excepcionalidad en la gestión de las empresas, procediendo a una normalización en la posible utilización de tal despido como instrumento para favorecer la competitividad de la empresa y con ello mejorar su situación. No obstante, y a pesar de que la finalidad ahora de la decisión extintiva viene definida con términos del art. 41 ET, eso no significa que la terminación de los contratos se haya erigido ahora, al menos en el plano jurídico, en el instrumento inmediato y primario de adaptación debe serlo la flexibilidad interna, pero sí que ha perdido el carácter de vía excepcional en la gestión de recursos humanos que explicaba, por irrealista, esa disfuncionalidad a la que se ha hecho incurrir al despido disciplinario improcedente. En todo caso, lo cierto es que la alternativa elegida por el legislador de mantener una causalidad del despido con control judicial parece que era, y es, la única alternativa jurídica viable en base a la normativa internacional y constitucional aplicable en este tema. Ciertamente que se corre el peligro de que el control judicial, o el administrativo, continúe generando inseguridad o, como consecuencia de ello, costes más elevados de los debidos. Pero el avance que ha dado el legislador para limitar estas posibilidades ha sido cualitativo y, como tal, muy positivo ya que ha disminuido el nivel de exigencia en la situación que ha de tener la empresa para acudir a esta medida, habiendo introducido un elemento preventivo y una finalidad inmediata que es preservar y favorecer la competitividad de la empresa, e indicando que el proceso de demostración de la conexión causa justificación se ha de hacer bajo unas parámetros de indicios racionales, de razonabilidad, para evitar la arbitrariedad o la lesión de derechos fundamentales, pero sin que recaiga sobre el empresario una demostración de contribución segura o como la única o mejor alternativa en relación a esa finalidad futura. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 44

46 Respecto a la discrecionalidad de la autoridad laboral en los despidos colectivos, con la reforma del art. 51 se refuerza la idea, avalada por los arts. 41 y 82.3 ET, de que su papel en caso de acuerdo en el periodo de consulta es muy limitado sólo comprobar que no han existido circunstancias ilícitas como dolo, violencia, coacción o abuso de derecho. En caso de desacuerdo y al igual que el juez, ha de hacer constar la concurrencia de la causa y la razonabilidad de la medida según los parámetros de justificación y finalidad que hemos indicado. En este sentido, la interpretación que haga la autoridad laboral del entendimiento y justificación de las causas empresariales del despido ha de estar en total sintonía con la doctrina que, producida la unificación competencial de la jurisdicción, establezca el Tribunal Supremo (Sala VI) en este ámbito. Se mantiene que la resolución de la autoridad laboral ha de ser motivada y congruente con la solicitud empresarial, siendo este último punto enormemente importante y que seguramente debería predicarse de la vía arbitral cuasi obligatoria a la que se refieren los arts. 41 y 82.3 ET, cuya inseguridad al respecto ponemos de manifiesto en otro apartado de este Informe. Respecto al procedimiento de consulta en el art. 51 y su contenido En el ámbito del procedimiento de consulta los cambios, no previstos inicialmente en el RDL 10/2010, sí son significativos. En efecto, y por lo pronto, se incluye la normativa ya prevista para los arts. 40, 41, 47 y 82.3 ET para el caso de ausencia de representantes de los trabajadores, cuestión que tenía una versión específica en este ámbito a nivel reglamentario (RD 43/1996, art. 4) y que ahora se eleva a rango legal en una versión más elaborada. Como en los otros preceptos, esta previsión para el caso de ausencia de representación legal ha de considerarse como una medida positiva. Otro cambio operado se refiere al contenido del periodo de consulta y, eventualmente, del acuerdo. En la comunicación inicial del empresario a la autoridad laboral y a los representantes legales de los trabajadores se indica que tendrá que acompañarse la documentación que acredite las causas motivadoras, así como la justificación de las medidas extintivas a adoptar. No obstante, el contenido de la negociación a desarrollar es más amplio. En efecto, junto a lo previsto con anterioridad a la reforma que debería ser objeto de la negociación (causas motivadoras, posibilidad de evitar o reducir los efectos del expediente) ahora se especifican mucho más las posibles medidas, en un listado abierto, para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados, propias del contenido del plan social. Su presencia ahora se refuerza no sólo por esta especificación sino también por el hecho de que ha de comunicarse forzosamente a la autoridad laboral al final del periodo de consulta ( contenido definitivo de las medidas o del plan señalados anteriormente ). Se trata, dice el nuevo precepto, de medidas de recolocación, acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. A las anteriores, que tienen como sujeto pasivo directo a los trabajadores, y que son propias del denominado plan social, se unen otras medidas para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial, refiriéndose seguramente a lo que en la práctica se conoce como plan industrial. En todo caso, el legislador parece incluir ambos tipos de medidas bajo el concepto de plan de acompañamiento social. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 45

47 Como hemos visto, en la comunicación final el empresario ha de incluir el contenido definitivo de las medidas o del plan, lo que parece diferenciar según se trate de empresas de cincuenta o más trabajadores, en cuyo caso hablamos de plan como conjunto sistemático e integrado de medidas, o de menos de ese número de trabajadores, en cuyo caso no se exige un plan en sentido estricto como conjunto de medidas globales, sistemáticas e integradas, aunque sí la obligación de negociar al menos algunas medidas como las indicadas. Estamos ante una regulación que ha de considerarse como positiva se relaciona con la aplicación de la política comunitaria de la denominada flexiseguridad siempre que se inserte en un contexto de políticas activas de desarrollo público y privado y que ello se acompañe de una clara inducción a la reducción de las indemnizaciones, tendentes a aproximarlas a lo previsto legalmente (20 días/12 mensualidades), limitando la práctica existente hasta el momento de pago sistemático en los ERES de indemnizaciones por encima de las legalmente previstas como condición para llegar a un acuerdo, acuerdo que, a su vez, facilitaba enormemente la autorización del expediente. En consonancia con las políticas comunitarias al respecto, de existir disponibilidad por las empresas para contribuir económicamente por encima de esa indemnización legal, debería procurarse que ello se canalizara precisamente a tales medidas del plan social con impacto en la recolocación y formación y reciclaje de los trabajadores. Caso de acuerdo, se ha querido acertadamente acelerar el proceso mediante el acortamiento a siete días del plazo que tiene ahora la autoridad laboral para dictar resolución, resolución que, en el contexto de lo que se indica en este supuesto de consenso en los arts. 41 y 82.3 de limitación de posibilidades de impugnación judicial, cobra más sentido aún que haya de ser forzosamente positiva, sin posibilidad de evaluar de otra forma el expediente excepto en los mencionados casos específicos y tasados de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Caso de desacuerdo, la norma habilita a la autoridad laboral para evaluar tanto la existencia de las causas y el nivel de acreditación de las mismas como la justificación de las medidas adoptadas según el juicio de razonabilidad respecto a las finalidades que ya hemos indicado. En consecuencia, y ello tiene una importancia práctica e inmediata fundamental, también respecto a la autoridad laboral se ha de dar ese cambio de perspectiva a la que antes hemos hecho referencia, tendente a facilitar los despidos en función del nuevo redactado del art. 51 ET, cambio que habrá de ser facilitado por el hecho de que su referencia habrá de ser la jurisprudencia laboral, ahora ya más flexible que la de la jurisdicción contencioso administrativa y que, sin duda, deberá ser aún más flexibilizadora a la vista de ese nuevo redactado respecto a las causas y su justificación. Como puede comprobarse, la unificación de la jurisdicción competente en materia de despidos por causas empresariales ha de tener también un importante impacto en la evolución del control ejercitado por la autoridad laboral. Dicho sea incidentalmente, a efectos de hacer aún más expeditivo el control judicial de la decisión de la autoridad laboral se ha propuesto de forma reiterada la eliminación del recurso de reposición ante la misma autoridad laboral, cuyas posibles ventajas, de haberlas, quedan más que compensadas con la mayor rapidez en la terminación de los trámites jurídicos de un evento tan importante para trabajadores y empresarios como es el despido colectivo. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 46

48 Por tanto, e insistimos que es esta una reflexión de gran significado, asumiendo la persistencia de esta figura tan peculiar y excepcional como es la de la autorización laboral en los despidos y suspensiones colectivas, lo cierto es que todo lo reformado al respecto induce a una disminución de su papel evaluador respecto a las causas y a su justificación, excluyendo evidentemente cualquier control de oportunidad, y limitándose a ese mencionado juicio de apreciación de indicios de la razonabilidad de la medida extintiva. Sobre las reformas procedimentales en el despido objetivo por causas empresariales Aunque brevemente, debemos señalar dos novedades en el ámbito procedimental del despido objetivo por causas empresariales del art. 52 c) ET que tienden a fomentar la utilización de esta vía como la natural en caso de medidas extintivas por causas empresariales en vez de la espúrea del despido disciplinario improcedente. Por un lado, se reduce el plazo de preaviso al trabajador del despido de 30 a 15 días, plazo que en teoría tiene la función de posibilitar que pueda encontrar otro trabajo pero que, en la práctica, ha demostrado su relativa utilidad y se ha convertido en una compensación adicional dado que la tendencia de la empresa, por múltiples razones, es a no continuar por un periodo tan prolongado la relación con un trabajador que va a ser despedido. En todo caso, que ello represente un incentivo adicional va a seguir dependiendo esencialmente de que las posibilidades de declaración de procedencia de este tipo de despidos sean sustancialmente mayores, ya que si no, incluso en el supuesto de que la indemnización a aplicar sea la de 33 días/24 mensualidades, los 15 días de indemnización sustitutoria del preaviso sitúan a este despido en una cuantía más próxima a la indemnización del despido disciplinario improcedente. La otra novedad, ésta con toda seguridad incentivadora del seguimiento de esta vía natural de terminación del contrato por causas empresariales, es la eliminación de la nulidad en el despido objetivo por razones formales, estableciendo, como en el caso del despido disciplinario, la sanción de la improcedencia. Hay que tener en cuenta que la anterior posición del legislador a favor de la nulidad otorgaba un nivel de inseguridad jurídica muy acentuado a esta vía extintiva, teniendo en cuenta la penalización tan alta que representaba la necesaria readmisión del trabajador con salarios de tramitación incluidos. Por tanto, la seguridad para el empresario de que tanto la no acreditación de la concurrencia de la causa excluyendo la teoría de que la sanción al respecto por fraude debería ser la nulidad como la eventual existencia de defectos formales sólo repercute en la improcedencia del despido, y no en la nulidad del mismo, debe representar un incentivo adicional importante para la utilización del contrato indefinido, tanto ordinario como de fomento. C) Valoración general de la reforma del despido por causas empresariales A diferencia de la valoración negativa que realizamos de las modificaciones en la flexibilidad interna, la reforma operada en este ámbito de los despidos por causas empresariales creemos que debe evaluarse de forma más positiva. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 47

49 Ciertamente, además del mantenimiento en sí de la figura excepcional de la autorización laboral, existen aspectos que pueden ser criticables, como la diferenciación introducida a última hora en la conceptuación de qué ha de entenderse por situación económica negativa en el despido por causas económicas, con un redactado no sólo contradictorio con la justificación finalista que después indica en esta causa, sino, incomprensiblemente, opuesto en cierta medida respecto al resto de las causas empresariales. O la eliminación del RDL 10/2010 del término mínima referido a los límites del juicio de razonabilidad a desarrollar por los jueces, que reforzaba el mensaje del legislador a estos últimos y la garantía para el empresario de que el control por los mismos o por la autoridad laboral, era de carácter periférico, dirigido a excluir la arbitrariedad o la lesión de derechos fundamentales, pero no esencialmente a evaluar el fondo de la decisión empresarial. Esto último, que puede mantenerse con la redacción actual, hubiera sido mejor reforzarlo, tal y como hacía el RDL 10/2010 con ese adjetivo de mínimo, dada la desconfianza que al respecto se ha generado en los últimos años en la parte empresarial sobre el sentido e intensidad de dicho control. Incluso también debe ser criticable la falta de transparencia del legislador en relación a la trascendencia que en realidad tiene la reforma del despido por causas empresariales, en general, y de su coste, en particular, en la promoción del contrato indefinido, ordinario y de fomento. La reforma de las causas del despido que tiende a una mayor probabilidad de la declaración de su procedencia, la intervención reductora del Fondo de Garantía Salarial respecto a la indemnización de estos despidos, la extensión subjetiva y prórroga del contrato de fomento de la contratación indefinida con la generalización del menor coste del despido objetivo improcedente por causas empresariales, la modificación procedimental operada en el despido objetivo,.todo ello se dirige a una misma finalidad, reducir el coste del despido y dar mayor seguridad jurídica como vía de disminuir o eliminar una de las razones a la reticencia del empresariado español a contratar indefinidamente. Y creemos que son pasos positivos para esa finalidad perseguida. Claro es que la reforma de los arts. 51 y 52 c) ET tiene un test de confirmación no inmediato, al menos de forma definitiva, al requerirse un mínimo periodo de tiempo dos o tres años puede ser un tiempo esperable para que pueda llegarse a la unificación de doctrina del Tribunal Supremo. No obstante todas las limitaciones señaladas, el sentido del cambio dado por el legislador respecto a la justificación del despido, especialmente en las causas organizativas, técnicas o de producción, es demasiado claro como para que no se recoja este viraje en toda su intensidad por los tribunales laborales o por la autoridad laboral. Por tanto, aunque incluso una mayor claridad del mensaje a dar por el legislador a los tribunales hubiera asegurado más aún la finalidad de disminuir la cautela del empresariado a contratar indefinidamente en base al coste del despido o, relacionado con ello, a la inseguridad jurídica sobre el sentido del control judicial, lo cierto es que se han dado pasos muy importantes y positivos para que este aspecto cumpla la finalidad de lograr una mayor adaptabilidad de la empresa respecto a su plantilla en base a la evolución de las circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 48

50 El tema es que, como también concluimos, el otro gran instrumento de adaptabilidad de la empresa y de incentivación por ende de la contratación indefinida, prioritario incluso respecto al despido, que es el de la flexibilidad interna, ha tenido una solución muy insuficiente. El que el verdadero test para la confirmación de la flexibilidad introducida en el despido por causas empresariales tarde un tiempo en confirmarse y que la realidad de la falta de flexibilidad interna sea inmediata forma una combinación que puede ser negativa para el propósito de fomentar el empleo y el contrato laboral estable. D) La reforma del despido objetivo por absentismo laboral (art. 52 ET) El tema del absentismo ha tenido una evolución cuanto menos peculiar en todo el proceso de diálogo social en esta reforma. Hasta prácticamente última hora, el enfoque que ha recibido ha sido extremadamente parcial, dado que en distintos documentos gubernamentales y empresariales aparecía fundamentalmente enfocado desde la perspectiva del control administrativo de la incapacidad temporal. Y ello hasta el punto de que, en algunos de los documentos gubernamentales sencillamente desaparecía este tema a favor de su consideración en el seno de la reforma de determinados aspectos de la Seguridad Social a acometer en un futuro inmediato. Significativamente e inexplicablemente, hemos de añadir, el art. 52 d) ET, dedicado al despido objetivo para determinados supuestos de absentismo quedaba fuera del foco de atención de Gobierno e interlocutores sociales. Considerando el consenso existente sobre la necesidad de adoptar medidas para disminuir el absentismo injustificado, la ausencia de interés en la reforma del art. 52 d) no parecía justificada, y ello por dos motivos. Por un lado, es evidente que la mejora en el control administrativo de las situaciones de IT a efectos de evitar su utilización fraudulenta era y es necesaria, de forma que los pasos dados al respecto en la Ley han de ser bienvenidos. Pero hay que tener en cuenta que dicho control administrativo es difícil de aplicar en toda su extensión a las ausencias de más corta duración menos de tres días que constituyen el periodo más importante donde se desarrolla el absentismo injustificado. Por otro lado, precisamente para ello se articuló en su momento el art. 52 d), precepto que tenía y tiene como finalidad esencial arbitrar un despido basado en datos cuantitativos de ausencias, incluso justificadas, cuando las mismas alcanzaban unos determinados porcentajes. En cuanto despido objetivo, y a diferencia del despido disciplinario, la gran ventaja era que no era necesario para el empresario hacer demostraciones de culpabilidad o de gravedad en el incumplimiento de deberes de presencia o puntualidad por parte del trabajador. Sin embargo, lo cierto es que en la misma estructura del art. 52 d) existían dificultades para su aplicación práctica. En efecto, este precepto se basaba en la existencia de dos índices de absentismo, uno referido al trabajador en sí (debía tener faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses ) y otro concurrente referido a la totalidad de la plantilla ( siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos periodos de tiempo ). Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 49

51 A continuación, el precepto enumeraba una serie de faltas de asistencia que no debía computarse a los efectos del párrafo anterior. La cuestión estribaba en dilucidar si esta larga lista de ausencias a excluir se aplicaba sólo al porcentaje individual o también, sin más, al colectivo, o por el contrario, a la hora de aplicarlo a este último, dado el tenor literal del precepto, deberían realizarse determinadas exclusiones. A partir del 2007, y poniendo fin a una larga división doctrinal en los tribunales laborales, el Tribunal Supremo se inclinaría por la primera de las soluciones, esto es, la exclusión indiferenciada de esas faltas de asistencia para el porcentaje individual y el colectivo. La consecuencia práctica de esta elección, consolidada con posterioridad en la jurisprudencia, ha sido la imposibilidad de utilizar esta causa de despido objetivo contra el absentismo injustificado, dada la dificultad de alcanzar ese porcentaje colectivo con las numerosas excepciones contendidas en el precepto. La nueva Ley se hace eco de esa dificultad, y la respuesta que da es la de disminuir el porcentaje colectivo a considerar, pasando de un 5 por 100 a un 2 5 por 100. Ciertamente, esta reducción ha de facilitar la aplicación de este precepto y debe ser considerada positiva. No obstante, cabe preguntarse si no hubiera sido más lógico la total eliminación de la referencia colectiva, que no encuentra una justificación clara cuando de lo que se trata es de aplicar una medida netamente individual como es el despido objetivo a un trabajador no a varios, como puede ser el caso del art. 52 c) en base a su comportamiento personal. Precisamente porque la finalidad del precepto es el control de la ausencias de más corta duración, aquellas precisamente que escapan en gran medida a las posibilidades de la supervisión administrativa, es difícil de entender por qué dicho control ha de estar subordinado a un comportamiento de carácter colectivo, de forma que al final, parece que una conducta cumplidora de la plantilla ha de proteger la incumplidora, con independencia de las motivaciones, de un trabajador. Es evidente que las exclusiones de aquellos porcentajes de las faltas de asistencia que enumera el precepto en su párrafo segundo huelga legal, accidente de trabajo, maternidad y (ahora incluida) paternidad, vacaciones, están en gran medida justificadas, especialmente aquellas relacionadas con la conciliación de vida laboral y vida personal y familiar, pero su aplicación a la ausencia colectiva cuando se está enjuiciando una conducta individual distorsiona enormemente la finalidad del precepto. 4. La reforma de la flexibilidad interna en las empresas A) Antecedentes El término de flexibilidad interna, como diferenciado de la flexibilidad externa que aborda la contratación y la terminación contractual, hace referencia a aquellos instrumentos que el marco regulador proporciona a la empresa para modificar las condiciones de trabajo aplicables a una plantilla, adaptándolas a nuevas circunstancias impuestas por el mercado en el que desenvuelve su actividad. El término adaptabilidad aplicado en este contexto es fundamental para la necesaria flexibilidad organizacional, en tanto que denota claramente las posibilidades que tiene el empresario para reaccionar ante las evoluciones más o menos imprevistas, más o menos profundas, de un mercado en continuo cambio, debido esencialmente a los procesos de Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 50

52 globalización e innovación permanente. En el Preámbulo de la ley se indica expresamente que con la potenciación de los instrumentos de la flexibilidad interna se favorece la adaptabilidad de las condiciones de trabajo a las circunstancias de la producción, bajo la consideración general de que dichos instrumentos constituyen una alternativa positiva frente a medidas de flexibilidad externa que implican un ajuste en el volumen de empleo. Por tanto, de esta trascendencia de la flexibilidad interna se hace eco claramente la nueva Ley, que al respecto va a señalar también en ese mismo Preámbulo que en la normativa anterior se ha constatado un escaso desarrollo de las posibilidades de flexibilidad interna en las empresas para, después, establecer como uno de los objetivos esenciales de la reforma a efectos de reducir el desempleo e incrementar la productividad de la economía, el de incrementar la flexibilidad interna de las empresas. Este objetivo se reitera posteriormente, lo que da cuenta de su relevancia, afirmándose en dos ocasiones más en dicho Preámbulo la finalidad de la Ley de reforzar los instrumentos de flexibilidad interna en el desarrollo de las relaciones laborales y de potenciar los instrumentos de flexibilidad interna en el transcurso de las relaciones laborales. Así pues, ya podemos afirmar que para la nueva Ley la situación anterior del marco regulador respecto a la flexibilidad interna era insuficiente, asumiendo una premisa ampliamente compartida sobre su escasa utilización en la crisis de los dos últimos años, y que la potenciación de la flexibilidad interna es un objetivo prioritario de la ley, siendo preferente a los mecanismos de la flexibilidad externa. En realidad, y ello no lo dice el legislador directamente pero hay que asumirlo, con el fomento de la flexibilidad interna y, en consecuencia, de la adaptabilidad de las empresas, se está intentando potenciar el otro gran objetivo que establece el legislador con la nueva ley, el de la promoción del empleo y, sobre todo, el de la contratación estable, en tanto que se quieren disminuir las cautelas de la empresa a contratar indefinidamente por temor a que los cambios de las circunstancias obliguen a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la plantilla estable pero que ello no sea posible por dificultades legales. Con otros términos, el legislador apuesta a que sea la flexibilidad interna, y no la contratación temporal o el despido, la forma esencial en que las empresas respondan a entornos variables en sus mercados. Distinto es que, efectivamente, esta apuesta se haya traducido en la Ley en una regulación efectiva al respecto. B) El contenido de la flexibilidad interna en la reforma A la flexibilidad interna le dedica la Ley su Capítulo II bajo el título extenso y descriptivo de Medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada en las empresas y para fomentar el uso de la reducción de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo. Estamos ante un título que quiere subrayar dos elementos del objetivo genérico de promover la flexibilidad interna. Uno, que la flexibilidad interna que quiere especialmente favorecerse es aquélla que es negociada, lo cual va a tener consecuencias claras en la propia configuración Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 51

53 de la nueva normativa respecto al tema esencial y resuelto insatisfactoriamente de qué hacer ante situaciones de desacuerdo. Dos, que uno de los componentes esenciales y, relativamente novedoso, de esta flexibilidad interna que ahora se potencia es el de la reducción de jornada como medio de proceder a un ajuste temporal del empleo en la empresa. Las medidas que se instrumentan o, si se quiere más genéricamente, los componentes de la flexibilidad interna que ahora se fomentan con la reforma, son cuatro. Concretamente, la reforma se refiere a la movilidad geográfica (art. 40 ET), a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET), al denominado descuelgue salarial (art ET) y a la suspensión del contrato de trabajo (y reducción de la jornada) por causas empresariales (art. 47 ET). Fuera del ámbito de la reforma quedan otros componentes típicos, de gran relevancia para la flexibilidad interna. Es el caso de la denominada movilidad funcional variación de las funciones y de la clasificación profesional del trabajador reflejada en preceptos tales como los arts. 22 y 39 del ET. Es el caso también de la contratación a tiempo parcial (art. 12 ET) que, en base a su (permanente) reducción de jornada ordinaria, ya de por sí refleja una mayor adaptabilidad al contexto empresarial, a lo que hay que añadir su elemento de flexibilidad por excelencia en los contratos indefinidos que es el de las horas complementarias. La cuestión que nos podemos preguntar es si se trata de ausencias en la reforma que están justificadas. En el caso de la movilidad funcional, probablemente el legislador ha asumido que no existían especiales problemas de rigidez en la normativa estatal y que, en todo caso, la mayor responsabilidad en lograr la flexibilidad interna al respecto pertenece a la negociación colectiva. Cuestión ésta ciertamente discutible a juzgar por la parcial implantación aún de los grupos profesionales frente a las categorías profesionales o la separación entre movilidad funcional y ausencias por conciliación de la vida laboral con la personal y familiar, por poner sólo dos ejemplos. Probablemente aquí el legislador tendría que haber realizado un mayor impulso ante los avances tan tímidos que muchos convenios colectivos han realizado en estas materias desde En el tema del contrato de trabajo a tiempo parcial, el legislador tampoco aborda su reforma a pesar de que en diferentes documentos previos del Gobierno su potenciación se consideraba como cuestión prioritaria. Su ausencia es claramente criticable, y sólo puede explicarse por esa contradicción interna que siempre se plantea en este tema de admitir sus múltiples ventajas pero, al mismo tiempo, considerar sus peligros respecto a posibles discriminaciones. En efecto, claramente se admite que se trata de un instrumento contractual que puede favorecer a la vez el empleo indefinido y la adaptabilidad a las necesidades tanto empresariales como de los trabajadores, pero, al mismo tiempo, existe el temor de que puede estar favoreciéndose con su potenciación la discriminación de determinados colectivos (jóvenes y, especialmente, mujeres) que quedarían impulsados a permanecer en ámbitos periféricos del mercado de trabajo. Sin embargo, tampoco podemos compartir esta posición del legislador, ya que las indudables ventajas que para empresas y trabajadores representa el contrato a tiempo parcial debe llevar a la reforma de su actual regulación especialmente por lo que se refiere a determinadas Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 52

54 rigideces en las horas complementarias sin que ello deba significar, por definición, como demuestra además la situación a nivel europeo, una condena a la marginalidad de determinados trabajadores, en tanto que, por sí mismo, dicho contrato no lo ha de implicar. Más allá de esas ausencias, esos cuatro componentes señalados que sí se abordan en la reforman tienen puntos en común y también determinadas diferencias. En los cuatro supuestos, en un sentido genérico, se trata de modificar sustancialmente condiciones de trabajo, de adaptarlas en base a determinadas causas y con cierto nivel de justificación, siguiendo para ello un procedimiento específico. Dependiendo de la condición que se trate, hay un marco regulador diferente. Los más genéricos son los que se refieren a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo distintas al salario y a la jornada y a la suspensión temporal del contrato de trabajo, existiendo una normativa con tratamiento más específico cuando se trata de la modificación del lugar de trabajo (movilidad geográfica), de la reducción temporal de la jornada (que se equipara en procedimiento a la mencionada suspensión temporal) y el denominado descuelgue salarial o adaptación temporal a nivel de empresa del régimen salarial previsto en convenios colectivos supraempresariales. Desde la perspectiva causal y procedimental, sin embargo, se da una mayor cercanía entre la movilidad geográfica y las otras condiciones de trabajo, por un lado, y entre la suspensión temporal y la reducción de la jornada, por otro. El descuelgue salarial tiene un tratamiento específico, aunque está muy relacionado con las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos estatutarios. Así pues, es conveniente tener una visión de conjunto de todos estos componentes de la flexibilidad interna y ser conscientes de sus conexiones internas a la hora de poder hacer una evaluación general de hasta dónde se ha progresado en el intento expresamente declarado por el legislador de potenciar la flexibilidad interna. En este sentido, y antes de pasar a realizar un análisis algo más pormenorizado de estos componentes de la flexibilidad interna, podemos preguntarnos por las causas que han llevado al legislador a calificar expresamente la situación anterior a la reforma como de escaso desarrollo de las posibilidades de flexibilidad interna en las empresas que ofrece la legislación actual. Es esta una afirmación que puede ser interpretada de diferente modo. Uno de ellos podría ser el de que ese escaso desarrollo se ha debido al poco interés de las empresas por desarrollar esta vía de flexibilidad, a pesar de contar con un marco idóneo para ello. La otra, que una de las causas esenciales, por no decir la esencial, de aquel escaso desarrollo es la insuficiencia de dicho marco. Es evidente que pueden existir otras causas para ese escaso desarrollo, como la falta de una cultura empresarial al respecto, muy condicionada por la utilización de la temporalidad como vía de flexibilización por excelencia, la complejidad técnica y organizacional que representa la aplicación de las medidas típicas de flexibilización (notoriamente las relacionadas con el tiempo Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 53

55 de trabajo y la salarial), los posibles problemas que surgen con conflictos de competencia desleal entre empresas por inaplicación de condiciones de trabajo homogeneizadas por convenios colectivos supraempresariales, etc. Sin embargo, si tenemos identificar la causa esencial ésta tiene su raíz en un marco regulador inadecuado e insuficiente, especialmente, como veremos, por no abordar de forma apropiada la solución de las situaciones en las que no existe acuerdo entre empresario y representantes de los trabajadores para la adaptación de las condiciones de trabajo, en lo que podemos denominar como una insatisfactoria gestión del desacuerdo por nuestra normativa. Si ello es así, la pregunta que deberemos responder, una vez que hayamos identificado las novedades en la nueva regulación de estos componentes, es si esta insuficiencia e inadecuación han sido o no salvadas en el nuevo marco regulador, de forma que determinemos si ahora, por fin, tenemos la regulación adecuada para que las empresas desarrollen la flexibilidad interna. C) Reformas esenciales en el marco regulador de la flexibilidad interna Dado que, como hemos señalado reiteradamente, el objetivo de este Informe no es realizar un análisis de detalle técnico jurídico de la reforma, nos limitamos a identificar aquellos cambios esenciales y unas reflexiones sobre los mismos que después nos van a permitir una valoración global y estratégica a la luz de la nueva normativa. a) Movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo En relación a la movilidad geográfica, y específicamente en relación a los traslados de trabajadores, existen tres cambios que también se dan en el ámbito de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que nos remitimos a ese momento para realizar una mayor evaluación al respecto. Así, se establece una normativa específica para el caso de ausencias de representación legal de los trabajadores a nivel de empresa; el periodo de consulta con los representantes legales de los trabajadores se acota a una duración máxima de 15 días; y se establece la posibilidad expresa de que, sin perjuicio de este plazo máximo, las partes puedan en cualquier momento sustituir ese periodo de consultas por las medidas de mediación y arbitraje de aplicación a dicha empresa. Si nos preguntamos, en comparación con lo que después veremos respecto a las otras modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, por la razón de la simplicidad de estas innovaciones en un ámbito tan importante como el de la movilidad geográfica, condición de trabajo sumamente relevante para la vida laboral y, sobre todo, personal del trabajador, debemos encontrarla en dos puntos relacionados. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 54

56 Por un lado, el legislador ha dado tradicionalmente una solución efectiva en los supuestos en que una propuesta empresarial de traslado colectivo, basada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ha encontrado la oposición de la representación de los trabajadores: tras la negociación sin llegar a un acuerdo, el traslado lo decide el empresario (puede existir una posible suspensión temporal por decisión de la autoridad laboral) con un posterior control judicial de causa y justificación. Por otro, el que esa opción legislativa por permitir al empresario decidir unilateralmente en caso de desacuerdo suscite menor problema a pesar, insistimos, de que se trata de una condición de trabajo normalmente más relevante que las previstas en el ámbito de las otras modificaciones sustanciales, parece fundamentarse en que, salvo excepciones, los traslados no se regulan a nivel de convenio colectivo supraempresarial. De esta forma, no se dan aquí los problemas ligados a la fuerza vinculante de los convenios colectivos estatutarios presentes en el descuelgue de otras condiciones laborales, como el tiempo de trabajo, la remuneración o la movilidad funcional contenidas en tales convenios. Es claramente paradójico que, a diferencia de los problemas suscitados en el art. 41 ET, aquí el legislador no duda en consagrar la decisión unilateral del empresario, judicialmente controlada a posteriori, como mecanismo de ruptura del bloqueo que se da en caso de desacuerdo con la representación legal en un tema tan básico como el del lugar de la prestación del trabajo que, además, tiene un gran relevancia constitucional como lo prueba la consagración en el art. 19 de la Constitución del derecho a elegir libremente (su) residencia. Aunque es claro que el empresario, en principio, no está determinando con el traslado forzosamente el lugar de residencia del trabajador, lo cierto es que ésta última va a estar determinada generalmente por el lugar de prestación de servicios. En eso consiste precisamente la especialidad del traslado respecto a otras figuras de movilidad geográfica, en la exigencia normal de cambio de residencia como consecuencia de una decisión de traslado que puede, en última instancia, ser adoptada unilateralmente por el empresario. En este sentido, es poco entendible la reticencia que ha mostrado el legislador a consagrar esta vía en el ámbito de las demás modificaciones sustanciales del art. 41 ET, teniendo en cuenta que el derecho de negociación colectiva no es un derecho fundamental, por más que tenga una vinculación parcial con la actividad sindical propia de la libertad sindical del art. 28 de la Constitución. Por último, hay que señalar que, inexplicablemente, la justificación finalista de las causas empresariales que hasta el momento era idéntica en los preceptos 40 y 41 ET ahora se quiebra, en tanto que la referencia en el art. 41 ET a prevenir una evolución negativa de la empresa no se ha introducido, incoherentemente, en el art. 40 ET. Con ello el momento preventivo en la movilidad geográfica tiene una menor relevancia, al menos explícita. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 55

57 b) Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo distintas al descuelgue salarial Como ya hemos indicado, por el número y trascendencia de las materias a las que afecta lo regulado en el art. 41 ET, es este el núcleo de la normativa sobre flexibilidad interna. Las insuficiencias detectadas por el legislador tienen su origen en ese precepto, y de ahí que éste sea de los que experimentan una mayor alteración en toda la reforma. Veamos los cambios más significativos: Ausencia de representación legal La ausencia de representación legal en el lugar de trabajo ha sido uno de los obstáculos tradicionales para la aplicación del art. 41 ET en el ámbito de las medianas y, sobre todo, pequeñas empresas. Dicho precepto no preveía tal hipótesis, y en el caso de las modificaciones colectivas la aceptación de los cambios por un representación ad hoc de los trabajadores, o por estos mismos a título individual, venía rodeada de un gran inseguridad jurídica, especialmente cuando se afectaba la regulación de los convenios colectivos estatutarios. Ahora, y ello ha de considerarse sumamente positivo, se termina con esa inseguridad jurídica en tanto que el nuevo precepto prevé expresamente un mecanismo supletorio, de aplicación también a los supuestos de movilidad geográfica, suspensión de contratos, descuelgue salarial y despidos colectivos, que se desdobla en dos posibles alternativas. Por un lado, los trabajadores pueden atribuir su representación, a efectos de negociar un eventual acuerdo colectivo modificativo, a trabajadores elegidos por ellos democráticamente de entre los que componen la plantilla de la propia empresa. Por otro, pueden atribuir su representación a una comisión de miembros designados por los sindicatos más representativos y representativos con legitimación negocial en el sector que se trate. Afortunadamente, se ha evitado aquí la alternativa, que sí aparecía en el RDL 10/2010, de consagrar exclusivamente la opción sindical. Más allá de las dificultades de aplicación práctica de la opción sindical por ejemplo, será difícil respetar el plazo que se contempla de cinco días, excepto en los supuestos de establecimiento previo de esta representación en todo el sector, lo cierto es que no se nos puede ocultar la trascendencia que hubiera tenido la consagración de un monopolio sindical al respecto, ya que hubiera representado la introducción de los sindicatos en ámbitos empresariales en los que, al menos de forma directa, han estado ausentes hasta el momento por decisión legal o de los propios trabajadores. Este modelo dual nos parece más respetuoso con lo que puede ser la voluntad colectiva de los trabajadores en las empresas de menor dimensión, sin contar con que hace más viable en la práctica la existencia de una representación ad hoc que pueda negociar en nombre de todos los trabajadores las modificaciones sustanciales. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 56

58 En todo caso, esta reforma consagra legalmente, insistimos que antes lo estaba a nivel reglamentario sólo para los despidos, la existencia de una tercera vía de representación frente a la sindical y a la unitaria. La mayor diferencia entre esta nueva modalidad y las otras dos es que aquélla es temporal por definición. Firmado el acuerdo o, en todo caso, terminado el proceso de consulta, desaparece esa representación, aunque cabría preguntarse si la misma puede extenderse, como parece lógico, a la aplicación e interpretación del acuerdo, o del laudo arbitral, cuando así lo disponga el mandato de los propios trabajadores que la han elegido. También nos parece oportuno que, en caso de que los trabajadores opten por la alternativa sindical, el empresario pueda no deba atribuir su representación a organizaciones empresariales en las que estuviera integrado (no se entiende que se exija esta integración cuando, en el caso de los trabajadores, no se exige la afiliación), habiéndose establecido una acentuada flexibilidad respecto a las características de esas organizaciones carácter sectorial o intersectorial, por ejemplo. En definitiva, con esta suplencia de representación laboral se gana en seguridad jurídica y, por ende, en la mayor viabilidad de modificaciones sustanciales colectivas. Las causas y la justificación de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo En el ámbito de las causas ( razones ), y más allá denominación tradicional de las mismas como económicas, técnicas, organizativas o de producción, no se da aquí la ejemplificación que sí se desarrolla novedosamente en los despidos por razones empresariales, probablemente porque el legislador ha sido consciente de que, en este ámbito, ello no ha provocado mayores problemas. No obstante, es claro que la enumeración que se realiza en materia de despidos por causas empresariales puede servir de referencia aquí, teniendo en cuenta además que, como señalamos en su momento, esa enumeración es abierta. No obstante, ha sido en el ámbito de la justificación de las causas donde se ha dado un doble cambio sumamente relevante. Por una parte, las medidas modificativas, además de tender a mejorar la situación de la empresa, ahora también pueden ser utilizadas cuando con ellas se contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar sus perspectivas. Por otra, esta justificación que prevé el art. 41 ET se ha exportado en esencia a la justificación de los despidos por causas empresariales de los arts. 51 y 52 c) ET, omitiendo la referencia a las perspectivas. Del enorme significado que tiene este segundo aspecto nos hemos ocupado al tratar los despidos. Ahora baste indicar que respecto al primero de los cambios introducidos, la incorporación de los términos comentados representa una ampliación de la justificación que puede ser alegada por el empresario a efectos de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo. Si ya de por sí la redacción anterior se consideraba como flexible a efectos de posibilitar el ejercicio de Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 57

59 las facultades empresariales modificativas, ahora se potencian al contemplar expresamente que se ejerciten para prevenir o para mejorar las perspectivas empresariales. Ello va a tener especial consecuencia en las modificaciones de los acuerdos o pactos colectivos y en las de carácter individual. Materias objeto de modificación sustancial En este apartado se produce una innovación importante y positiva, que es la consideración explícita en el apartado b) del 41.1, junto al horario, de la distribución del tiempo trabajo. Esta inclusión en el mismo apartado que el horario no sólo los aúna en determinados efectos procedimentales, lo cual es lógico, sino que además despeja toda duda sobre su inclusión en el apartado a) relativo a la jornada de trabajo. Considerando que las posibles alteraciones de la jornada tienen un régimen enormemente rígido en comparación con el del horario, la asimilación a este último ha de considerarse como coherente. Modalidades de modificaciones sustanciales La distinción que se hacía en el complejo art. 41 ET era entre modificaciones colectivas y modificaciones individuales. Las primeras eran aquéllas que afectaban a convenios colectivos, acuerdos o pactos colectivos y decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos. Las individuales afectaban a trabajadores individuales en cuanto tales. A lo anterior se sumaban unas modificaciones colectivas específicas, a veces denominadas plurales o colectivas menores, que eran las referidas a dos materias determinadas horario y funciones cuando afectaban a un número reducido de trabajadores, en cuyo caso, a pesar de ser colectivas por su naturaleza al regularse esas condiciones en acuerdos, pactos o decisiones unilaterales del empresario, tenían el tratamiento de las modificaciones individuales a efectos procedimentales. La reforma no introduce cambios ni en las modificaciones individuales ni en las colectivas menores en esas materias, pero sí lo hace respecto a las otras modificaciones colectivas. Para añadir aún más confusión a este complejo precepto, la reforma limita la denominación explícita de modificaciones colectivas a las contenidas en acuerdos o pactos o decisiones unilaterales. Las modificaciones de las condiciones de los convenios colectivos, evidentemente colectivas por definición y naturaleza, no van a ser denominadas como tales, desarrollando ahora un tratamiento específico al respecto apartado 6 del nuevo art. 41 ET. Hay que tener en cuenta que con la normativa anterior, a pesar de que la modificación de las condiciones de los convenios colectivos estatutarios tenía formalmente carácter colectivo, su tratamiento era ya diferenciado respecto a la modificación de los acuerdos o pactos o decisiones unilaterales. Ahora esta distinción se ha querido hacer más explícita, tanto con esa diferenciación nominal o formal como, sobre todo, con la dedicación de apartados diferenciados y tratamientos procedimentales distintos. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 58

60 La nueva regulación de las modificaciones colectivas En este ámbito se introducen algunas innovaciones ya comentadas en materia de movilidad geográfica respecto a la ausencia de representantes legales, el periodo máximo de consulta y la posibilidad de sustituir ese periodo de consulta, en cualquier momento, por procesos de mediación y arbitraje. Nos podíamos preguntar, a efectos prácticos, qué trascendencia tiene la limitación del periodo de consulta a quinces días. Evidentemente no puede ser la imposibilidad de que un acuerdo alcanzado más allá de ese plazo sea inválido (la omisión del término improrrogable con el que se calificaba ese plazo en el RDL 10/2010 facilita esa interpretación). Pero tiene dos consecuencias muy importantes, como son las de eliminar a partir de ese momento la obligación de negociar y permitir al empresario la adopción de su decisión unilateral sin más dilación. Respecto a la mediación y arbitraje, nótese que respecto al proceso de consulta no se imponen obligatoriamente, al menos por esta norma, con independencia de lo que pueda establecerse por la negociación colectiva. Ello va a diferenciar esta previsión de la que después se va a realizar respecto a la modificación de los convenios colectivos estatutarios cuando el proceso acaba en desacuerdo. En todo caso, el término sustitución aplicado a la mediación respecto al proceso de consulta es desafortunado ya que normalmente aquel medio extrajudicial implica la continuidad de la negociación, ahora con la ayuda activa del mediador. Más allá de estas novedades, en lo que se refiere a la esencia del tema, esto es, a qué solución se da a los supuestos en los que tras el periodo de consulta no se haya alcanzado un acuerdo y no se haya utilizado el arbitraje, no se ha producido cambio, ya que la solución continúa siendo la decisión unilateral por el empresario con un posterior control judicial. Así, pues, la modificación de condiciones contenidas en acuerdos o pactos colectivos o en decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos sigue gozando de una importante flexibilidad, ahora acentuada con el establecimiento de un plazo máximo de consulta. A lo anterior se ha querido sumar, con acierto, una mayor seguridad jurídica, en tanto que se ha establecido una más que presunción de legalidad en caso de haberse llegado a un acuerdo, ya que se presumirá que concurren las causas justificativas. Esto último ha de entenderse en el doble sentido de que se dan las causas en sí y de que las mismas justifican la modificación. Al mismo tiempo, mediante esta presunción se ha querido primar la negociación y el acuerdo, limitando las posibilidades de impugnación judicial por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Por último, y reforzando las facultades empresariales en este ámbito, nótese que, a diferencia de lo que veremos respecto a las modificaciones de los convenios colectivos y del descuelgue salarial, no se establece una duración máxima respecto a la vigencia de la modificación Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 59

61 efectuada, ni tan siquiera en el supuesto de decisión unilateral por parte del empresario. Por lo que hay que entender que, excepto indicación en contrario, la modificación, sea por acuerdo, sea por decisión unilateral, más que un supuesto de inaplicación temporal, es una simple derogación del acuerdo, pacto o decisión unilateral de efectos colectivos. Modificación de condiciones reguladas en convenios colectivos estatutarios Es este el centro fundamental del problema de la adaptación de las condiciones de trabajo a nuevas circunstancias y donde se ha notado plenamente la tensión del legislador a la hora de profundizar o no, de forma real, en la flexibilidad interna. Hay que tener en cuenta que para casi la totalidad de los trabajadores asalariados la mayoría de sus condiciones de trabajo se contemplan en los convenios colectivos del Título III del ET, los denominados convenios colectivos estatutarios. Por tanto, cuando se habla de la posibilidad, o necesidad, de adaptar las condiciones de trabajo a nuevas circunstancias de la empresa, es en este ámbito donde se halla el núcleo del tema y, debemos añadir, del problema en la reforma. Hay que recordar que en la normativa anterior al RDL 10/2010, por lo que se refiere a las condiciones de los convenios colectivos supraempresariales, no era posible alterar su regulación en materia de jornada o de movilidad funcional ni tan siquiera con acuerdo a nivel de empresa con los representantes de los trabajadores. Y por lo que se refería al resto de las materias enumeradas en el apartado 1 del art. 41 (horario, turnos ), ello sólo era posible mediante acuerdo. La alteración del convenio colectivo de empresa antes del término de su vigencia sólo era posible, respecto a todas las materias, si se llegaba a un acuerdo. Caso de que este acuerdo no fuera posible, la propuesta empresarial de adaptación no podía ser aplicada. Y aquí, como señalamos reiteradamente en este Informe, es donde podemos encontrar la clave del escaso desarrollo de los mecanismos de flexibilidad interna que el legislador reconoce que se ha producido en nuestro sistema laboral, sobre todo en la actual crisis. Respecto a la reforma y a la nueva Ley, este aspecto concreto pero vital de la flexibilidad interna en relación a la modificabilidad de los convenios colectivos estatutarios a nivel de empresa era la prueba de fuego de si se iba a producir un salto cualitativo en el marco regulador laboral para favorecer la capacidad de adaptabilidad de las empresas a nuevas circunstancias. Sin embargo, ese salto cualitativo no se ha dado. Esa regulación que había impedido el desarrollo de la flexibilidad interna se ha mantenido esencialmente en el nuevo apartado 6 del artículo 41 ET. Ciertamente, ha habido novedades puntuales a reseñar. Así, desligándolo del tratamiento que hemos señalado de la jornada, ahora sí es posible el descuelgue por acuerdo de empresa de la regulación supraempresarial en materia de movilidad funcional, que se ha asimilado al resto de las materias en este sentido. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 60

62 A lo anterior se une que se ha establecido una duración máxima de la modificación, en tanto que la misma no puede exceder la vigencia del convenio colectivo parece que incluye ultractividad y prórroga. Debe insistirse que esta previsión de duración máxima, que también se da incluso cualificada en el descuelgue salarial, no se predica de las modificaciones de los acuerdos y pactos. Por lo que se refiere al procedimiento de consulta, también son de aplicación las novedades que hemos analizado en la modificación colectiva de acuerdos y pactos, como la previsión en caso de ausencia legal de representantes legales, o la presunción de existencia de causas justificativas en caso de alcanzarse un acuerdo, por lo que reiteramos nuestra valoración positiva en ambos casos. Pero la cuestión crucial era, y es, qué alternativa debería plantearse en el supuesto de falta de acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores. Tres opciones parecían posibles. La primera, dejar la situación como hasta ahora, esto es, no hacer posible la modificación ante la ausencia de acuerdo y, con ello, continuar con el limitado desarrollo de la flexibilidad interna a la que se refiere el Preámbulo de la ley. La segunda, asumir la solución recogida en el art. 40 ET, también de aplicación a las modificaciones de acuerdos y pactos y decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos, esto es, posibilitar la decisión unilateral del empresario con posterior control judicial. La tercera, el establecimiento de una regulación más incisiva de los medios extrajudiciales. En determinadas versiones anteriores al RDL 10/2010 se preveía el establecimiento de un arbitraje obligatorio, en el sentido de que cualquiera de las partes podía obligar a la otra a desembocar en esta solución. La solución adoptada por la norma, aunque no lo parezca en una primera lectura, mantiene gran similitud con esta última opción. En efecto, ahora la norma estatal ordena a la negociación colectiva prever medios para resolver estas situaciones de desacuerdo de manera efectiva, incluyendo el deber, no la facultad, de prever el arbitraje obligatorio como solución final. Esto es, ahora la norma estatal impone a los acuerdos del art ET a nivel estatal o autonómico que prevean estos medios y, en especial, el arbitraje obligatorio, estableciendo además que tal regulación tendrá aplicación general y directa, lo que ha de interpretarse en el sentido de dotar a esa regulación ex lege de eficacia normativa general y no sólo obligacional respecto a los convenios colectivos bajo su ámbito funcional de aplicación. Aunque sin tanta concreción, y en la misma línea, en el contenido obligatorio o mínimo de los convenios colectivos (art c) ET) se ha introducido un nuevo apartado específico en el que se contempla la necesidad de que los convenios contengan procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias en este ámbito del art Con otros términos, el legislador quiere imponer a la negociación colectiva estatutaria que sus eventuales modificaciones a nivel de empresa se resuelvan, en caso de discrepancias, mediante la vía del arbitraje. Para ello mandata a los acuerdos interprofesionales a contemplar esta vía de solución para que, a su vez, mediante la eficacia normativa de estos acuerdos, aquélla sea la solución que se integre obligatoriamente en los convenios colectivos y de ahí se aplique a este tipo de conflictos. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 61

63 Pero hay que subrayar que lo obligatorio es que la negociación colectiva contemple institucionalmente la solución del arbitraje como solución final. Otra cosa es determinar, respecto al empresario que ha iniciado un proceso de consultas para alterar lo regulado en un convenio colectivo estatutario, el nivel de obligatoriedad para seguir el proceso arbitral. Lo que tiene más sentido es que, terminado el proceso de consulta sin acuerdo, el empresario pueda optar entre retirar la propuesta de modificación o iniciar el procedimiento de arbitraje. No parece que la obligatoriedad del proceso pueda llevar a que, iniciado el proceso de consulta y terminado sin acuerdo, el empresario deba forzosamente someterse ya al proceso arbitral. Sin embargo, sí resulta más acorde con la pretensión del legislador que, iniciado el proceso arbitral por el empresario, la representación laboral haya de someterse a dicho proceso. Ésa parece la única solución factible, dado que no parece lógico que, iniciado por el empresario el proceso de modificación, se le pueda imponer que, en caso de desacuerdo, se termine forzosamente este proceso en la decisión arbitral, entre otras razones porque bastaría con que, terminado el proceso sin acuerdo, renunciara a las modificaciones pretendidas. Y tampoco parece lógico que la parte laboral, en una hipótesis poco plausible, obligue al empresario a someterse forzosamente al proceso arbitral. Por tanto, la obligatoriedad que se predica en el nuevo art. 41 ET, al igual que en el nuevo art ET, lo es respecto a la necesidad de que los acuerdos interprofesionales contemplen la vía arbitral como solución potestativa para el empresario en caso de propuestas modificativas de convenios colectivos ante tempus que no alcancen a ser acordadas con la parte laboral, vía que a su vez ha de ser impuesta por los acuerdos interprofesionales a los convenios colectivos. Pero esta obligatoriedad no se predica respecto a la aplicación del proceso caso de que el empresario no opte por esta vía. Y ciertamente no se refiere al carácter vinculante de la decisión arbitral, la cual es inherente a esta institución y lo que la diferencia de la conciliación o la mediación. Al respecto, creemos que aquí es de total aplicación lo que se indica en el art. 51 ET respecto a la decisión de la autoridad laboral en caso de desacuerdo, esto es, que la resolución, en este caso la arbitral, sea motivada y congruente con la solicitud empresarial. Por tanto, la parte laboral no puede añadir o eliminar puntos en la propuesta empresarial para someterse al arbitraje sí expresar, por supuesto, sus opiniones sobre las pretensiones empresariales. Una vez realizada esta sumisión por la parte empresarial de iniciar el proceso arbitral, a la que ha de sumarse la parte laboral en el sentido de presentar las alegaciones que pueda solicitarle el árbitro, se aplica lo indicado en el art. 91 ET respecto a los motivos tasados de impugnación de la decisión arbitral. Cabría plantearse si esta obligatoriedad institucional de contemplar el arbitraje obligatorio se debería traducir en que no sea posible que por negociación colectiva se contemple otra vía de solución como alternativa a la arbitral en caso de desacuerdo, como puede ser la decisión unilateral del empresario con control judicial. Al respecto, nótese que el llamamiento explícito a la negociación colectiva para poder establecer un procedimiento alternativo al art. 41 ET, posibilidad admitida por el Tribunal Supremo, se realiza en el apartado 4 respecto a acuerdos o pactos colectivos, no explícitamente en el apartado 6. No obstante, también podría interpretarse que cuando el art. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 62

64 41.1, en su primer párrafo se remite al apartado 4, también lo hace a la posibilidad de esos procedimientos alternativos. De la misma manera, la referencia en este último apartado 6 de que la modificación se puede hacer por acuerdo de conformidad con lo indicado en el apartado 4 debe entenderse en el sentido de que pueda haber un acuerdo en convenio colectivo para que se aplique, con las condiciones que puedan establecerse, la decisión modificativa del empresario caso de darse determinadas causas y condiciones, sin perjuicio del control judicial posterior. Desde luego esto último será más coherente con la promoción de la autonomía colectiva que el art ET se muestra tan celoso en preservar y con la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo. En todo caso, y después insistiremos en ello, no compartimos la trascendental opción legislativa por la imposición institucional del arbitraje como eventual solución a las situaciones de desacuerdo en la modificación de condiciones contempladas en convenios colectivos estatutarios, que condiciona totalmente el juicio que pueda hacerse de la reforma en materia de flexibilidad interna. c) El descuelgue salarial El art ET prevé un régimen específico para lo que se denomina el descuelgue salarial, entendiendo por tal la inaplicación temporal del régimen salarial previsto en un convenio colectivo supraempresarial respecto a una determinada empresa. Estamos ante una regulación específica para una determinada materia (la salarial) de un instrumento de adaptación (la inaplicación convencional) que también se prevé, como acabamos de ver, en el art. 41 ET. La razón de ser de esta regulación especial radica esencialmente en el hecho de que la salarial es una materia especialmente sensible en lo que se refiere a su posible inaplicación, en tanto que puede situar de forma directa y clara a unas empresas bajo el mismo convenio en situación de desventaja respecto a las empresas descolgadas. El art. 41 ET, con la excepción de la jornada que goza de un régimen especial, se ocupa de temas más directamente relacionados con la organización y funcionamiento de la prestación de servicios en la empresa, materias en las que no sólo es negativo sino conveniente que haya competencia entre las empresas en busca de la mayor eficiencia. De hecho, la cautela del legislador en esta materia con anterioridad al RDL 10/2010 podía verse en unas condiciones muy estrictas para semejante inaplicación, a lo que le ha acompañado una regulación aún más restrictiva en la negociación colectiva, que ha establecido condiciones adicionales, especialmente respecto a la extensión y duración de las pérdidas económicas para poder acogerse al descuelgue. El resultado de esta cautela legislativa, corregida y aumentada convencionalmente, ha sido que este tipo de cláusulas ha tenido una utilización sumamente escasa y, desde luego, no ha servido para el objetivo de adaptación salarial de empresas afectadas por la actual crisis, que han encontrado más accesible el recurso directo al despido. Es por ello por lo que el legislador ahora intenta encontrar un nuevo equilibrio que facilite más el descuelgue salarial, pero sin por ello perjudicar indebidamente las relaciones de competencia entre las empresas en base a este factor. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 63

65 A tal fin, la opción fundamental ha sido cambiar el eje de gravedad regulatorio respecto al nivel negocial, de forma que mientras en la regulación anterior era el convenio colectivo supraempresarial el que tenía el control del proceso de inaplicación, ahora dicho control se desarrolla a nivel de empresa. En la nueva normativa, es por acuerdo de empresa cómo puede desarrollarse esa inaplicación, sin que se atribuya específicamente al convenio colectivo supraempresarial una regulación al respecto, menos aún de carácter diferente u opuesto a lo establecido en el nuevo art ET. Tanto es así que, además de lo anterior, es el art el que establece ahora directamente los aspectos esenciales del descuelgue salarial, aspectos que antes eran remitidos a los convenios supraempresariales. Así, por señalar lo más notorio al respecto, el legislador concreta un contenido (mínimo se entiende) del denominado acuerdo de inaplicación, de forma que éste habrá de determinar con exactitud la alternativa retributiva, a la que ha de acompañar una programación de la progresiva convergencia para recuperar los niveles salariales del convenio una vez que hayan desaparecido las causas de inaplicación. A lo anterior ha de sumarse la acotación temporal de la inaplicación, que no podrá superar la vigencia del convenio colectivo inaplicado y, en todo caso, los tres años de duración máxima. Esta acotación ulterior respecto a los tres años, como vimos, no se encuentra en las modificaciones de convenios del art ET, lo que refuerza esta idea de cautela que el legislador mantiene en relación a esta condición específica salarial. Por lo demás, en materia de periodo de consulta se remite a lo indicado respecto a la modificación de acuerdos y pactos (elección de representantes en ausencia de representación legal, presunción de que se dan las causas justificativas en caso de acuerdo) y, sobre todo, la misma alternativa en caso de desacuerdo respecto a modificaciones de convenios colectivos estatutarios, esto es, la remisión a medios extrajudiciales efectivos, y especialmente al arbitraje, como única vía de resolución ante esa situación de desacuerdo. Nuestra valoración realizada respecto al art ET sobre la regulación de la modificación de los convenios colectivos estatutarios es aplicable aquí. No obstante, repárese que en relación a la causa del descuelgue se da un régimen distinto al de las causas del art. 41 ET. En efecto, aquí no se mencionan expresamente, como tales, ni las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ni la justificación que hemos visto en ese precepto. Ahora se indica como causa justificativa que la situación y perspectivas económicas (de la empresa) pudieran verse dañadas como consecuencia de la aplicación del régimen salarial previsto en el convenio supraempresarial y que ello, además, afectara a las posibilidades de mantenimiento del empleo. No cabe duda de que existe una mayor exigencia para el descuelgue salarial que para las modificaciones previstas en el art. 41 ET, incluidas las del convenio colectivo. Desde luego, en el art. 41 no se exige la mencionada necesidad de que, de aplicarse el régimen salarial Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 64

66 supraempresarial, se afecte al mantenimiento del empleo en la empresa. Y, evidentemente, hay una diferencia adicional, dado que en el descuelgue se requiere posibilidad de daño a la situación o perspectivas económicas de la empresa, mientras que en el 41 sólo se pide que contribuya a la mejora de tal situación económica o incluso de sus perspectivas. Parece que en caso de descuelgue salarial la causa ha de ser, al menos esencialmente, de carácter económico. De hecho, se asemeja este enunciado de la justificación al indicado en el art ET, que habla de capacidad para mantener el volumen de empleo. Por tanto, se confirma la mayor cautela del legislador en la posible aplicación del descuelgue, esta vez desde la perspectiva estrictamente causal y justificativa. Esta mayor cautela también debería haber posibilitado, junto con la duración máxima reforzada y el control judicial, la alternativa de la decisión unilateral del empresario en caso de desacuerdo que hemos predicado como preferible en el art. 41. ET. Una última cuestión a aclarar, dentro de lo que permite la compleja regulación del legislador al respecto, es la que se refiere a la delimitación entre los arts. 41 y 82.3 ET. Por lo pronto, el art ET sólo se refiere al descuelgue salarial en relación a convenios colectivos estatutarios supraempresariales, y, por tanto, no se aplica a posibles descuelgues a nivel de empresa de acuerdos y pactos colectivos supraempresariales. Al respecto se aplicará lo dispuesto en el art y 5 ET. Además, por razón de la materia, el art. 41 ET habla de sistema de remuneración, mientras que el 82.3 lo hace de régimen salarial. Normalmente se ha asumido que el descuelgue salarial se refería en especial al elemento cuantitativo, esto es, la cuantía salarial fijada convencionalmente, mientras que el art. 41 estaba, y está, más relacionado con la estructura salarial. No obstante, lo cierto es que el término régimen aplicado a salario puede considerarse que afecta también a elementos relacionados con la estructura, como puede ser la inaplicación de un determinado complemento. Al mismo tiempo, y aunque es claro que el término sistema de remuneración puede considerarse que afecta directamente a la estructura, es evidente que en su alteración también puede afectar a la cuantía salarial, eso sin contar que al ser el listado del art abierto, puede fácilmente incluirse la dimensión cuantitativa del salario en lo no afectado por la regulación específica del art ET. De esta forma, podemos concluir que la exclusión del 41 ET a favor del art ET viene dada, pues, más que por una diferenciación de naturaleza o lógica jurídicas, por el deseo de dar un tratamiento específico y matizadamente diferenciado a la alteración pretendida por una empresa de una condición especial, el régimen salarial, cuando ésta se encuentra fijada en convenio colectivo supraempresarial, alteración para la cual se realiza una mayor exigencia respecto al art. 41, y ello tanto en relación a la causa como sobre el contenido y duración del acuerdo del descuelgue. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 65

67 Veremos ahora que este tratamiento especial de una determinada condición tan esencial a efectos modificativos como la salarial contemplada en convenio colectivo supraempresarial también puede predicarse de la otra condición básica en el contrato de trabajo, que es la jornada, ahora en relación a la nueva regulación del art. 47 ET. d) Suspensión colectiva y reducción de jornada En el ámbito de la suspensión de los contratos de trabajo por causas empresariales se han introducido novedades o consolidado alternativas recientemente adoptadas, que hemos de juzgar, en términos generales como positivas. Ciertamente, debemos cualificar la anterior apreciación positiva en tanto que, al igual que en el caso del art. 51 ET, se ha seguido manteniendo la necesidad de autorización laboral, pero ésta es una cuestión que, sorprendentemente, no ha entrado ni tan siquiera dentro del debate parlamentario de la reforma laboral, aunque sí ciertamente se ha planteado por la parte empresarial en el diálogo social. También es censurable que la extensión indiscriminada del procedimiento suspensivo del art. 47, con independencia de número de trabajadores afectados que ahora se afirma expresamente, se traduzca en la no diferenciación de un régimen distinto, similar al del art. 52 c) respecto al 51, cuando afecta a menos de un número determinado de trabajadores. Ello resulta más incomprensible aún a la vista de que en una medida más drástica, e incluso de mayor impacto en prestaciones públicas (desempleo), como la del despido colectivo, sí se abre una vía diferencial según el número de trabajadores afectados, excluyendo vía 52 c) del procedimiento administrativo y de la consiguiente consulta y autorización del art. 51, a las reducciones que afecten a colectivos menores y a trabajadores individuales. No compartimos, pues, esta universalización del art. 47 ET. Han de considerarse como positivas, sin embargo, medidas tales como la de la regulación expresa en la normativa laboral de la reducción temporal de la jornada como supuesto técnicamente diferente al de la suspensión, que antes se contemplaba exclusivamente en la normativa de Seguridad Social, con una problemática específica respecto a sus repercusiones en la prestación por desempleo. De igual modo, han de considerarse como positivas las medidas referentes a la consolidación de bonificaciones y su extensión en caso de practicarse en el ámbito de las políticas activas de formación durante la situación de no actividad total o parcial (aunque sin duda aquí va a ser necesaria una mayor intervención pública en el diseño general de tales políticas), la obligación de los trabajadores afectados de someterse a tales políticas activas, la extensión de los plazos para poder acogerse a los beneficios del derecho de reposición de la prestación de desempleo, como vía de favorecer el acuerdo, así como la reducción del plazo del denominado compromiso de mantenimiento del empleo de 12 a 6 meses para mantener el derecho a las bonificaciones, que se nos antojaba a todas luces excesivo en una situación de cambios constantes de las circunstancias empresariales y, consiguientemente, desincentivador de este medida de flexibilidad interna. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 66

68 El art. 47 ET, en la redacción actual, y en la anterior, plantea un tema relacionado con la causalidad y justificación de la medida suspensiva o reductora, que ahora cobra una nueva importancia en base a la reforma del art. 51 ET al respecto. En efecto, aquel precepto hace una remisión parcial al art. 51, al indicar que el contrato de trabajo podrá ser suspendido a iniciativa del empresario por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51. El término procedimiento tiene un sentido estricto (se habla, por ejemplo, de procedimiento de mediación o arbitraje ). La duda de si también se está remitiendo al 51 ET en materia de causas y justificación se refuerza además por lo indicado en el apartado 1 c), en tanto que hace depender la autorización de que tal medida temporal sea necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa. Seguramente hay que entender que las causas y la justificación a las que hace referencia el art. 51 son también aplicables en el art. 47 ET, pero de una forma cualificada, en el sentido de ser menos exigente, dado que parece que ha de pretenderse la superación de una situación, superación a través de la suspensión que no ha de tener los niveles de justificación requeridos en el art. 51 ET. D) Valoración general en materia de flexibilidad interna Una vez que hemos analizado los elementos esenciales de los componentes regulatorios de la flexibilidad interna, debemos hacer una valoración general al respecto. Y más concretamente, debemos preguntarnos si el escaso desarrollo de esta flexibilidad que ha sido constatado por el propio legislador en el Preámbulo de la Ley puede corregirse al haberse efectivamente potenciado instrumentos de flexibilidad interna, como era uno de los objetivos esenciales de la reforma, junto al fomento del empleo estable. Desde luego, ya lo hemos visto, hemos mostrado nuestro acuerdo y valoración positiva con múltiples aspectos de la reforma en este ámbito: la previsión de una representación ad hoc en caso de ausencia de representación legal de los trabajadores para consultar las modificaciones; la introducción del elemento preventivo en la justificación de las causas empresariales para modificaciones sustanciales; el establecimiento de un plazo máximo para el periodo de consulta; la presunción de existencia de causas justificativas en los casos de acuerdo modificativo con la representación de los trabajadores; el mantenimiento e incluso la mayor facilidad para la alteración unilateral de acuerdos o pactos y decisiones unilaterales de efectos colectivos por el empresario en caso de desacuerdo; un mayor papel del nivel empresarial en el descuelgue salarial, junto a una suavización de las causas para el mismos; la potenciación de los medios extrajudiciales como vía de solución de las discrepancias en los procesos de negociación para las modificaciones colectivas, la potenciación y clarificación de las suspensiones colectivas y las reducciones de jornadas como vías adaptativas antes de acudir a soluciones extintivas Todos estos elementos, y más que hemos ido señalando, reiteramos, merecen una valoración positiva. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 67

69 Sin embargo, creemos que su trascendencia y número no nos puede llevar a una valoración global positiva de la reforma en este punto. No creemos que con la regulación actual se haya producido un salto cualitativo para que, en efecto, se produzca una mayor aplicación de la flexibilidad interna como vía generalizada de mantenimiento de empleo, de fomento de empleo estable y, al mismo tiempo, de mejora de la empresa y de su competitividad. Por el número e importancia de las materias tratadas y los trabajadores afectados, el verdadero test de la eficacia y profundidad de la reforma en este punto estaba, y está, en lo referente a los convenios colectivos del Título III del ET y, más concretamente, en las posibilidades de adaptación de las condiciones previstas en convenios colectivos empresariales a las circunstancias concretas de la empresa. Más específicamente aún, en las posibilidades de dicha adaptación en caso de que no haya acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores. En este punto el legislador ha escogido la imposición del arbitraje a la negociación colectiva como la única vía que le queda al empresario que quiera efectuar una adaptación en caso de desacuerdo con la representación laboral, imposición que no creemos positiva, ni a efectos conceptuales o dogmáticos, ni a efectos prácticos. Y ello no por considerar inadecuada una potenciación, que no imposición, del arbitraje a estos efectos, sino sobre todo por las razones que fundamentan la negación de la decisión unilateral del empresario con posterior control judicial como la solución más óptima, razones que (suponemos) están ligadas a una interpretación excesivamente extensiva del significado de la fuerza vinculante de los convenios colectivos a la que se refiere el art. 37 CE. Desde la perspectiva práctica, por más que se potencien, y debe hacerse, los medios extrajudiciales a estas situaciones, si consideramos la frecuencia con la que pueden y deben plantearse las controversias respecto a la modificación de condiciones de trabajo en un tejido empresarial vivo y en (deseable) evolución permanente, no parece realista que se pueda atender toda la potencial demanda que puede surgir en caso de recurrir a la flexibilidad interna, y no a la contratación temporal y al despido, como verdaderas vías de adaptación. Incluso en la alternativa de decisiones unilaterales controladas judicialmente, además de contarse con una mayor consolidación ya desde ahora de los órganos y procedimientos de la jurisdicción laboral, a diferencia de los mínimos elementos personales y de infraestructura del arbitraje, aquella jurisdicción no tendría que intervenir en todos los casos, sólo en los recurridos o en los no solucionados mediantes medios extrajudiciales voluntarios, a diferencia de la solución arbitral, que ha de entender de toda pretensión modificativa que se quiera ejecutar por la empresa sin acuerdo. Debemos insistir que, teniendo en cuenta los medios personales y materiales con los que actualmente cuentan los órganos de solución extrajudicial de conflictos a nivel estatal y autonómico (que han hecho, por otra parte, dentro de sus límites, una gran labor en las últimas tres décadas) y que, además, han sido muy excepcionalmente empleados en conflictos relacionados con los arts. 41 y 82.3 ET, no parece posible que en los próximos años estos órganos estén en disposición de responder a la demanda que debería originarse por los Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 68

70 necesarios y convenientes procesos adaptativos. Lo anterior debe particularmente predicarse de la escasez de experiencia y de profesionales que puedan aplicar el arbitraje previsto por aquellos preceptos. Si algo demuestra la experiencia en medios extrajudiciales es que se necesita un plazo considerable para su implantación, como lo pone de manifiesto el reducido número de arbitrajes en los últimos treinta años en los conflictos colectivos más tradicionales, los de aplicación e interpretación de convenios, que aún son más escasos en el caso de los causados por los arts. 41 y 82.3 ET. Por consiguiente, cuando se establece la posibilidad de que sea el arbitraje la vía recurrente de solución de conflictos de adaptación en materias contempladas por convenios colectivos en caso de desacuerdo, parece que se está regulando, en el mejor de los supuestos, con una perspectiva temporal de (bastantes) años, lo que no parece la mejor alternativa para impulsar la flexibilidad interna en el corto plazo, como es requerido incluso por el propio Preámbulo de la Ley. Desde una perspectiva más conceptual, esa fortísima inducción al arbitraje para que la empresa pueda realizar tal adaptación de condiciones, que lo convierte de hecho en un arbitraje cuasi obligatorio, al menos desde la perspectiva finalista, entra en clara confrontación con la total excepcionalidad del arbitraje obligatorio en nuestro Ordenamiento, como puede contemplarse claramente en el art. 10 del Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 1977 la norma que actualmente regula la huelga y los conflictos colectivos, el cual, a efectos de imponer el arbitraje obligatorio, requiere que se trate de controversias colectivas de una gran trascendencia social y económica perjuicio grave de la economía nacional. La otra experiencia arbitral del alcance, la del arbitraje en las elecciones a representantes unitarios de los trabajadores del art. 76 ET, tiene un carácter específico (impugnaciones en materia electoral) y una naturaleza jurídica diferente (lejos de las facultades empresariales de organización y dirección) que no se dan en conflictos tan centrales en la empresa como son los que afectan a las condiciones esenciales de trabajo que determina su misma organización. Y, desde luego, a nivel de convenios colectivos ha de considerarse como totalmente excepcional la imposición de un arbitraje obligatorio para la resolución de los conflictos colectivos de aplicación e interpretación, a pesar de que el art. 91 ET puede ser interpretado, aunque no hay consenso al respecto, en el sentido de posibilitar esa imposición. Por tanto, la imposición de la vía arbitral como única salida para adaptar las condiciones de trabajo de un convenio colectivo ante una situación de desacuerdo no sólo encuentra una dificultad práctica muy seria de aplicación en los próximos años, decisivos como reconoce el propio legislador para implantar con mínima solidez la flexibilidad interna como vía prioritaria de adaptación, sino que desde la perspectiva técnico jurídico y dogmática plantea serios interrogantes. Supone, en todo caso, una limitación desmedida a las facultades empresariales que deberían incluir esa potestad de adaptación, aunque limitada por la causalidad necesaria e incluso cualificada respecto a otras modificaciones colectivas, por la necesidad de desarrollar una negociación de buena fe, por la incentivación de los medios extrajudiciales, incluyendo la mediación obligatoria y el arbitraje voluntario, por el acotamiento de un periodo temporal de descuelgue con vuelta al convenio y, en fin, por el control judicial. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 69

71 Precisamente el desarrollo de todas estas limitaciones y cualificaciones a la alternativa de la decisión unilateral del empresario en caso de desacuerdo es lo que nos lleva a no tener dudas de la constitucionalidad de esta opción, de haberla seguido el legislador, al no violentar indebidamente la fuerza vinculante de los convenios colectivos a la que se refiere el art CE. Hay que tener en cuenta que esta fuerza vinculante es aplicable no sólo a los convenios estatutarios sino a otras expresiones convencionales como pueden ser determinados acuerdos y pactos colectivos, frente a los cuales ya hemos visto que el legislador reformador no tiene obstáculos en habilitar la decisión unilateral del empresario como vía posible de solución en caso de desacuerdo. Pero es que, además, esa garantía constitucional de fuerza vinculante, al igual que el propio derecho constitucional de negociación colectiva, al igual que cualquier otro derecho constitucional en sí, no es ilimitada, sino que puede admitir condicionamientos siempre que se dé una justificación y proporcionalidad para ello. El caso más claro, hemos de insistir, lo tenemos en el propio art. 40 ET, que posibilita en los traslados de trabajadores la alternativa de la decisión unilateral como último recurso frente al desacuerdo, promocionando la negociación previa con control judicial de la causalidad, e incentivando, aunque no imponiendo, la solución arbitral. Y aquí estamos hablando de una clara afectación de un derecho fundamental, el de escoger residencia, en el supuesto de un traslado que decide el empresario y que implica por definición, frente a otras movilidades geográficas como el desplazamiento, el cambio de residencia. No compartimos, por tanto, aquella posición que puede ver en la solución del desacuerdo por decisión unilateral, con todas las condiciones que acabamos de predicar, un ataque inconstitucional o ilegal al derecho de negociación colectiva, a no ser que se defienda una imposibilidad de limitación que no está presente incluso en derechos fundamentales directamente relacionados con el ámbito laboral, como la residencia o la intimidad. Y por más que el derecho de negociación colectiva se relacione con el contenido esencial de la libertad sindical en su vertiente de actividad sindical, no se trata, a diferencia de la residencia o la intimidad, un derecho fundamental. Además, su función normativa, como fuente de Derecho, tampoco sería obstáculo al respecto, en tanto que no se está cuestionando la misma. Se trata de una inaplicación circunstancial, no derogación, una limitación causal temporal, con control judicial, en relación a determinadas materias y previa incentivación de la negociación y de la solución por un tercero no judicial. Estamos, pues, ante un aspecto sumamente criticable de esta reforma laboral, tan negativo que no sólo determina la opinión desfavorable respecto a la reforma de la flexibilidad interna, sino un fundamento esencial respecto de la evaluación de insuficiencia que ha de mantener este Instituto respecto a la reforma en general, con todas las cualificaciones de aspectos positivos comentadas en este documento. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 70

72 Sobre los Autores Salvador del Rey Guanter Presidente del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos Socio del Área Laboral de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira Salvador del Rey Guanter es Presidente del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos, abogado (Colegio de Abogados de Madrid y Barcelona), socio del Área Laboral de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Director del Departamento de Derecho Laboral de ESADE. Desde el año 2010 es Presidente del Instituto Mundial del Trabajo (Global Employment Institute) de la International Bar Association IBA (Asociación Internacional de Abogados). Recientemente ha sido elegido como uno de los 10 abogados laboralistas más prestigiosos a nivel mundial según la encuesta realizada por el directorio legal Who's Who Legal Su práctica profesional es global, tanto a nivel nacional como internacional, en todos los asuntos laborales, de prevención de riesgos laborales y de seguridad social, aunque con especialización y amplia experiencia en operaciones de cambio organizacional y modificación de condiciones de trabajo, traslados colectivos, descentralización productiva, reestructuraciones empresariales, configuración legal de los sistemas retributivos, consecuencias laborales en las absorciones y escisiones empresariales, negociación colectiva, aspectos legales de la implantación de las nuevas tecnologías en las empresas y aspectos laborales en reestructuraciones corporativas transnacionales. Ha sido Consejero del Consejo Económico y Social (CES) y ha participado en numerosas Comisiones de Expertos para la elaboración de normas, entre ellas: Informe sobre la protección de los trabajadores autónomos que cesen en su actividad de forma involuntaria (2008); Informe sobre el Estatuto del Trabajo Autónomo (2004/2005) e Informe sobre el Estatuto Básico del Empleado Público (2004/2005). Autor de 30 monografías y más de 150 artículos y ensayos en libros conjuntos y en revistas tanto nacionales como extranjeras sobre Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Entre otras publicaciones, es Co editor del libro International Labour and Employment Compliance Handbook (Kluwer Law International International Bar Association / 2010), Coordinador de las tres ediciones del Anuario Laboral para Abogados (Editorial Wolters Kluwer La Ley 2008/2009/2010) y Director de la obra Comentarios al Estatuto de los Trabajadores (Editorial La Ley 2005/ 2007). Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 71

73 Fernando Moreno Piñero Director del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos Consejero del Área Laboral de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira Fernando Moreno Piñero es Director del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos, abogado y Consejero del Área Laboral de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. Desde 1980 a 1990 fue Adjunto al Director del Departamento de Relaciones Laborales de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y de 1991 a 2008 es Director del Departamento de Relaciones Laborales de CEOE. Consejero del Consejo Económico y Social (CES) desde su constitución en 1992 y a lo largo de cuatro mandatos. Ha formado parte del Pleno y de la Comisión Permanente, así como de las Comisiones de Trabajo de Relaciones Laborales, Empleo y Seguridad Social, y de la Memoria Socioeconómica y Laboral de España. Ha participado en las negociaciones de los Acuerdos Interprofesionales entre las Organizaciones Empresariales, los Sindicatos y el Gobierno de España durante las dos últimas décadas y ha desempeñado la representación permanente de CEOE en numerosos Organismos españoles de carácter tripartito y bipartito competentes en materia de relaciones laborales, formación, empleo, seguridad Social y Prevención de Riesgos Laborales, entre otros. En el ámbito internacional ha representado a los empresarios españoles en el Consejo de Administración del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación Profesional (CEDEFOP), en el Comité Consultivo de Formación Profesional de la Unión Europea y en el Comité Consultivo para la Seguridad, Higiene y Protección de la Salud de la Unión Europea. Fue miembro del Consejo de Asuntos Sociales de la Organización Empresarial Europea (BussinessEurope) y Consejero Técnico en la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT. Profesor de Cursos de Formación de Formadores y Formación de Postgraduados en el área sociolaboral, participa habitualmente en seminarios, conferencias, coloquios y congresos de ámbito nacional e internacional sobre materias sociolaborales. Ha publicado diversos artículos en revistas especializadas. Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 72

74 Sobre el Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos El Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos, creado en enero del año 2009, constituye un foro de innovación legal que contribuye a la toma de decisiones en el medio y largo plazo por parte de las empresas de mayor importancia a nivel español e internacional, así como por otros operadores del mercado de trabajo. El Instituto ofrece la posibilidad de colaborar estrechamente con las empresas en la identificación de respuestas estratégicas legales adecuadas desde una perspectiva práctica de las relaciones laborales y teniendo muy presente el contexto de globalización. El Instituto se caracteriza por facilitar un ámbito proactivo de búsqueda de innovación en la ordenación de lo que se considera que es, y será, un elemento diferencial en la competitividad de las empresas: su capital humano. Es un punto de encuentro con directivos de recursos humanos que, de forma directa e indirecta, protagonizan la toma de decisiones en este campo. En este sentido, se han establecido relaciones de cooperación con empresas y organizaciones públicas y privadas para el cumplimiento de sus objetivos y mantiene contactos periódicos con expertos en comunicación e información sociolaboral. El Instituto suscribe Convenios Marco de Cooperación con empresas y organizaciones empresariales, con el fin de desarrollar diversas actuaciones tales como la elaboración de Informes Estratégicos que permiten identificar respuestas estratégicas desde una perspectiva práctica de las relaciones laborales y la organización de Jornadas, Seminarios y Encuentros. Sus actividades se desarrollan en toda España así como en el ámbito internacional. Para más información Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 73

75 Sobre Manpower Manpower, proveedor global de recursos humanos especializado en la creación y prestación de servicios que permiten a las personas y a las empresas tener éxito en el cambiante mundo del trabajo. En España, ofrece las mejores soluciones en recursos humanos a través de más de 130 oficinas distribuidas por todo el territorio español, con una plantilla de 700 profesionales. Sus servicios engloban la totalidad del ciclo laboral y de negocio. Esto incluye: selección, tanto de directivos y mandos intermedios como de perfiles técnicos y cualificados, externalización, recolocación y consultoría, evaluación, formación y trabajo temporal. Además, Fundación Manpower está especializada en la inserción o reinserción laboral de personas en situación de riesgo de exclusión social. Para más información Informe de urgencia sobre la nueva Ley de Reforma Laboral 74

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