AL CONTESTAR REFIÉRASE AL Nº 9816 DC-0465

Transcripción

1 AL CONTESTAR REFIÉRASE AL Nº 9816 DC-0465 R-DC CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Despacho Contralor. San José, a las diez horas con treinta minutos del ocho de octubre de dos mil diez Recurso de apelación en subsidio interpuesto por la Junta de Protección Social, representada por su presidente, ingeniero Abundio Gutiérrez Matarrita en contra del oficio 2181 (DFOE-SOC-0244) de 9 de marzo de RESULTANDO I. Que el Área de Fiscalización de Servicios Sociales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General, emitió el oficio 2181 de 5 de marzo de En dicho escrito se indica que la Junta de Protección Social efectuó la transferencia de ,37 a la Fundación Mundo de Luz, con el propósito de equipar una Clínica Oftalmológica, sin que dicha Fundación contara con la aprobación del presupuesto, por parte de esta Contraloría General. Esta situación se estimó violatoria de lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley de Administración Financiera de la República, en el tanto prohíbe a las entidades públicas girar transferencias hasta tanto el presupuesto de la entidad perceptora no haya sido aprobado. Asimismo, la actuación se consideró contraria a lo señalado en la circular No de 18 de diciembre de 2001 y sus reformas. Ahora bien, en razón de que el artículo 110.o) de la citada Ley, establece como causal de responsabilidad administrativa el apartarse de las normas técnicas y los lineamientos en materia presupuestaria y contable, se ordenó a la Junta Directiva de la Junta de Protección Social disponer una investigación administrativa sobre los hechos comentados, con el propósito de determinar la verdad real y las eventuales responsabilidades que de ellos se deriven. El acuerdo que se dicta para el cumplimiento de esta disposición, deberá ser comunicado a esta Área de Fiscalización a más tardar el 15 de marzo de

2 , y el resultado final de la investigación, considerando la necesidad de brindar garantía del debido proceso, deberá comunicarse a más tardar el 31 de julio de 2010 (expediente, folios 1 a 3) II. Que la Junta de Protección interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra del oficio 2181 de 2010 (expediente, folios 4 a 9) III. Que mediante resolución dictada a las quince horas del veintiocho de abril de dos mil diez, el Área de Servicios Sociales declaró sin lugar el recurso de revocatoria (expediente, folios 34 a 39) IV. Que mediante oficio DFOE-SOC-0520 de 4 de mayo de 2010, el Área de Servicios Sociales trasladó el recurso a este Despacho (expediente, folio 56) V. Que la Junta de Protección Social presentó escrito ante este Despacho, recibido el 17 de mayo de 2010, en el cual reitera los argumentos expuestos en su oportunidad. La entidad recurrente dice oponerse en razón de que a los recursos se les da carácter de beneficio patrimonial gratuito o sin contraprestación alguna cuando en realidad constituyen una obligación tributaria. Recuérdese que los recursos trasladados a la Fundación Mundo de Luz tienen su origen en el artículo 26 de la Ley 7765, norma que define a la Junta como sujeto obligado a pagar el tributo, a retenerlo y a girarlo directamente a los beneficiarios, en el plazo de diez días posteriores al vencimiento de los premios. La Contraloría General en el oficio 7673 de 2001 diferencia los recursos provenientes de la Ley 7765, los cuales tienen carácter de impuesto y las transferencias que la institución puede realizar al amparo del ordenamiento jurídico y que tienen su origen en las diferentes loterías. El artículo 12 de la Ley de Administración Financiera de la República y la circular de 18 de diciembre de 2001, regulan las transferencias o beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, otorgados a sujetos privados, sin que pueda alcanzar los recursos que la Junta de Protección debe pagar, retener y girar en virtud de la obligación tributaria que estuvo contemplada en la Ley Asimismo, debe tenerse en cuenta que la circular tiene su fundamento en lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que se refiere al otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna y

3 -3- toda liberación de obligaciones. Las transferencias reguladas en el artículo 12 de la Ley de Administración Financiera y la Circular son aquellas que puede llevar a cabo la Junta por voluntad y decisión propia, previo cumplimiento de los requisitos legales y técnicos respectivos. En conclusión, los recursos girados tienen como fundamento la obligación tributaria, mientras que el artículo 12 y la circular de cita son aplicables a las transferencias de recursos que se hacen por voluntad propia. Por lo expuesto, se solicita revocar la orden girada en el oficio 2181, en cuanto dispone la realización de una investigación administrativa relacionada con el giro de recursos efectuado a la Fundación Mundo de Luz (expediente, folios 57 a 62) CONSIDERANDO I. Sobre la admisibilidad del recurso. El oficio 2181 de 2010 fue comunicado a la Junta de Protección Social el 9 de marzo de Por su parte, la Junta Directiva conoció el documento en sesión extraordinaria No celebrada el 11 de marzo de 2010 y el recurso presentado el 12 de marzo siguiente, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 346 de la Ley General de la Administración Pública, se estima interpuesto en tiempo II. El análisis del presente recurso amerita varios comentarios. Primero, el artículo 26 de la Ley 7765 de 17 de abril de 1998 (ley anulada por la Sala Constitucional mediante resolución de las catorce horas cincuenta y cuatro minutos del treinta de enero de dos mil ocho) estableció un impuesto del doce por ciento sobre todos los premios de lotería, apuestas deportivas, Juego Crea y el Bingo de la Cruz Roja Costarricense, cuyo dos por ciento (contribución parafiscal) se destinaría a la construcción y equipamiento de una clínica oftalmológica a favor de la asociación o fundación que definiera la Caja Costarricense de Seguro Social. Designación otorgada a favor de la Fundación Mundo de Luz. Normativa que presenta una redacción bastante particular, al señalar a la Junta de Protección por un lado como ente recaudador y, por otro, como obligado a asumir el monto correspondiente a los impuestos aplicables a los premios de la Lotería Nacional y de la Lotería Popular.

4 -4- Segundo, aún cuando el tributo debía ser cancelado por quienes resultaran favorecidos con los premios, en la práctica la situación operó de manera diferente, pues la contribución no se cobró y la Junta de Protección Social asumió la obligación. Lo anterior, pese a que legalmente la intervención de la Junta era en su condición de ente recaudador y la obligación de asumir el monto correspondiente, obedecía más a una garantía adicional por su misma condición. En ese sentido, el artículo 24 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, dispone que hecha la retención o percepción del tributo, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido; y si no realiza la retención o percepción, responde solidariamente, salvo que pruebe ante la Administración Tributaria que el contribuyente ha pagado el tributo (los destacados son nuestros), es decir que el agente retenedor es solidariamente responsable en caso de que dicha retención no se realice. Tercero, el artículo 12 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos prohíbe a las entidades del sector público girar transferencias hasta tanto el presupuesto de la entidad perceptora que los incorpore no haya sido aprobado de conformidad con el ordenamiento jurídico (el destacado es nuestro). Según el oficio emitido por la División Jurídica de la Contraloría General de la República, número 7673 de 2001, el giro de los recursos producto del pago del impuesto que realiza la Junta no puede ser tenida como una transferencia de recursos propiedad de la Junta puesto que son, repetimos, fondos que generó el impuesto tantas veces mencionado (expediente, folio 49). Bajo este orden de cosas, dado que en sentido estricto no se trata de una transferencia, sino de un giro de recursos de naturaleza tributaria por disposición de ley, que la condición de la Junta de Protección Social es de ente recaudador de un tributo, al margen de cómo se haya ejecutado, el artículo 12 en cuestión no resulta aplicable al caso en concreto. Por otra parte, la circular de 18 de diciembre de 2001 y sus reformas, regula la fiscalización y control de los beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General, concepto que alude a transferencias y no al giro de recursos relacionados con obligaciones tributarias, de donde esa normativa

5 -5- tampoco resulta aplicable. Cuarto, si bien, en el mismo oficio 7673/2001 (punto 2.c) se dice que cuando se trate de recursos girados o transferidos a un sujeto privado (en este caso específico la Fundación Mundo de Luz) la entidad que transfiere mantiene su obligación de ejercer un control adecuado sobre los recursos, en apoyo de lo cual se cita el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General, lo cual podría hacer pensar en el deber de una presupuestación previa de los recursos, lo cierto es que se trata de una situación distinta. En efecto, la misma División de Asesoría Jurídica en el punto 2) Fiscalización de recursos públicos girados o transferidos a entes públicos o privados, aclara que La situación analizada en el punto anterior, referida al giro de recursos producto del pago del impuesto a las loterías, difiere totalmente de aquella donde una entidad pública gira o transfiere recursos de su propiedad a otra entidad, pública o privada, sea que la entidad deba hacer el giro porque así se lo impone una ley o bien, porque la ley simplemente le autoriza a realizar la transferencia, dejando en este caso a la decisión discrecional de la entidad el tomar el acuerdo respectivo así como su ejecución (expediente, folio 50. El destacado es nuestro). En su oportunidad, la citada División distinguió el supuesto originado en la extinta Ley 7765 de otros casos, relacionados con giros o transferencias. Criterio en todo caso específico para la ley 7765, del cual no es posible derivar tesis jurídicas o presupuestarias aplicables a otras situaciones. Quinto, acorde con lo expuesto este Despacho estima que lo actuado en el caso concreto por la Junta de Protección Social no contraviene el artículo 12 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos ni tampoco la circular de 2001, por lo que se declara con lugar el recurso de apelación, se anula el oficio 2181 de 5 de marzo de 2010 y en consecuencia se deja sin efecto la solicitud de investigación pedida a la Junta de Protección Social, además se anula la resolución dictada por el Área de Servicios Sociales a las quince horas del veintiocho de abril de dos mil diez. Sexto, conviene enfatizar que los comentarios antes expuestos son de aplicación exclusiva para el caso de los recursos de la Ley 7765 asignados a la Fundación Mundo de Luz. Sétimo, sobra indicar que las transferencias que se realizan al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 8718 de 2 de

6 -6- febrero de 2009 son un tema distinto al caso analizado y como tal sujeto a los controles respectivos POR TANTO Con sustento en las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a esta resolución, lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política; 5 y 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 12 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y 351 de la Ley General de la Administración Pública, se resuelve DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación en subsidio interpuesto por la Junta de Protección Social, representada por el ingeniero Abundio Gutiérrez Matarrita en contra del oficio 2181 (DFOE-SOC-0244) de 9 de marzo de 2010, el cual se anula y en consecuencia se deja sin efecto la solicitud de investigación pedida a la Junta de Protección Social, además se anula la resolución dictada por el Área de Servicios Sociales a las quince horas del veintiocho de abril de dos mil diez NOTIFIQUESE JHA/ivm Rocío Aguilar Montoya CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA Ci: Área de Servicios Sociales. Archivo Central Copiador NI: 9324, 5221 DFOE-SOC-0520