Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, núm. 514/13 de 30 de octubre de 2013.

Transcripción

1 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Vulneración derecho comunitario Para que proceda la declaración de responsabilidad patrimonial por vulneración de normativa comunitaria es preciso que haya habido una violación suficientemente caracterizada. Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, núm. 514/13 de 30 de octubre de Antecedente normativo Cita: -Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. -Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. 1. Planteamiento El Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en un dictamen emitido ante la reclamación de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados de la liquidación de una tasa por aprovechamiento especial del dominio público a favor de empresas de telefonía, practicada en contra del derecho comunitario, recuerda que es preciso que en esta vulneración haya habido una violación caracterizada. La cuestión se plantea con ocasión de la presentación, por parte de una empresa operadora de telefonía móvil, de una reclamación de responsabilidad patrimonial frente un Ayuntamiento, por los perjuicios derivados de la liquidación de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general correspondientes a los ejercicios de los años 2004, 2005 y El cobro de esta tasa, afirma la reclamante, es contraria al derecho comunitario y le ha originado un daño antijurídico que no tenía el deber de soportar; por ello, solicita la devolución de lo ingresado en su día (principal y recargos de apremio) y los intereses de demora correspondientes. La reclamación se fundamenta en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 12 de julio de , que declara que el cobro de una tasa por ocupación de dominio público a operadoras de telefonía móvil que no son 1 La sentencia 12 de julio de 2012 del TJUE resuelve las cuestiones prejudiciales C-55/11, C-57/11 y C-58/11 planteadas por la sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo y declara: 1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil. 2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo. 1

2 titulares de las redes y que sólo tienen derecho de uso, acceso o interconexión sobre ellas vulnera lo establecido en el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de El Ayuntamiento tras dar trámite a la reclamación emite el pertinente informe en el que considera que no se dan los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración dado que no ha existido violación suficientemente caracterizada del derecho europeo; esta afirmación se ve confirmada, según se recoge en el informe, en el hecho de que el Juzgado de lo contencioso administrativo de Barcelona haya planteado cuestión prejudicial. 2. Consideraciones del Consejo Consultivo El Consejo Consultivo tras analizar los aspectos formales de la reclamación y del procedimiento seguido, centra su dictamen, en primer lugar, en determinar si es posible plantear una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por incumplimiento del derecho comunitario (a); en segundo lugar, recuerda los requisitos exigidos por el Tribunal de Justicia para establecer la responsabilidad por incumplimiento del derecho comunitario (b); y finalmente, se detiene en el requisito relativo a la violación suficientemente caracterizada (c). a) Posibilidad de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por actos contrarios al derecho comunitario El Consejo Consultivo afirma que esta posibilidad está plenamente reconocida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y cita, a modo de referencia, diversas sentencias (de 25 de julio de 1991 Factortame, 5 de marzo de 1996 Brasserie de Pêcheur, 1 de junio de 1999 Konle y 13 de junio de 2006 Traghetti, entre otras). En todas ellas se recoge como idea central el que los Estados están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones al derecho Comunitario. Además, añade el Dictamen, el propio Tribunal reconoce la obligación del Estado de suprimir con efectos retroactivos las consecuencias de la infracción, obligación que alcanza a las sentencias dictadas en cuestiones prejudiciales. Esta responsabilidad está recogida como un derecho fundamental en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 41), como derecho a una buena administración. Para que proceda esta declaración de responsabilidad, sigue este dictamen, no es obstáculo el hecho de que el acto causante del daño sea firme, como tampoco que el particular haya invocado en su momento la incompatibilidad entre el derecho nacional y el comunitario. Esta doctrina viene reforzada por el propio Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2010, cuando dice: aunque los actos administrativos sean firmes - - ello no impide el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador. b) Requisitos para establecer la responsabilidad patrimonial por incumplimiento del derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según se recoge en este dictamen del Consejo consultivo, exige tres requisitos para establecer la responsabilidad patrimonial: 2

3 -que el resultado prescrito por la Directiva implique atribución de derechos a favor de particulares. -que el contenido de estos derechos pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva. -que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas. El segundo de los requisitos es lo que se ha denominado violación suficientemente caracterizada del derecho comunitario. Para concretar su significado, el dictamen se remite a la sentencia Brasserie de Pêcheur del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, que recoge como criterios para definir el concepto los siguientes: a) el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, b) la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales, c) el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, d) el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho y e) la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución de la Unión hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o el mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho de la Unión Europea (apartado 56). c) Requisito relativo a la violación suficientemente caracterizada Para determinar si ha existido en el caso planteado una vulneración suficientemente caracterizada, el Consejo Consultivo dice que se han de tener en cuenta una serie de circunstancias. En primer lugar, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se pronuncia en ningún momento sobre si se ha producido esta vulneración de forma patente y manifiesta. En este sentido, afirma que el Tribunal, en la sentencia que fundamenta la reclamación, reconoce que el órgano judicial que plantea la cuestión prejudicial parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma, por lo que, en palabras del Consejo Consultivo en este Dictamen, implícitamente el Tribunal Supremo, juez nacional pero que al mismo tiempo es el juez natural del derecho comunitario, no solo tenía dudas sobre la interpretación de la Directiva sino que consideraba que la tasa era conforme a la normativa comunitaria si bien planteó la cuestión prejudicial puesto que se trata de un tribunal cuyas decisiones no admiten recurso ulterior y en todo caso no aplicó la doctrina del acto claro sentencia de 6 de octubre de 1982 Cilfit. En segundo lugar, a estas dudas, se ha de añadir, a juicio del Consejo Consultivo, que el propio Tribunal de Justicia reconoce que (...) en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos 3

4 en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación (apartado 31). Recuerda el Consejo Consultivo que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea han sido determinantes las conclusiones de la Abogada General que distingue entre recursos e instalaciones y, en base a su definición concluye que, a los efectos del artículo 13 de la Directiva, la obligación de pagar el canon incumbe al titular del derecho a instalar los recursos, es decir, las infraestructuras físicas que permiten el suministro de servicios a través de la red o servicio, con independencia de quien sea el titular de los mismos 2. En tercer lugar, se afirma en el Dictamen del Consejo Consultivo, que la tasa perseguía gravar el uso indirecto que del dominio público realizaban las operadoras no titulares de las instalaciones, que llegaban, sin embargo, a acuerdos con los particulares. La Abogada General, nos recuerda el Consejo Consultivo, critica la metodología prevista en la legislación de las haciendas locales para calcular el importe de la tasa por este aprovechamiento especial del dominio público; no obstante, parece razonable que la tasa contemple la utilización por terceros y que el titular de la instalación perciba una compensación económica de ellos. Finalmente, el Consejo Consultivo, afirma que, tal y como declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que la vulneración de la normativa comunitaria conlleve la declaración de responsabilidad patrimonial es preciso que 2 Conviene traer a estas líneas, las conclusiones de la Abogada General que se reproducen en el dictamen del Consejo Consultivo, en relación, por un lado respecto al concepto de recursos e instalaciones y, por otro, al alcance del citado artículo 13 respecto a la posibilidad de imponer tasa a todos los beneficiarios de los recurso instalados en el suelo; son las siguientes: - Sobre el concepto de recursos e instalaciones: En mi opinión, la instalación de recursos implica el establecimiento de infraestructuras dotadas de una existencia material cuya utilización permita el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. A los efectos del artículo 13, la obligación de pagar el canon incumbe a la empresa que ostente el derecho a instalar tales recursos, con independencia de quién sea el titular de los mismos. 52. A falta de una definición específica en la Directiva pertinente, al concepto de «recursos» debe atribuírsele en mi opinión su significado ordinario de medios o equipamiento materiales necesarios para hacer algo. En el ámbito de las telecomunicaciones, significa el equipamiento necesario para hacer posible la transmisión y recepción de información a distancia. E «instalar» tal equipamiento únicamente puede significar colocarlo físicamente de forma que pueda servir a esos fines durante un tiempo determinado. 53. Confirma esta interpretación el artículo 2, letra e), de la Directiva marco, que define los «recursos asociados» como «recursos asociados con una red de comunicaciones electrónicas y/o con un servicio de comunicaciones electrónicas que permitan y/o apoyen el suministro de servicios a través de dicha red o servicio» (...). 54. La lectura del artículo 13 conjuntamente con estas definiciones de las demás Directivas conexas sugiere, por lo tanto, que el término «recursos» únicamente puede interpretarse en el sentido de que designa las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas. 55. El objeto y el fin del artículo 13 corroboran esta interpretación. - Sobre el alcance del artículo 13: 59. También discrepo del Gobierno español en cuanto a que el uso hecho por un operador de telefonía móvil de los recursos de otra empresa afecte a la disponibilidad de los «derechos de paso» del mismo modo que su instalación. El Ayuntamiento de Tudela también alegó que dicho uso constituía una forma de ocupación del dominio público. Tal alegación me parece equivocada. 60. Si una empresa instala un cable por debajo de una vía pública para transmitir señales, ya sea entre teléfonos fijos o entre teléfonos móviles y fijos, es la instalación del cable la que requiere un «derecho de paso» mientras se instala el cable. Una vez instalado, cualquiera que sea el número de señales transmitidas a través del cable, el uso del cable no afecta a la disponibilidad de los «derechos de paso». (51) Bien es cierto que los usuarios distintos de la empresa que instala los recursos también se benefician de los «derechos de paso» concedidos a ésta. No obstante, en un mercado competitivo, cabe presumir que el precio estipulado por ese uso (es decir, el «acceso») incluirá una compensación por ese aprovechamiento. 4

5 haya habido violación caracterizada. Así, trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2013 que dice: El rigor con que la actora interpreta esa jurisprudencia, deduciendo de ella que no es necesario para que surja el deber de indemnizar que la violación de la norma comunitaria sea una de tal grado o entidad que la haga merecedora del calificativo de suficientemente caracterizada, por no ser una exigencia similar la que cabe ver cuando hemos enjuiciado supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por daños o perjuicios causados por la aplicación de una norma con rango de ley luego declarada inconstitucional, no puede ser compartido. Recuerda el Consejo Consultivo que la ambigüedad de la normativa comunitaria exigió una cuestión prejudicial y un esfuerzo notable de interpretación de la Abogada General. A este hecho, se une el que el reclamante no recurriera la liquidación en su día, mediante los mecanismos ordinarios previstos en nuestro ordenamiento. Además, se ha de recordar que diversas sentencias del Tribunal Supremo determinaron la aplicación de Ordenanzas fiscales que preveían esta tasa, sin que se plantease una vulneración del derecho comunitario. En consecuencia, a juicio del Consejo Consultivo, aunque la tasa contradecía el derecho comunitario, no lo hacía de una forma evidente y palmaria que permita considerar la existencia de una violación caracterizada del derecho comunitario susceptible de generar responsabilidad patrimonial y, de reconocer el derecho a la devolución de una tasa que fue liquidada en su día y que no fue recurrida por el reclamante. 3. Conclusiones del Consejo Consultivo El Consejo Consultivo concluye que, en el caso planteado, la reclamación ha de desestimarse pues no existe una violación suficientemente caracterizada de la normativa comunitaria y, por tanto, no concurre el requisito de antijuricidad en el daño. 5