AL CONTESTAR REFIÉRASE AL Nº DC-0298

Transcripción

1 AL CONTESTAR REFIÉRASE AL Nº DC-0298 R-DC CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Despacho Contralor. San José, a las diez horas del veintidós de junio de dos mil once Recurso de apelación en subsidio interpuesto por los fideicomitentes del Fideicomiso Acueducto Playas del Coco, representados por los señores José Antonio Muñoz Fonseca y Philippe Garnier Diez y por el Banco de Costa Rica, actuando instruido por el Comité de Fideicomisarios Acueductos Playas del Coco en su carácter de Fiduciario, representado por el señor Leonardo Acuña Alvarado en contra de la resolución DFOE-ED-1006 de dieciocho de diciembre de dos mil nueve (oficio 13681) RESULTANDO I. Que el Área de Servicios Económicos para el Desarrollo, mediante oficio de 18 de diciembre de 2009 contestó negativamente la solicitud de nulidad absoluta de los informes DFOE-ED y DFOE-ED y de oficios relacionados, formulada por los representantes de los desarrolladores fideicomitentes del Fideicomiso Acueducto Playas del Coco y al Banco de Costa Rica, como fiduciario del citado Fideicomiso. Se indicó que los certificados de compromiso no pueden implicar a la vez una disponibilidad del servicio de agua potable, pues se trata de un documento diferente a la carta o certificación de disponibilidad (expediente, folios 7 a 14) II. Que el oficio fue comunicado a los interesados el 5 de enero de III. Que por escrito presentado el ocho de enero de dos mil diez, los fideicomitentes del Fideicomiso Acueducto Playas del Coco, representados por los señores José Antonio Muñoz Fonseca y Philippe Garnier Diez y el Banco de Costa Rica, actuando instruido por el Comité de Fideicomisarios Acueductos Playas del Coco en su carácter de Fiduciario, representado por el señor Leonardo Acuña Alvarado interpusieron recurso de revocatoria

2 -2- con apelación en subsidio en contra de la resolución DFOE-ED-1006 de 18 de diciembre de 2009 (expediente, folios 1 a 6) IV. Que mediante resolución dictada a las catorce horas del tres de febrero de dos mil diez, el Área de Servicios Económicos para el Desarrollo de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por los interesados (expediente, folios 54 a 65) V. Que mediante oficio DFOE-ED-0036 de 3 de febrero de 2010, el Área de Servicios Económicos para el Desarrollo remitió el expediente a esta Oficina (expediente, folio 68). - VI. Que mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2010, los recurrentes adicionaron el recurso (expediente, folios 69 a 73) CONSIDERANDO I. Sobre la admisibilidad. El oficio 13681/2009 fue notificado el 5 de enero de 2010 y el recurso presentado el 8 de enero siguiente, razón por la cual se encuentra dentro de plazo, según lo previsto en el artículo 346 de la Ley General de la Administración y como tal se analiza II. Sobre el fondo. Los recurrentes manifiestan que la resolución que impugnan establece: Que en los informes y resoluciones de la Contraloría General de la República sobre los cuales se solicitó la declaratoria de nulidad absoluta, no se encuentra en ellos ninguna disconformidad o contradicción con nuestro ordenamiento jurídico. / Que la Junta Directiva del AyA, por medio de la sesión ordinaria No celebrada el 23 de mayo de 2001, por acuerdo No , prohibió el otorgamiento de cartas de disponibilidad de agua condicionada a eventos futuros, hasta tanto no se hubiera construido la infraestructura global necesaria y se contara con fuentes de abastecimiento real de agua. / Que no obstante llamarse certificados de compromiso, lo cierto es que contienen en ellos una garantía de disponibilidad de agua futura. / Que las certificaciones de compromiso no pueden ser utilizadas para obtener los permisos de construcción en los

3 -3- proyectos particulares de los desarrolladores del Fideicomiso Acueducto Playas del Coco, pues éstas no constituyen una certificación de agua o servicio. / Que no procede, como supuestamente pretendemos, que el AyA emita una certificación de compromiso en la que se garantice la disponibilidad de agua cuando las obras aún no ha (sic) construidas y recibidas por parte del operador público. En relación con tales afirmaciones, los recurrentes formulan, a su juicio, algunas aclaraciones. Los certificados de compromiso no son lo mismo que las cartas de disponibilidad de agua, sin embargo, las certificaciones de compromiso, de conformidad con el contenido del artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, sí son documentos idóneos para tramitar los respectivos permisos de construcción de cada proyecto habitacional. / Estamos claros que no se pueden emitir cartas de disponibilidad de agua, hasta tanto las obras no hayan sido finalizadas y recibidas por el AyA, pero aquí estamos hablando de certificados de compromiso. / No se pretende que los desarrollos de los miembros del Fideicomiso reciban el abastecimiento de agua, solo cuando se emita la carta de disponibilidad, sino que, lo que se pretende es que habiendo los desarrolladores garantizado la construcción de la obra a través de un fideicomiso, puedan ellos tramitar los permisos de construcción necesarios para sus proyectos. No implica la disponibilidad de agua inmediata, sino la posibilidad de tramitar y obtener los permisos de construcción, como lo establece el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, por medio de certificados de compromiso. / El artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana sí aplica para el trámite de permisos de construcción y no solo para fraccionamiento y urbanizaciones como indica la Contraloría. Agregan que el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana establece que el compromiso del desarrollador de costear las obras es la condición necesaria para que la Dirección de Urbanismo y la Municipalidad acepten los proyectos para análisis. En consecuencia, siendo que el documento que emite el AyA para demostrar la existencia del proyecto y el compromiso del urbanizador o desarrollador es la certificación de compromiso éste es el documento idóneo para tramitar los permisos respectivos de estos proyectos ante dichas instituciones. La constitución del Fideicomiso Acueducto Playas del

4 -4- Coco fue la garantía otorgada para la construcción de las obras de infraestructura del acueducto Sardinal El Coco Ocotal. Las certificaciones de compromiso fueron diseñadas por la Dirección Jurídica del AyA y por el mismo personal del INVU, de forma que cumplieran lo establecido en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, de manera que fueron aceptadas por el INVU para el trámite de los permisos de construcción. La Dirección Jurídica del AyA, por medio del señor Pablo Rodríguez comunicó vía correo electrónico del 10 de octubre de 2007, el formato de las certificaciones de compromiso al gerente general del AyA. La Contraloría General en su resolución DFOE-ED-1006 no indica la motivación de por qué solo los planos para fraccionamiento y urbanización deberán ser recibidos para análisis. El artículo 38 de la Ley de Planificación no hace esa diferencia, por lo que el órgano contralor no puede hacer diferencia donde la ley no la hace. Los recurrentes piden que se declare con lugar el recurso y por ende la solicitud de nulidad absoluta. Se indique que los certificados de compromiso son documentos idóneos para tramitar permisos de construcción. Criterio del Despacho. Efectivamente, los certificados de compromiso y las llamadas cartas de disponibilidad, conceptos acuñados por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados tienen un significado y alcance distinto. De la lectura del Reglamento al artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, no se desprende que con los denominados certificados de compromiso puedan tramitarse permisos de construcción, toda vez que para éstos últimos se requiere la garantía de disponibilidad del servicio. De hecho, la División Jurídica del AyA, en el Memo PRE-J dirigido a la Junta Directiva y suscrito por varios abogados, indica que: En conclusión, la Certificación de Compromiso, no es un acto administrativo que autoriza la construcción del proyecto habitacional, es un acto administrativo que pone en conocimiento de terceros que el desarrollador se ha comprometido a realizar las obras de infraestructura de acueducto y/o alcantarillado sanitario, y que en caso de no cumplir con ese compromiso, el AyA procederá a ejecutar la garantía rendida por el desarrollador y asumirá la construcción de dicha infraestructura con la finalidad de satisfacer un interés público y brindar un servicio de calidad, eficiencia y continuidad a una comunidad o

5 -5- población determinada. El documento no obliga a todas aquellas instituciones competentes en el procedimiento de aprobación de un proyecto de desarrollo, a aprobarlo o denegarlo, pues casa uno de esos antes debe proceder de conformidad con sus competencias a exigir los requisitos y realizar los procedimientos correspondientes. / Por las razones anotadas, la certificación de compromiso, aunada a la Carta de Entendimiento y a la garantía de cumplimiento rendida por el urbanizador, constituyen una garantía de la construcción de sistemas de acueducto y/o alcantarillado en beneficio del Estado costarricense, por lo que las certificaciones de compromiso objeto de análisis contienen los elementos de un acto administrativo que no se considera que contenga vicios de nulidad alguna, y que ha generado efectos jurídicos y derechos subjetivos a favor de terceros de buena fe (el destacado es nuestro, expediente, folio 27). En la realidad, el Instituto emitió certificaciones de compromiso en las cuales incluyó la garantía de disponibilidad de servicios, pese a que las condiciones materiales no lo permitían. Son los recurrentes quienes no distinguen entre ambos conceptos, al pretender que se indique que con los certificados de compromiso pueden tramitarse permisos de construcción. En ese sentido, los apelantes en su segundo escrito señalan: No existe riesgo de que se equipare la certificación de disponibilidad con la certificación de compromiso, porque la certificación de compromiso no crea la obligación del AyA de brindar la disponibilidad de agua sino hasta que se haya cumplido la promesa de construir las obras necesarias (el destacado es nuestro, expediente, folio 72). No comparte este Despacho la ausencia de riesgo, si en el certificado lo que se dice es: certifico y hago constar de la existencia y viabilidad del proyecto, garantizando que contará con la infraestructura y disponibilidad de agua cuando este lo requiera. La lectura que hace el Instituto del certificado de compromiso es formal y obvia los alcances de la garantía incorporada en el último párrafo. Si los permisos de construcción requieren de la disponibilidad de servicios, ello sólo procederá una vez recibidas las obras por la entidad, tal y como dispone el artículo 8 del Reglamento al artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana. La motivación para decir que con las certificaciones de compromiso pueden recibirse para trámite planos de fraccionamiento y urbanización deriva del propio

6 -6- Reglamento de la entidad. En cuanto a la existencia y explotación del recurso hídrico del Acuífero Sardinal, aceptada por la Sala Constitucional en la resolución de las nueve horas y cero minutos del ocho de octubre de dos mil diez, debe indicarse que el vicio de los certificados es aludir a una disponibilidad del servicio sin que hubieran sido concluidas las obras del acueducto; situación que se hubiera agravado si las condiciones del acuífero no lo hubieran permitido, pero que no eliminan el vicio. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación POR TANTO Con sustento en las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a esta resolución, lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley General de la Administración Pública, se resuelve DECLARAR SIN LUGAR los recursos de apelación presentados por los fideicomitentes del Fideicomiso Acueducto Playas del Coco, representados por los señores José Antonio Muñoz Fonseca y Philippe Garnier Diez y por el Banco de Costa Rica, actuando instruido por el Comité de Fideicomisarios Acueductos Playas del Coco en su carácter de Fiduciario, representado por el señor Leonardo Acuña Alvarado en contra de la resolución DFOE-ED-1006 de dieciocho de diciembre de dos mil nueve (oficio 13681). - NOTIFÍQUESE Rocío Aguilar Montoya CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA RAM/JHA/pbj Ce: Área de Seguimiento de Disposiciones. Ci: Archivo Central. NI: 376,