DERECHO ADMINISTRATIVO.

Transcripción

1 . Universidad Mariano Gálvez de Guatemala Escuela de Gestión Pública Licenciatura en Administración Pública DERECHO ADMINISTRATIVO. Lic. Cesar Augusto Galicia Prera. MÓDULO C UNIDAD 10 Semana del al LA CONTRATACIÓN PÚBLICA La Administración Pública debe de funcionar, y esto significa un dinámico movimiento dentro de sus estructuras que implica, la venta, la compra de bienes y la prestación de servicios por parte de particulares. Aquí trataremos sobre los principios filosóficos del Derecho que regulan la Contratación Administrativa.

2 GUÍA PROGRAMÁTICA MÓDULO C UNIDAD 10 Semana del al Actividades de la Unidad. Tiempo estimado de la Realización. Plazos L M M J V S D Los alumnos participantes, deberán discutir y emitir su opinión sobre cuáles serian los principales principios, que a su parecer, deberían de regir a los Contratos Administrativos. (1) una hora.

3 . INTRODUCCIÓN En nuestro País, existe toda una infraestructura normativa jurídica que regula lo referente a la compra, a la venta, y la contratación de bienes, suministros, obras y servicios de los siguientes actores públicos a). Organismos Ejecutivo, Legislativo y Judicial, b). Entidades descentralizadas, c) entidades autónomas; d). Unidades Ejecutoras; e) Municipalidades; f). Empresas Públicas estatales; g). Empresas Públicas Municipales, o sea que todos estos entes necesitan insumos para poder funcionar y prestar un servicio de calidad hacia el ciudadano, administrado, gobernado, y en todo caso usuario de la Administración Pública en general. En este tema se analizarán los principios que regulan la contratación Administrativa, es decir la manifestación formal escrita de los requerimientos que hacen estas entidades públicas para su funcionamiento, esto incluye los que proporcionen los insumos, que regularmente son personas jurídicas o individuales constituidos en empresas privadas y que se convierten en proveedoras de insumos o servicios para el eficiente funcionamiento del aparato Estatal. Todo esto está regulado mediante procedimientos establecidos en la ley respectiva que es la Ley de Contrataciones del Estado. Página 1

4 OBJETIVOS Unidad diez (10) P R I N C I P I O S B Á S I C O S D E L A C O N T R A T A C I Ó N A D M I N I S T R A T I V A. Conocer las razones para que se codifiquen los procedimientos de la contratación Administrativa. Analizar los considerandos de la ley de contrataciones del Estado. Analizar los Principios de la Contratación Administrativa. Conocer las apreciaciones de destacados juristas guatemaltecos sobre el tema. Ley de Contrataciones del Estado. Contratación Administrativa. Eficiencia en los procedimientos de la Contratación Administrativa. Principio de legalidad. Principio de la Autonomía de la voluntad. Página 2

5 Montesquieu, "La amistad es un contrato por el cual nos obligamos a hacer pequeños favores a los demás para que los demás nos los hagan grandes." CONTENIDO P R I N C I P I O S B Á S I C O S D E L A C O N T R A T A C I Ó N A D M I N I S T R A T I V A. NOCIONES A LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA. Las bases sobre las cuales se edifica la noción de contrato administrativo, son esencialmente variables. Sin embargo, existen presupuestos en que la doctrina está de acuerdo, sin perjuicio de ciertas diferencias, y son precisamente los que pasamos a enunciar y desarrollar a continuación. ESTOS PRINCIPIOS SON LOS QUE GENERALMENTE SON ACEPTADOS POR MUCHOS JURISITAS, se destaca, sin embargo, que el contrato administrativo presenta ciertos caracteres similares al contrato privado, los que dependerán básicamente de su naturaleza, sin perder de vista la existencia de un estatuto jurídico propio. PRINCIPIO DE LA LIMITACION A LA LIBRE VOLUNTAD DE LAS PARTES. La autonomía de la voluntad de las partes, piedra angular del Derecho privado, queda bastante disminuida en el campo de la contratación administrativa. Lo anterior, tanto de la perspectiva del aparato estatal, como del particular. El primero, básicamente, por la existencia de otro principio cual es el de juridicidad o legalidad, en donde debe estarse a los mecanismos previstos por la ley para efectos de contratar, y ello entendido en su más amplia perspectiva, como él con quién contratar, cómo contratar, y qué contratar, sin perjuicio de otros aspectos involucrados. Página 3

6 La administración pública no goza de libertad ni para elegir la persona de su contratante como ocurre en los casos en que la ley obliga a seguir el procedimiento de la licitación pública ni para decidir la forma en que ha de concertar el contrato como cuando la ley determina el sistema que ha de seguirse, ya sea la licitación pública, la privado, queda bastante disminuida en el campo de la contratación administrativa, la compra directa, el remate el concurso, etc. Por su parte, el particular, debe someterse a un régimen preestablecido. No le es permitido discutir los términos de la contratación, prácticamente se trata de una especie de contrato de adhesión, en todo está prefijado de antemano, por el Estado, a través de las diversas normas que rigen el respectivo proceso, como por las pautas prefijadas por la administración en razón de las mismas reglas. Así cuando el Estado llama a los privados a participar en la realización de tareas que tienden a satisfacer necesidades colectivas, se debe tener presente que las bases de la contratación están prefijadas. PRINCIPIO DE LA DESIGUALDAD JURIDICA DE LAS PARTES: Las partes contratantes en materia administrativa, se encuentran en un plano de diferencia manifiesta. En los contratos administrativos, virtualmente queda sin efecto el principio de igualdad de las partes, cual es uno de los principios básicos tratándose de contratos regido por un estatuto de Derecho privado. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Este principio, no es privativo del tema que nos ocupa, más bien, su aplicación en materia de contratos administrativos no es más que una consecuencia natural por extensión. En efecto, al encontrarse afecta las actuaciones de la administración del Estado al principio de legalidad, su actividad bilateral corre la misma suerte. Por su parte, este principio se encuentra vinculado al antes enunciado principio de la limitación de la voluntad de las partes PRINCIPIO DE LA LIBRE CONCURRENCIA. Este principio se traduce en la circunstancia de que ha de permitirse a todos quienes tengan interés en poder participar, en igualdad de condiciones, en la contratación administrativa. Con lo anterior, se ha pretendido rebajar la discrecionalidad de la administración pública a fin de que los respectivos procesos sean lo más objetivos y transparentes posibles. APRECIACIÓN DE CONNOTADOS JURISTAS Hugo Calderón establece: que los principios más importantes del Contrato Administrativo son los siguientes: Página 4

7 Igualdad del Estado frente a los particulares; Manifestación de voluntad; No alterar el Orden Público; Cumplimiento de Formalidades; el cumplimiento de los Procedimientos; y que debe ir dirigido al Cumplimiento de las finalidades del Estado. (Calderón, H. Derecho Administrativo I, Pág. 217). Jorge Mario Castillo González. Para el jurista existen tres principios los cuales son los siguientes: PRINCIPIO DE LEGALIDAD: En el Estado de Derecho, la Administración Pública se considera sometida a la ley, tal sometimiento equivale a la aceptación del princpio de legalidad. En los contratos administrativos se reconocen a favor de la Administración Pública prerrogativas o privilegios que n se reconoce a los particulares y que no se basan en la ley; un privilegio es la cláusula de caducidad o la actuación unilateral. Los contratos administrativos generan toda clase de problemas al contratista cuando la Administración Pública incumple el pago de los anticipos o entrega periódica de bienes por la desorganización, tramites lentos, formulismos excesivos, papeleos o fondos insuficientes en partidas presupuestarias, estos fondos deben de resolverse con fundamento legal. La Administración Pública cuenta con una ley de Contrataciones, y los contratos deben basarse en dicha ley y reglamentos complementarios. En Materia de contrataciones hay que pensar con flexibilidad las partes acostumbran a discutir, acordar, y aceptar obligaciones y prerrogativas no previstas en la ley pero una vez puestas en un contrato se vuelven ley para las partes contratantes. La base legal para los contratos administrativos en Guatemala, es la Ley de Contrataciones del Estado decreto del Congreso de la República y su Reglamento. Esta ley no define el Contrato Administrativo pero regula la forma de celebrarlo y remite a la jurisdicción contenciosa administrativo los conflictos que se deriven de la celebración de los contratos. Enunciado del principio de legalidad: todo contrato administrativo se basa en alguna norma, constitucional, reglamentaria, legal o administrativa, en los principios generales del Derecho común o en los principios propios de cada derecho especial, no debe de existir contrato sin fundamento jurídico. (Castillo, J. Derecho Administrativo. Pág. 368) Página 5

8 PRINCIPIO DE INTERES PÚBLICO O BIEN COMUN. En la contratación Administrativa y en el proceso de contratación el interés público prevalece sobre el interés privado, si la negociación entre las partes llega a un punto muerto el interés público se invoca y se hace valer. Gracias al interés público la administración pública justifica su actuación sin consultar a la otra parte o sea unilateral. El interés público es respetado por el contratista privado, si tiene conciencia que la Administración Pública representa los intereses de la colectividad, y que contrata con el fin de alcanzar la realización del derecho y la paz social. (Castillo, J. Derecho Administrativo. Pág. 370) PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: La autonomía de la voluntad se aplica con diferentes alcances en los contratos Administrativos, la autonomía de la voluntad equivale a la capacidad que usualmente se le reconoce a las personas para establecer con efectividad sus derechos y obligaciones por medio de Manifestaciones expresas de voluntad que las obliga en igual forma que la ley a condición de que el contrato no sea contrario a la ley ni atente contra el bien público o el bien común, el concepto de autonomía de la voluntad comprende dos elementos: El ejercicio de la facultad para obligarse; y el reconocimiento de parte del orden jurídico de la efectividad de tal ejercicio. La autonomía de la voluntad condiciona la validez de los contratos administrativos, en el sentido que las declaraciones de voluntad se producen con total independencia con efecto recíprocos entre ellas mismas de manera que el contrato administrativo resulta de combinar el principio de legalidad y la regla de que el contrato es ley entre las partes por razón del interés público y del bien común. En la licitación pública la organización contratante PREVIA INVITACION, selecciona entre varias personas en igualdad de oportunidades, aquella que ofrezca mejores condiciones para contratar, después de la adjudicación es normal que ésta sea irrevocable y obligue por igual a la organización y al adjudicatario. No sucede esto dentro de la legislación guatemalteca, porque existe la posibilidad legal de que la organización contratante prescinda de la negociación sin responsabilidad alguna, en cualquier fase siempre que sea antes de la suscripción del contrato conforme al artículo 37 de la ley de contrataciones del Estado, el hecho de prescindir antes de la suscripción del contrato viola el principio de la Autonomía de la voluntad. (Castillo, J. Derecho Administrativo. Pág. 371) Página 6

9 PRINCIPIOS CONTENIDOS EN LOS CONSIDERANDOS DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO DECRETO DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA. CONSIDERANDO: Que como consecuencia de la aplicación del Decreto número del Congreso de la República, Ley de Compras y Contrataciones, se han confrontado serios obstáculos para la pronta ejecución de obras y adquisición de bienes, suministros y servicios que requiere el Estado, sus entidades descentralizadas y autónomas, unidades ejecutoras, las municipalidades y las empresas públicas estatales y municipales, con el consiguiente atraso en la realización de los programas de desarrollo nacional; CONSIDERANDO: Que las contrataciones administrativas se encuentran en diferentes cuerpos legales con criterios obsoletos que no permiten el desarrollo eficiente de la administración pública, siendo necesario emitir una sola ley de fácil aplicación; CONSIDERANDO: Que es deber del Estado promover el desarrollo económico de la Nación, en beneficio de sus habitantes y para la realización del bien común, ANALISIS: Siempre que hablemos de considerandos de una ley, estamos ante los motivos que dieron origen a una ley, o sea la naturaleza, existen normas jurídicas que no resuelven los problemas y obstáculos para una mayor eficiencia dentro del ámbito de las contrataciones administrativas, así también el segundo considerando, muestra lo difícil que es codificar las normas jurídicas administrativas en un cuerpo legal establecido, entonces cuáles principios de la Contratación Administrativa podemos encontrar en los mismos. Página 7

10 Eficiencia de la Administración Pública. Promover el desarrollo económico de la Nación La realización del bien común, EFICIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA: El hecho de que se persiga eficiencia en la elaboración de contratos administrativas es de mucha importancia, no obstante lo anterior debe de prevalecer un principio de carácter moral, no obstante es muy esencial y es la TRASPARENCIA, pero aún se considera demasiado engorroso el presente sistema, y es necesario que en ambos aspectos los cuales son: Eficiencia, Eficacia y Transparencia. PROMOVER EL DESARROLLO ECONOMICO DE LA NACION: El hecho de este principio, está detrás una eficiente y dinámica Administración Pública, y esta se logra cuando la misma cuenta con presupuesto e insumos, que hacen más fácil dicha labor en beneficio de la Nación. LA REALIZACION DEL BIEN COMUN. Este es uno de los pilares del Derecho en General, contemplado en nuestra Constitución Política de la República de Guatemala, es la razón para poner en práctica todos estos procedimientos administrativos ya que todo redunda en el bien común de la población guatemalteca. Página 8

11 Dentro de la Administración Pública en Guatemala, existe una serie de procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento contenido en el Decreto del Congreso de la República, y su Reglamento contenido en el Acuerdo Gubernativo ; para que la misma pueda adquirir bienes y servicios por parte de particulares, estimándose la regulación de cada procedimiento en base a los montos establecidos, y definitivamente en la contratación administrativa debe de existir principios que la rigen, pues se trata de una legalidad que se estará llevando cabo en cumplimiento de una negociación y disposición de voluntades entre la Administración Pública y la persona individual o jurídica que prestara los servicios o bien proporcionara los bienes respectivos. No obstante lo anterior, estamos dentro de un campo de aplicación pública, el contratista se relacionará con la Administración Pública, o una entidad estatal, y el Estado de alguna manera impondrá su poder para este tipo de negociaciones, y por eso existe un régimen especial que es la ley de contrataciones, la persona privada antes de aceptar la invitación para ofertar es necesario que tenga conocimiento sobre cuáles son sus derechos y obligaciones dentro de este tipo de campo. Página 9

12 B I B L I O G R A F Í A Castillo, J Derecho Administrativo Tomo I Teoría General. Guatemala, catorceava Edición, Universidad de San Carlos de Guatemala. Calderón, H Derecho Administrativo I. Guatemala, quinta edición, Editorial Estudiantil Fenix. García M Introducción al Estudio de Derecho. México, Vigésima Sexta Edición Editorial Porrúa. Berçaitz, M.: 1980, Teoría General de los Contratos Administrativos. Argentina, Segunda Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. Cassagne, Juan Carlos: El Contrato Administrativo.Abeledo - Perrot. Buenos Aires. LEYES. Constitución Política de la República de Guatemala. Ley de Contrataciones del Estado. Decreto del Congreso de la República; Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Acuerdo Gubernativo ; Página 10